בש"פ 756/15 פלוני נ. מדינת ישראל

1.

בפני ערר לפי סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי ), על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 22.1.2015 (תפ"ח 34700-07-14, סגן הנשיא י' צבן והשופטים

ר' כרמל ו- ר' פרידמן-פלדמן ). בית המשפט המחוזי דחה בקשה שהגיש העורר לעיין באבחון הפסיכולוגי שנערך לו לצורך הכנתו של תסקיר מבחן במסגרת הליך מעצר לפי סעיף 10ז(ב) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 (להלן: חוק הנוער ).

התשתית העובדתית והחלטתו של בית המשפט המחוזי

2.

כנגד העורר, קטין כבן 17 שנים, ושניים אחרים הוגש כתב אישום אשר ייחס להם את חטיפתו ורציחתו של הנער מוחמד אבו ח'דיר ז"ל בחודש יולי 2014 בירושלים. בכתב האישום צוין כי העורר סובל מתסמונת

פסיכיאטרית

ונוטל תרופות בשל כך. יצוין כי שני הנאשמים האחרים מואשמים במסגרת שני אישומים נוספים בעבירות של ניסיון חטיפה והצתה.

3.

במסגרת הליך המעצר ביום 17.7.2014 הורה בית המשפט המחוזי על עריכת תסקיר מעצר בעניינו של העורר (מ"ת 34614-07-14, הנשיא ד' חשין ). ביום 4.8.2014 התקבל תסקיר המעצר כאמור. בשלב זה, ביקש שירות המבחן שהות על מנת לבצע בדיקות ולשלוח את העורר לאבחון פסיכולוגי. בהמשך לכך, ביום 11.8.2014 הורה בית המשפט המחוזי על עריכת תסקיר משלים (השופטת נ' בן אור ).

4.

עוד קודם להגשתו של תסקיר המעצר המשלים, ביקש העורר שאותו תסקיר יועבר לעיונו עם העברתו לבית המשפט המחוזי, לפני הדיון הקבוע בעניינו. בקשה זו הוגשה בשים לב לסעיף 23 לחוק הנוער הקובע כי התסקיר לא יימסר לבעלי הדין ולבאי כוחם, אם לא ניתנה הוראה אחרת (אם כי רשאים התובע והסניגור לעיין בהם בתיק בית המשפט). המדינה התנגדה לבקשה, וכן התנגד לה שירות המבחן. ביום 13.11.2014 קבע בית המשפט המחוזי כי לא הוצגה עילה לסטות מ"ברירת המחדל" בסעיף 23 לחוק הנוער, ולפיכך יותר לבאי כוח העורר רק לעיין במסמכים, ולא להעתיקם (השופטת ת' בזק-רפפורט ).

5.

ביום 6.1.2015, במסגרת ההליך העיקרי, הגיש העורר לבית המשפט המחוזי בקשה לעיין באבחון הפסיכולוגי שנערך לו לצורך הגשתו של תסקיר המעצר, וזאת במתכונת של בקשה לעיון בחומרי חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. המדינה ושירות המבחן התנגדו לבקשה, וטענו כי, ככלל, לא עומדת לנאשם הזכות לעיין בחוות דעת מקצועית המשרתת את שירות המבחן לצורך הכנת תסקיר על ידו (בהפניה לע"פ 3472/11

פלוני נ' מדינת ישראל (3.9.2012) (להלן: ע"פ 3472/11 ), שהבקשה לקיים בו דיון נוסף נדחתה בדנ"פ 6748/12 פלוני נ' מדינת ישראל (6.1.2013)).

6.

ביום 22.1.2015 דחה בית המשפט המחוזי את בקשתו של העורר, וזאת במותב הדן בהליך העיקרי בעניינו (בן שלושה שופטים). בית המשפט המחוזי התבסס על פסק דינו של בית משפט זה בע"פ 3472/11, שהכיר בחיסיון שחל על חוות דעת שנערכו לצורך הכנתו של תסקיר מבחן והסבירו על רקע החיוניות הנודעת לשיתוף הפעולה שזוכה לו שירות המבחן עם גורמים חיצוניים. בית המשפט המחוזי הוסיף והסביר כי הרציונאל העומד בבסיס החיסיון שחל על חוות דעת מסוג זה אינו מבחין בין תכליות שונות לחשיפת חוות הדעת – כלומר אין זה משנה אם החשיפה מתבקשת לצורך ניהול הגנתו של הנאשם או לשם תקיפת הממצאים בתסקיר המבחן (כפי שהיה באותו עניין), מאחר שעצם החשיפה, במנותק ממטרותיה, תביא לפגיעה בשירות המבחן ותחליש את מעמדו, פגיעה שתשליך בסופו של דבר גם על הנאשמים. בית המשפט המחוזי ציין כי על אף שחשיפת חוות הדעת הייתה מקדמת ביעילות את בירור אשמת העורר, הרי שמנגד יש לשקול את החשיבות הנודעת לשמירה על תסקירי שירות המבחן המהווים כלי מרכזי בשמירה על זכויות נאשמים והגנה עליהם. על החלטה זו נסב הערר שבפני.

הערר

7.

העורר טוען כי האבחון הפסיכולוגי שנערך לו הוא חומר חקירה מהותי להגנתו. בהמשך לכך, העורר מציין כי הזכות לעיין בחומרי חקירה הוכרה בפסיקה כזכות מהותית המשרתת את זכותו של הנאשם להליך הוגן. העורר טוען עוד שזכותו לעיין בחוות דעת רפואית הנוגעת אליו היא זכות יסוד הנגזרת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכי מדובר במידע שהוא זכאי לקבלו (בהפניה לבש"פ 909/05 ג'אבר נ' מדינת ישראל (27.2.2005) (להלן: עניין ג'אבר ), שבו נדונה מסירתה של חוות דעת פסיכיאטרית שעניינה כשירות לעמוד לדין לידי הנאשם).

8.

העורר טוען עוד, כי בית המשפט המחוזי שגה כשלא הבחין בין המקרה דנן לע"פ 3472/11, אשר בו התבקש גילוי של חוות הדעת על מנת לתקוף את המלצות שירות המבחן, ולא כדי לשרת את הגנת הנאשם. לגישת העורר, שגה בית המשפט המחוזי כאשר סבר כי הרציונאל העומד בבסיס ההלכה שנקבעה בע"פ 3472/11 אינו מבחין בין תכליות שונות של חשיפת חוות הדעת של שירות המבחן. העורר טוען כי בבסיס ההלכה שנקבעה עמד הרצון להימנע מביקורת על המלצות שירות המבחן, אשר עלולה להוביל לפגיעה בשיתוף בפעולה של שירות המבחן עם גורמים חיצוניים, ובכללם מומחים. העורר מצביע על כך שחשש מסוג זה אינו מתקיים כאשר מדובר בבקשת גילוי לצורך הגנתו של הנאשם. העורר מוסיף כי אפילו קיים חשש לפגיעה בשיתוף הפעולה של שירות המבחן עם גורמים חיצוניים, הגנתו של העורר גוברת, לשיטתו, על הצורך בהגנה על עבודתו של שירות המבחן.

9.

באת-כוח העורר הוסיפה – בתשובה לשאלה שהופנתה אליה – כי אמנם אין מניעה להזמנת אבחון פסיכולוגי באופן פרטי, אלא שיש להניח כי אבחון שנעשה עבור גורם אובייקטיבי כשירות המבחן יזכה ליתר אמון, וכן שאבחון פרטי מסוג זה כרוך בעלויות לא מבוטלות.

10.

עמדת המדינה היא כי דין הערר להידחות. באת-כוח המדינה פתחה את טיעונה בכך שאין זה ברור כלל ועיקר כי האבחון הפסיכולוגי שנעשה לעורר הוא בגדר חומר חקירה. מכאן נובע, כך נטען – שהעורר לא זכאי לקבל חומרים אלה, וכן שיש לראות בפנייתו בקשה לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי, בקשה שאין עליה זכות ערר לבית משפט זה. לגופם של דברים, המדינה חזרה על העמדה העקרונית לפיה חשיפת חומרים העומדים ביסוד הכנתם של תסקירי שירות המבחן תכרסם ביכולתו לפעול כגוף חסר פניות הזוכה לשיתוף פעולה ומסייע בכך לבית המשפט.

11.

עמדה עקרונית השוללת היענות לבקשה הוצגה בדיון גם על-ידי נציגת שירות המבחן לנוער, גב' מרדר. גב' מרדר ציינה כי חשוב לשמור מכל משמר על שיתוף הפעולה של כלל הגורמים עם שירות המבחן, ובעניין זה אין מקום להבחנות בין שיתוף פעולה של גורמים בלתי מקצועיים לבין שיתוף פעולה של מומחים. כל פרצה בחומה זו, כך נטען, עלולה להוביל לפגיעה בעבודתו של שירות המבחן.

12.

בתגובתה, דחתה באת-כוחו של העורר את הטענה כי אין מדובר בחומרי חקירה, ואף ציינה כי הטענה שסעיף 74 לחוק סדר הפלילי לא חל על הבקשה לא נטענה בפני בית המשפט המחוזי. לגופם של דברים, היא חזרה והדגישה את חשיבותו של האבחון להגנתו של העורר, וכן חזרה ועמדה על ההבחנה בין בקשת עיון המיועדת לתקיפתו של התסקיר לבין בקשת עיון שאינה מכוונת לכך.

13.

בתום הדיון הוריתי כי הצדדים יגישו את השלמת טיעוניהם בכתב.

14.

לשיטת העורר, אין חשש שחשיפתה של חוות דעת מקצועית שניתנה לצורך הכנת תסקיר של שירות המבחן תפגע במעמדו של שירות המבחן או בשיתוף הפעולה עמו. העורר טוען כי חדשות לבקרים ניתנות חוות דעת מקצועיות במסגרת הליכים משפטיים שונים, לרבות מטעמה של המדינה, והם עומדים לביקורת הצד השני ולביקורתו של בית המשפט. כן מדגיש העורר כי הדברים מקבלים משנה תוקף מקום בו הוא אינו מבקש לתקוף את חוות הדעת או את שירות המבחן על בסיס הנאמר בה, אלא רק להיעזר בה לצורך הגנתו.

15.

לטענת העורר אין נפקא מינה בכך שהוא יכול לבחור בעריכתו של אבחון פסיכולוגי פרטי. לשיטתו, הוא זכאי לקבל לידיו את האבחון, שהוא תוצר קיים, על מנת לכלכל את צעדיו בהתוויית הגנתו. העורר מוסיף וטוען כי לצורך פנייה לאבחון פרטי היה ראוי שיוכל להציג את התמונה הכוללת לגביו, לרבות האבחון הקיים. לבסוף, העורר

חוזר וטוען כי עריכת אבחון פסיכולוגי פרטי כרוכה בהוצאת משאבים רבים, שאין להטיל עליו שלא לצורך.

16.

בהשלמת הטיעון מטעם המדינה היא חוזרת ועומדת על כך שאין לראות באבחון שנערך לעורר חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. מכל מקום, המדינה מוסיפה וטוענת כי לפי סעיף 78 לחוק סדר הדין הפלילי הזכות לעיון בחומר חקירה אינה חלה על "חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין". כן מציינת המדינה כי בקשת העורר בבית המשפט המחוזי נדחתה על ידי ההרכב שדן בתיק העיקרי, ולא על-ידי שופט יחיד (לפי סעיף 74(ג) לחוק סדר הדין הפלילי), ועל כן יש לייחס משקל משמעותי לקביעה כי אי חשיפת חוות הדעת לא תפגע בהגנתו של העורר.

17.

המדינה מדגישה כי שימוש בהליך העיקרי בחומרי הגלם שהיו בסיס לתסקיר שהוכן במסגרת הליך המעצר מנוגד לרוחו של סעיף 21א לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ) אשר מבחין בין תסקיר לצורך המעצר לבין תסקיר לצורך גזירת העונש. המדינה טוענת עוד כי התסקיר אינו משמש כראיה, ולכן ממילא אין מקום לבחון אותו תוך שימוש בכלים המשפטיים המקובלים לבירור האמת.

18.

לבסוף, המדינה טוענת כי אין מקום לסטות מההלכה שנקבעה בע"פ 3472/11 באשר לכך שאין לעשות שימוש בחומרי הגלם המשמשים את שירות המבחן, וסבורה כי אין מקום לאבחנה בין המקרה שנדון בו למקרה דנן. המדינה מצביעה על כך שהחשש המשותף לכלל המקרים אשר בהם מתבקש עיון בחומרי הגלם ששימשו את שירות המבחן הוא שמרכז הכובד יעבור מהמלצת שירות המבחן לחוות הדעת שבהן הוא עשה שימוש. המדינה מדגישה עוד כי לא אחת יהיה קשה לעמוד על המטרות והמניעים העומדים ביסוד בקשה לעיין בחומרי הגלם של שירות המבחן, וכי לשירות המבחן יהיה קשה להשיב על טענות שיועלו כנגדו מבלי לחשוף את כלל החומרים שעמדו בבסיס התסקיר. על כן, המדינה טוענת כי במקרה זה האינטרסים הציבוריים התומכים בחיסיון גורף של החומרים שבהם עושה שירות המבחן שימוש צריכים לגבור על אינטרסים פרטיים של חסכון במשאבי ההגנה, כפי שכבר נקבע בע"פ 3472/11.

19.

שירות המבחן לנוער, שהעביר את עמדתו בעניין זה בנפרד, מתנגד אף הוא להעברת חוות הדעת לעורר. שירות המבחן לנוער עומד על חשיבותו של התסקיר שאותו הוא מכין ככלי בידיו של בית המשפט, וביתר שאת בעניינם של קטינים, שביחס אליהם שירות המבחן מעורב בהליך משלב מוקדם. בהמשך לכך, עומד שירות המבחן על החשיבות הנודעת לשמירה על מעמדו האובייקטיבי, שמנותק מזירת המחלוקת בין הצדדים. ביחס לתסקיר המעצר, עומד שירות המבחן על כך שחומר המשמש את קצין המבחן לצורך הכנת תסקיר זה נאסף לצורך תכלית זו בלבד. כאשר שירות המבחן נדרש להכין תסקיר לאחר הכרעת הדין עליו לעדכן את כל החומר המצוי בידו, ואף לערוך אבחון מחודש, הכול בהתאם למצבו של הקטין באותו הזמן. שירות המבחן מדגיש כי סעיף 21א(א) לחוק המעצרים קובע כי לא ניתן להשתמש בתסקיר מעצר כתסקיר לעניין העונש, המוגש לפי סעיף 37 לחוק העונשין. שירות המבחן מדגיש עוד כי מטרת האבחון הפסיכולוגי היא לסייע בכתיבת התסקיר לצרכיו של בית המשפט, ולא לשרת מי מן הצדדים. כן נטען כי האבחון הוא חומר גלם בלבד לצורך כתיבת התסקיר, ואינו עומד בפני עצמו, ועל כן אף לא נכלל בהגדרת "בדיקות" שעליהן רשאי להורות בית המשפט לצורך גזירת העונש לפי סעיף 22 לחוק הנוער וסעיף 190 לחוק סדר הדין הפלילי. שירות המבחן סבור אף הוא כי החומרים המצויים בידיו אינם חומרי חקירה, אלא משמשים את קצין המבחן לצורך גיבוש עמדתו, באופן אובייקטיבי. שירות המבחן מדגיש את החשש שהעברת האבחונים הפסיכולוגיים לידי הצדדים תוביל להעדתם של אנשי המקצוע שהכינו אותם בבית המשפט, ואף להעדתו של קצין המבחן עצמו, מה שישמוט את הקרקע תחת הייחודיות של תפקידו. לשיטתו של שירות המבחן, הדבר יוביל לפגיעה בקטין, בשל חשיפתו של בית המשפט למידע חלקי שאינו משקף את הניתוח האינטגרטיבי של המידע בעניינו, על סמך ראיה טיפולית כוללת.

20.

שירות המבחן מוסיף ומציין כי סעיף 9(ב)(4) לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 מורה כי רשות ציבורית אינה חייבת לגלות מידע שהוא בגדר התייעצות או חוות דעת שניתנו לצורך קבלת החלטה. ההתייעצויות שמקיים שירות המבחן מיועדות, כך נטען, לאפשר דיון מקצועי חופשי על מנת להגיע להחלטה טיפולית נאותה, והאינטרס הציבורי הכרוך בכך גובר על האינטרס של הנאשם בקבלת החומר.

21.

שירות המבחן מדגיש עוד כי בחוק הנוער מצוי סעיף המטיל חיסיון על התסקיר, בשונה מההוראות הקבועות בדין ביחס לבגירים בחוק סדר הדין הפלילי.

22.

במבט כולל יותר, טוען שירות המבחן כי אינו חושש מביקורת, אך כל ניסיון לרתום את עבודתו לשירות מי מן הצדדים מחטיא את המטרה שלשמה הוא הוקם – לסייע בשיקומם של קטינים.

23.

שירות המבחן מדגיש עוד שהוא התנגד להעברת התסקיר לעיונו של העורר גם בשלב המעצר, כיוון שלא ראה נימוקים לחריגה מן הכלל המטיל עליו חיסיון.

דיון והכרעה

24.

לאחר ששקלתי את הדברים עמדתי היא שדין הערר להידחות, כבר בשל כך שאין מדובר ב"חומר חקירה" כמובנו של מונח זה בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. בנוסף, אף אילו היה מדובר ב"חומר חקירה" הרי שהעורר לא הצליח להראות כי יש מקום להחריג את עניינו מן החיסיון שחל על החומרים שנאספו לצורך הכנתו של תסקיר שירות המבחן לנוער לצורך מעצר.

25.

מהו "חומר חקירה" – אכן, בית משפט זה אימץ

הגדרה רחבה למונח "חומר חקירה", והתווה מבחנים כלליים לזיהויו של חומר זה ( בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל , פ"ד לט(4) 124, 129 (1985); בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים , פ"ד ס(1) 360, 378 (2005) (להלן: עניין בית משפט השלום בירושלים )). בקביעה אם חומר מסוים הוא "חומר חקירה" כמובנו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, מובאים שיקולים שונים, ובכללם מידת הרלוונטיות של החומר להגנת הנאשם, אינטרסים נוגדים שייפגעו מאותו גילוי, והימצאותו של החומר מלכתחילה בתיק החקירה (ראו למשל: ראו: בש"פ 8252/13 מדינת ישראל נ' שנייר , פסקה 11 (23.1.2014) (להלן: עניין שנייר )). העובדה שחומר לא מצוי בידי גורמי החקירה והתביעה, מהווה אינדיקציה לכך שהחומר אינו "חומר חקירה" כמובנו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (ראו למשל: בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(1) 376, 382-381 (2000); בש"פ 3831/02 מצרי נ' מדינת ישראל , פ''ד נו(5) 337, 339 (2002) ). אכן, אין מדובר במבחן שחל באופן גורף, וכאשר מדובר במקרים שבהם החומר נמצא בהישג ידן של רשויות התביעה או צריך להימצא בידן הוא עשוי להיחשב חומר חקירה בכל זאת (ראו למשל: בש"פ 5400/01 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 2 (6.8.2001)); עניין בית משפט השלום בירושלים , בעמ' 375-372 ; עניין שנייר , בפסקה 11). אולם, קשה להלום שחומר יוגדר כחומר חקירה כאשר לא זו בלבד שאינו מצוי בידי רשויות התביעה, אלא שרשויות התביעה אף אינן יכולות לקבלו לעיונן, כפי שהדברים אמורים במקרה דנן.

26.

עם זאת, בנסיבות העניין, דומה שאין להסתפק בדברים אלה. ראשית, לא ניתן להתעלם מכך שהמדינה לא טענה כנגד הגדרתו של האבחון הפסיכולוגי כ"חומר חקירה" בהליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי ועוררה טענה זו רק בפני. שנית, לכאורה, גם אילו הוגשה הבקשה לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי, השאלה האם האבחון הפסיכולוגי אמור ליהנות מחיסיון הייתה נדרשת להכרעה (אם כי במקרה זה לא ניתן היה להגיש ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה). אשר על כן, אתייחס גם לגוף הדברים.

27.

החיסיון של תסקיר המבחן וחומרי הגלם שביסודו – כפי שכבר צוין, בית משפט זה קבע בע"פ 3472/11, בהרכב של שלושה, כי החומר המונח בבסיס התסקיר של שירות המבחן נהנה מחיסיון. חיסיון זה הוסבר כקשור במעמדו של שירות המבחן כזרועו הארוכה של בית המשפט, היינו כמקור אובייקטיבי יקר מפז אשר משרת את ההליך העונשי, ובהקשר זה, בראש ובראשונה את הנאשמים. הלכה זו חלה אף בענייננו, וחרף ההבחנות שעליהן הצביע העורר, אין בהבדלים שבין המקרים כדי להצדיק תוצאה שונה. החשש שעמד בבסיס ההלכה שנקבעה בע"פ 3472/11 לפיו "הרמת המסך" של תסקיר המבחן באופן שמאפשר בחינה של החומרים שביסודו, ולו חלקם, תכרסם במעמדו של האחרון, מתקיים גם בענייננו. יצוין, כי החיסיון החל על תסקיר שירות מבחן בעניינו של קטין קבוע באופן מפורש בחקיקה, בסעיף 23 לחוק הנוער, ובנסיבות אלו, ברירת המחדל היא שהחיסיון חל גם על חומרים שעמדו בבסיס התסקיר האמור (לשיקולים בדבר חיסיון זה וההתנגדויות לו ראו: ד"כ 61, 3267-3266 (התשל"א); אלי שרון נוער בפלילים – שפיטה, דרכי טיפול וענישה 295 (1998)). בשל כך, מקומו של דיון בעל אופי עקרוני בשאלה האם יש מקום לשנות את תפיסת החיסיון שהוחלה על תסקירי המבחן בעניינם של קטינים אינו כאן – אלא במסגרת הליכי חקיקה מתאימים.

28.

היבטים נוספים – על האמור לעיל יש להוסיף, בשולי הדברים, כי בנסיבות העניין העורר אף לא הצליח להצביע על כך שהשמירה על החיסיון פוגעת באופן מהותי בהגנתו. ראשית, התסקיר המוגש בשלב המעצר מותאם לשימוש בשלב זה. סעיף 21א לחוק המעצרים מבהיר באופן שאין ברור ממנו כי השימוש בתסקיר המעצר מוגבל להליכי המעצר בלבד. מכאן, שההלכה שנקבעה בע"פ 3472/11 חלה אף ביתר שאת בהתייחס לחומרים שהוכנו לצורך תסקירי מעצר, שכן תסקיר זה כלל לא אמור להיות מוגש במסגרת ההליך העיקרי, ובוודאי שהדברים נכונים גם לגבי החומרים שעמדו בבסיסו. שנית, לא השתכנעתי כי חשיפתו של האבחון הפסיכולוגי שהוכן לצורך תסקיר המעצר חיוני להגנתו של העורר במשפטו, וזאת לנוכח האפשרות לערוך לו אבחון נוסף, ואף אבחון מקיף מזה שנדרש לצורך הליך המעצר. למעשה, כך הדברים נעשים תמיד בעניינם של נאשמים, והעורר לא הציג טעם לכך שעניינו צריך להיות שונה.

29.

אשר על כן, דין הערר להידחות.