בש"פ 7429/02 חאלד (בן פתחי) עשור נ. מדינת ישראל

בערב תשעה באב (17/7/02), סמוך לשעה 22:20, בוצע פיגוע חבלני במדרחוב נווה-שאנן בתל-אביב. הפיגוע בוצע בידי שני מפגעים-מתאבדים, מוחמד עטאללה ואיברהים נג'י, תושבי איזור יהודה והשומרון. השניים נשאו תיקים עמוסים בחומר נפץ. הם נדחקו לבין עשרות אנשים שנאספו ליד פתחו של קיוסק במדרחוב ופוצצו את חומר הנפץ שנשאו בתיקיהם. במעשה התאבדותם רצחו המפגעים חמישה אנשים ופצעו שלושים-ושמונה אחרים, חלקם באורח קשה. העורר - נהג מונית אזרח ישראל - הוא מי שהסיע את שני המפגעים אל מקום הפיגוע. העורר לא טרח לדווח למשטרה מיוזמתו על חלקו בהסעת המפגעים. משנעצר לחקירה, בעקבות מידע, כשבוע לאחר האירוע, הודה העורר כי בערב האירוע הסיע את השניים מאום-אל-פאחם לתל-אביב וכי דקות ספורות לאחר שהורידם ממוניתו, בפינת הרחובות נווה-שאנן וסולומון, פוצצו המפגעים את מטעניהם הקטלניים. עם סיום החקירה, שבמהלכה ניסה העורר לתרץ את התנהגותו, הוגש נגד העורר כתב-אישום המייחס לו עבירות רצח בכוונה תחילה (חמישה מקרים) וחבלה חמורה בכוונה מחמירה (שלושים-ושמונה מקרים), בניגוד לסעיפים 300(א)(2) ו329-(א)(1) לחוק העונשין, וכן עבירה של הסעה שלא כדין, בניגוד לסעיף 12א(ג)(1) לחוק הכניסה לישראל. לבקשת המאשימה הורה בית המשפט המחוזי על מעצרו של העורר עד לתום בירור משפטו. מכאן הערר שלפניי.

2.האשמתו של העורר מבוססת, בעיקר, על הגירסה העובדתית שניגבתה בחקירה מפי העורר עצמו. מעשה שהיה, לדבריו, כך היה, שביום המעשה בשעה 16:26, בהיותו באיזור אור-יהודה, התקשר למוניתו אדם שהציג את עצמו כ"מוחמד מג'נין" והזמינו לבוא לאספו מאום-אל-פאחם ולהסיעו לתל-אביב. לשאלת העורר, ממי קיבל את מספר הפלאפון שלו, השיב הלה שקיבל את המספר מאחד מואייד, תושב ג'נין שהוסע על-ידי העורר בעבר. העורר השיב שכרגע אינו פנוי לצאת לדרך והציע לפונה לשוב ולהתקשר עימו בעוד כשעה. ואכן, סמוך לשעה 17:25, התקשר מוחמד אל העורר פעם נוספת והעורר השיב שכבר יצא לדרך לכיוונו. מוחמד שב והתקשר אל העורר גם בשעות 17:58 ו18:03-, ובכל אחת מן הפעמים הניח העורר את דעתו כי הוא נוסע בדרכו אליו. בדרכו לאום-אל-פאחם אסף העורר שני תושבי האיזור, שביקשו להגיע ליישוב חוארה ובפועל הורדו מן המונית ליד מחסום צה"ל בצומת תפוח. בשעה 18:59 התקשר מוחמד אל העורר פעם נוספת והודיעו את המקום המדויק באום-אל-פאחם בו ימתין לבואו. כן הזהיר את העורר, שאם בבואו לאום-אל-פאחם יזדקק להדרכה כיצד להגיע למקום המיפגש, שלא ייפנה בשאלות ליושבי בית הקפה במקום. סמוך לצומת ברקאי אסף העורר נוסע לאום-אל-פאחם ונוסע זה הדריכו כיצד להגיע למקום המיפגש. יצוין שבמהלך הנסיעה מצומת ברקאי התקשר מוחמד אל העורר שלוש פעמים נוספות: בשעות 19:38, 20:11 ו20:34-. סמוך לשעה 20:47, בהגיע העורר למקום המיפגש, התקשר אליו מוחמד פעם נוספת. הפעם שאל אם הוא נוהג במונית מרצדס לבנה, ומשהשיב העורר בחיוב, אמר מוחמד שכבר הבחין בו.

בשלב זה התקדמו לעברו שני אנשים. השניים, שכל אחד מהם נשא תיק על כתפו, נראו מסופרים ומגולחים ולבשו "בגדי יציאה". לאחר שווידאו את זהותו של העורר נכנסו למונית והתיישבו, האחד במושב שליד העורר והשני במושב האחורי. לשאלת העורר להיכן בדיוק מבקשים הם לנסוע, השיב אחד מהם "לפתח-תקווה" ואילו השני אמר "לבת-ים". לבסוף, ולאחר בירורים נוספים, הביאם העורר, כפי שנתבקש, למסעדת "שיפודי ציפורה" בבת-ים, אלא שלרגל ערב תשעה באב הייתה המסעדה סגורה. העורר הסביר זאת לשניים, והללו דיווחו על כך לפלוני, עימו קיימו קשר טלפוני במהלך הנסיעה. בשלב זה אמרו השניים לעורר כי נכנסו לישראל במטרה לבצע פיגוע התאבדות והצביעו על תיקיהם שבהם הטמינו את מטעני החבלה. הם ביקשו מן העורר להסיעם לפתח-תקווה או לשפיים, ולבסוף ביקשו ממנו להסיעם לתל-אביב. בדרכו מבת-ים לתל-אביב נהג העורר לאורך רחוב יפת ביפו. השניים הבחינו במרכול ובבית-קפה שהיו פתוחים. בתשובה לשאלתם הסביר העורר כי ביפו מתגוררים יהודים וכן ערבים. ברחוב יפת הבחין העורר בניידת משטרה ולבקשת נוסעיו פנה לשדרות ירושלים כדי שלא להיתקל בניידת. בשדרות הר-ציון בתל-אביב עברו ליד תחנת אוטובוס, בה המתינו מספר אנשים. אחד המחבלים ביקש לעצור במקום זה, אך המחבל השני, ששוחח בטלפון עם פלוני, הורה לעורר להמשיך. העורר שמע כי בשיחת הטלפון עם פלוני אמר המחבל השני: "אנחנו במונית בתוך תל-אביב, אני הולך להרוג לפחות עשרים איש". לבקשת המחבלים עצר העורר את המונית בפינת הרחובות סולומון ונווה-שאנן. הם שילמו לו סך 700 ש"ח תמורת הסעתם וירדו, ואילו העורר המשיך בדרכו ונסע לביתו.

3.בכתב האישום נטען כי בכך שהסיע את המחבלים לאיזור הפיגוע, ולא מנע מהם מלבצע את זממם, הביא העורר לגרימת מותם של חמישה אנשים ולגרימת חבלה חמורה לשלושים ושמונה אנשים נוספים. העורר, שכאמור הודה בהסעת המחבלים, טען בחקירתו כי אינו נושא באחריות לתוצאותיו של הפיגוע. בהזמנתו על-ידי מוחמד, לבוא לאום-אל-פאחם במטרה לבצע הסעה משם לתל-אביב, לא היה, לדבריו, כל דבר חריג. כנהג מונית הריהו רגיל להיענות להזמנות של נוסעים הנזקקים לשירותיו. גם בכך שבשיחה הטלפונית הזדהה מוחמד כתושב ג'נין לא היה, בעיניו, כל דבר חריג. גם בעבר, אומר העורר, נתבקש והסכים להסיע את תושבי איזור יהודה והשומרון מיעד ליעד בתוך ישראל. הנחתו היא, כי תושבי האיזור באים לישראל לצורכי חיפוש עבודה, ולפי הבנתו אין זו חובתו לבדוק אם כניסתם לישראל הייתה כדין. כך היה גם במקרה הנדון; ועד ששני נוסעיו לא אמרו לו - אחרי שהביאם למסעדה הסגורה בבת-ים - כי הם מחבלים, הנושאים מטעני חבלה ושבכוונתם לבצע פיגוע התאבדות, כלל לא חשד בכוונותיהם הרעות. נמצא שעד לשלב הזה פעל בתום לב. ואילו מעת שהשניים אמרו לו מה מטרת בואם, שוב לא יכול לעשות דבר שבכוחו לסכל את ביצוע תכניתם, שכן הם הזהירוהו שאם יעז להפר את הוראותיהם לא יהססו להפעיל את מטעני החבלה שלהם בתוך מוניתו. לדבריו, היה אחוז חרדה מפניהם וחשש מעשיית מעשה העלול להסתיים בקיפוח חייו. משירדו השניים מן המונית, הוסיף וטען, היה נתון בהלם ולא היה מסוגל להתריע על הסכנה או להתקשר למשטרה. ואילו לאחר שהשניים ביצעו את מזימתם נמנע, לדבריו, מלפנות למשטרה, מחמת החשש שבהיותו ערבי ייפול עליו חשד כי שיתף עצמו מרצון בביצוע התכנית הרצחנית.

4.השופט המלומד התקשה לקבל את טענת המאשימה, כי על יסוד גירסתו של העורר אכן ניתן יהיה להרשיעו בעבירת רצח, המותנית בהוכחת היסוד של כוונה תחילה. כן הביע ספק אם יהיה בידי המאשימה להוכיח, כי העורר נושא באחריות לביצוע העבירות שיוחסו לו כמבצע בצוותא עם שני המפגעים. עם זאת ציין, שלצורך ההכרעה בבקשת המאשימה למעצרו של העורר עד לתום ההליכים, די לבית המשפט להשתכנע כי מעשיו של העורר מקיימים את יסודות העבירה של סיוע לרצח שאינה מותנית בקיום כוונת קטילה (כמוסבר בע"פ 320/99 פלונית נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(3) 22), או אפילו אם מקיימים הם את יסודות העבירה של גרימת מוות ברשלנות, שאף בה די, בנסיבות העניין, כדי להקים עילה מוצדקת למעצר (ראו את החלטת השופטת נאור בבש"פ 5716/01 ג'אבר נ' מדינת ישראל - טרם פורסמה). על רקע זה בחן השופט את הפרשה העובדתית, כפי שזו נלמדה מפי העורר. מסקנתו הייתה, כי השתלשלות האירועים העמידה לפני העורר נורות אזהרה רבות, שאילו נתן את לבו אליהן היה עליו להבחין ולהבין כי אין המדובר בנסיעה רגילה שנזדמנה לו במסגרת עיסוקו. כן קבע השופט, כי אף במגבלות שבהן נאלץ העורר לפעול, מרגע שנוסעיו הזדהו בפניו כמפגעים-מתאבדים, היה בידי העורר לנסות ולסכל את מזימת הרצח. בנסיבות אלו, ומתוך שזקף לחובת העורר גם את עברו הפלילי, החליט השופט לקבל את בקשת המאשימה והורה לעצור את העורר.

5.בעררו על צדקת ההחלטה לעצור את העורר ניסה הסניגור לשכנעני, כי להסעת המחבלים נקלע העורר בתום לב; כי מאז נודעה לו זהותם היה נתון במצב של כורח, שמנע ממנו כל אפשרות לפעול לסיכול התכנית הרצחנית; וכי מהימנעותו לדווח למשטרה מיוזמתו, אודות חלקו בהסעת המחבלים, אין להסיק מסקנה כלשהי ביחס להלוך נפשו של העורר העשוי להיות רלוואנטי לבירור השאלה אם הייתה לו מחשבה פלילית.

6.בדומה לשופט המלומד, אף אני מתקשה לקבל שבידי המאשימה מצויות ראיות לכאורה לביסוס אשמת העורר בעבירות רצח וחבלה בכוונה מחמירה, ואף להערכתי תתקשה המאשימה לבסס את טענתה כי העורר נושא באחריות למעשה הקטלני כמבצע בצוותא. יתר על כן: לצורך הדיון בערר, הריני נכון להניח לטובת העורר, כי מעת שהמחבלים שחו לו את תכניתם והזהירוהו מפני פיצוץ מטעניהם בתוך המונית (בהנחה שאמנם כך אמרו לו), הוגבלה עד מאוד יכולתו לפעול לסיכול מזימתם. אך כל ההנחות הללו אינן מועילות לעורר, שעל-פי הנסיבות הנלמדות מגירסתו, עשוי הוא להיות מורשע בסיוע לרצח ולחבלה בכוונה מחמירה או, למצער, להימצא אשם בעבירות הריגה וגרימת חבלה חמורה.

בצדק ציין השופט המלומד, כי מראשיתה העמידה ההשתלשלות העובדתית בפני העורר נורות אזהרה רבות. אילו מצאתי יסוד להניח, כי העורר נכשל במעשה רשלני גרידא, נוטה הייתי - חרף חומרת התוצאות - לשקול את האפשרות להסתפק לגביו בחלופת מעצר. אך לא אלה הם פני הדברים, שכן האפשרות שהעורר לא הבחין בסיכון שהוא נוטל על עצמו אינה יכולה להתיישב אלא עם מצב נפשי של "עצימת-עיניים", השקול לקיום מודעות בפועל (סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין). צאו וראו: בהיותו באיזור אור-יהודה מקבל העורר קריאה טלפונית, לנסוע לאום-אל-פאחם כדי להסיע את "מוחמד מג'נין", הממתין לו שם, לתל-אביב. כל נהג מונית שהיה מקבל קריאה כזאת בוודאי היה שואל את עצמו, מה טעם ימצא אדם הזקוק להסעה מאום-אל-פאחם לתל-אביב, להזמין נהג מונית מאיזור תל-אביב לבוא לאום-אל-פאחם כדי לאספו, כאשר בידו להשיג מונית באום-אל-פאחם, או בסביבתה, ולצאת לדרך. אלמלא עצם העורר את עיניו מראות, חזקה שמחשבה זו הייתה מטרידה את מנוחתו ומונעת ממנו מלהיענות להזמנה. הווי אומר: מן הקריאה הטלפונית הראשונה עוררה הפנייה אל העורר חשד כבד. דומה שכך היה מתחייב אף בימים כתיקונם, ואף כאשר זהותו של הפונה כשלעצמה אינה מקימה יסוד לחשד; לא כל שכן בזמננו, כשפיגועים רצחניים הפכו לתופעה נפוצה, כשהפונה מזדהה לפני העורר בטלפון כ"מוחמד מג'נין" וכשגלוי וידוע כי רבים מהמפגעים-המתאבדים הגיעו לישראל מעירו של הפונה. לא זו אף זו: גם משהציע העורר לפונה לשוב ולהתקשר עימו בעוד כשעה, מפני שכרגע אינו פנוי לקבל על עצמו את ההסעה, אין הפונה מרפה ממנו, אינו אומר שאם העורר עסוק הרי מוטב שייפנה לנהג מונית אחר, אלא חוזר ומתקשר אל העורר, שוב ושוב, וממתין למוניתו של העורר במשך יותר מארבע שעות רצופות. ואם בכל אלה לא די כדי לפקוח את עיניו העצומות של העורר, באה אזהרתו של אותו מוחמד, הנמסרת לעורר בשיחת טלפון בעודנו בדרכו לאום-אל-פאחם, כי בהגיעו ליעדו אל לו לפנות ליושבי בית הקפה במקום כדי לשאול על מקום המיפגש. כלום ייתכן שהעורר לא תהה לפשר הסודיות שמזמין המונית ביקש לפרוש על הזמנתו?! כלום ייתכן שלא נתן את דעתו לתיקי היד, ששני הנוסעים נשאו על כתפיהם, ולא שאל את עצמו מה מכילים תיקים אלה?!

אינני סבור, כי העורר עשוי להישמע בטענה כי פעל בתום לב או ברשלנות. הנחתו הנטענת, כי תושבי יהודה והשומרון נכנסים לישראל אך כדי לחפש עבודה וכי לא עליו החובה לבדוק אם כניסתם לישראל נעשתה כדין, היא מיתממת מכדי שתהיה ראויה להישמע. הדעת נותנת, כי לאותו "מוחמד מג'נין" הייתה סיבה טובה לפנות דווקא אל העורר ולהמתין במשך יותר מארבע שעות לבואו של העורר מתל-אביב לאום-אל-פאחם כדי להסיעו לתל-אביב. יש, כמובן, מקום לתהות אם העורר לא ידע, מה היה שיקולו של המזמין לעשות זאת, ושאלה זו בוודאי עוד תתלבן במסגרת המשפט. אך, גם בהנחה שהעורר לא ידע, חזקה עליו שהיה ער ומודע לכך שהזמנת הנסיעה היוותה פנייה חריגה, המעוררת חשד רבתי. משנענה לפנייה, וקיבל על עצמו להסיע את שני נושאי התיקים מבלי לברר מראש מיהם, כלום שהייתם בישראל היא כדין ומה מכילים תיקיהם, חזקה עליו שעשה כן תוך התעלמות מודעת מן הסכנה הגלויה שהייתה כרוכה במעשהו, תוך שיחסו לתוצאות האפשריות מהסכמתו להסיע את השניים היה, למצער, יחס של אדישות או של קלות-דעת. די במודעות לתכניתם של המפגעים - ולוא גם מודעות מסתברת שיסודה בעצימת עיניים - בצירוף יחס של שוויון-נפש או קלות-דעת לתוצאות האפשריות, כדי להוביל למסקנה שהראיות המצויות בידי המאשימה עשויות באופן סביר להוביל להרשעת העורר בסיוע לרצח ולחבלה בכוונה מחמירה. ודי במודעות לסיכון הכרוך בהסעת השניים - ולוא גם מודעות מסתברת שיסודה בעצימת עיניים - אך מבלי לדעת, אל נכון, מהי תכניתם, כדי להוביל למסקנה שהראיות המצויות בידי המאשימה עשויות באופן סביר להוביל להרשעת העורר בעבירות הריגה וגרימת חבלה חמורה.

7.גם למחדליו של העורר להזעיק את המשטרה ולהתריע על הסכנה, לאחר ששני המפגעים ירדו מן המונית, וכן למחדלו להתייצב במשטרה מיוזמתו כדי לדווח על קורות הסעתם של המפגעים במוניתו, יש בעיניי משקל רב. טענתו כי ההלם שבו היה נתון שלל את יכולתו לפעול, על פניה אינה משכנעת; והוא הדין בטענתו, כי חשש שבהיותו ערבי יטילו בו חשד-שווא. אילו נכון היה שהעורר נקלע שלא בטובתו, בתום לב או ברשלנות גרידא, להסעתם של שני המפגעים, חזקה עליו שמעת שעזבו את מוניתו ופנו לביצוע מזימתם, שלעת הזאת כבר ידע היטב מהי, היה מנסה בשארית-כוחו להציל את שניתן להציל ואף ממהר לדווח למשטרה על הנסיבות שבהן נקלע להסעתם של השניים, במאמץ לסייע בדרך זו לחקירת האירוע על-ידי המשטרה. מחדליו לעשות ולוא גם אחד מהמעשים הללו, שכל נהג מונית תחתיו היה חש חובה לעשות, אך מחזקים את המסקנה שהעורר איננו נקי כפיים. ניתן לומר, כי גם התנהגותו מאז הורדת המפגעים ואילך מעידה על הלוך נפשו בזמן שקיבל על עצמו להסיעם; והריהו בבחינת מי שסופו מעיד על תחילתו.

8. הערר נדחה.