פרטי ההליך
בבית המשפט העליון
בש"פ
78/13
לפני:
כבוד השופט צ' זילברטל
העורר:
חוסין אבולקעאין
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערר על החלטת בית המשפט המחוזי
בבאר-שבע בתיק מ"ת 54997-03-12 שניתנה ביום 19.12.2012 על-ידי כב' השופט נ'
אבו טהה
תאריך הישיבה:
כ"ז בטבת התשע"ג
(9.1.2013)
ב"כ העורר:
עו"ד דוד יפתח;
עו"ד דן ענבר
בשם המשיבה:
עו"ד חיים שוייצר
החלטה
1.
ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופט נ' אבו-טהה ) מיום 19.12.2012 בתיק מ"ת 54997-03-12, בגדרה הורה בית המשפט על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים נגדו.
כתב האישום
2.
רקע הדברים ועיקרי כתב האישום הובאו בהחלטת בית משפט זה (השופט נ' סולברג ) בבש"פ 9268/12 מדינת ישראל נ' אבולקיעאן (1.1.2013), ולהלן יפורטו בקצרה. נגד העורר (להלן: חוסין ) ונגד אחיו (להלן: אוסאמה ;
וביחד - הנאשמים ) הוגש כתב אישום המייחס להם ביצוע עבירות של רצח, ניסיון לרצח, פציעה בנסיבות מחמירות, נשיאת נשק וחבלה במזיד. במוקד כתב האישום אירוע דמים מיום 27.2.2012, במהלכו נרצח עומר אבו-סבית ע"ה (להלן: המנוח ) ונהרג אדם נוסף (לואי אבו-סבית), וזאת על רקע סכסוך בין משפחת הנאשמים למשפחת המנוח. על פי הנטען בכתב האישום, ביום האירוע בסביבות השעה 12:00, נסע רכב מסוג טויוטה (להלן: הטויוטה ) מצומת שוקת לכיכר הכניסה ליישוב חורה (להלן: הכיכר ), בטויוטה נהג עומר קרעב אבו-סבית, לצידו ישב שריף אבו-סבית, ובמושב האחורי ישב וואליד קרעב אבו-סבית (להלן: וואליד ). משהגיעה הטויוטה לכיכר, רכב מסוג מיצובישי מגנום (להלן: רכב
המגנום ), אשר היה נהוג בידי אוסאמה ושבו נסעו חוסיין ונוספים שזהותם אינה ידועה, נגח במכוון את הטויוטה מאחור. כתוצאה מכך נדחפה הטויוטה והתנגשה ברכב אחר. או אז החלו הנאשמים לירות לעבר נוסעי הטויוטה. עומר קרעב ושריף הצליחו להימלט ללא פגע, ואולם וואליד נפגע מירי בזרועו השמאלית בעת נסיון ההימלטות. במקביל הגיעה לכיכר מכונית נוספת מסוג סקודה אוקטביה בצבע שחור (להלן: הסקודה השחורה ), בה נהג וואליד דהאם אבו-סבית, כשלצידו ישב מוחמד אבו-סבית. הנאשמים ואדם נוסף שהיה ברכבם ירו כל אחד מנשקו אל עבר נוסעי הסקודה השחורה. כתוצאה מכך, איבד וואליד דהאם את השליטה על הסקודה השחורה והתנגש במכונית סקודה שצבעה כסוף (להלן: הסקודה הכסופה ), בה נהג המנוח. רכב המגנום נעצר מאחורי הסקודה השחורה, מתוכו יצאו שני הנאשמים ואדם אחר, כאשר כל אחד מהם אוחז נשק בידיו, ושלושתם ירו לעבר מוחמד ווואליד דאהם, אשר הצליחו להימלט על נפשם. במקביל, אדם נוסף שזהותו אינה ידועה למאשימה, התקרב רגלית למקום וירה לעבר מוחמד מנשק נוסף. בשלב זה הנאשמים והאחר המשיכו להתקדם רגלית לעבר הסקודה הכסופה, ממנה יצא המנוח, שלושתם ירו לעברו, גם לאחר שנפצע ושכב על הארץ. המנוח פונה לבית החולים ומותו נקבע סמוך לאחר מכן.
רקע והליכים קודמים
3.
בד בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה ביום 30.3.2012 בקשה למעצר הנאשמים עד תום ההליכים. בבקשה זו פורטו הראיות נגד הנאשמים שבהן לשיטת המדינה יש כדי להוכיח לכאורה את המיוחס להם בכתב האישום. בבסיס הראיות הודעותיהם של ארבעה עדי ראיה ממשפחת אבו-סבית, שהיו בזירה וזיהו את הנאשמים כשניים מהאנשים שהיו ברכב המגנום. כן צוין כי רכב המגנום היה שייך לאביהם המנוח של הנאשמים וכי הרכב נתפס לאחר האירוע במוסך שבניהולו של אוסאמה, כשעליו סימני פגיעה מירי. בנוסף כלל חומר הראיות את הודעתו של כמאל עבדלרחמאן (להלן: כמאל ), פועל סודני שעבד במוסך. לפי גרסתו של כמאל, דקות לפני האירוע הנאשמים ואחרים עזבו את המוסך ברכב המגנום ובמכונית נוספת, וכי מאוחר יותר הבחין באותם רכבים בכיכר לאחר הירי. עוד ציינה המדינה כי חוסין קשר עצמו לאירוע, וכי גרסתו עומדת בסתירה לגרסת אוסאמה אשר טען כי השניים שהו במוסך בזמן האירוע. כמו כן נטען בבקשה כי בגין מסוכנותם הנלמדת מן המיוחס להם ומעברם הפלילי קמה נגד הנאשמים עילת מעצר. הוסף, כי היעלמותם לאחר האירוע מקימה גם חשש שמא ינסו לשבש הליכי משפט או להתחמק מן הדין באם ישוחררו.
מנגד טענו הנאשמים כי התשתית הראייתית אינה מוכיחה כי הם יושבי רכב המגנום אשר נטלו חלק בהמתת המנוח. לטענתם, מסכת הראיות לכאורה שהניחה המדינה בעייתית וחלשה באופן אשר מצדיק בחינת חלופת מעצר. עיקר טענת הנאשמים היתה, כי עדויות עדי הראייה המשתייכים למשפחת אבו-סבית הן חד-צדדיות, מתואמות ושקריות, וכי הן נמסרו על רקע הסכסוך בין המשפחות. באשר לעדותו של כמאל, טוענים המשיבים כי ישנן ראיות לכך שכמאל שיקר, ובהן סרטון אבטחה ממוסך סמוך.
4.
ביום 19.12.2012 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי, בגדרה נקבע, כי מערך הראיות הלכאוריות שהניחה המדינה לחובת חוסין מקים עילה להורות על מעצרו עד לתום ההליכים נגדו. התשתית הראייתית הלכאורית כללה את הודעותיהם של ארבעת עדי הראיה לאירוע שזיהו את הנאשמים כשניים מן האנשים שהיו ברכב המגנום, ושהשתתפו באירוע הירי. בית המשפט המחוזי הדגיש, כי עדותו של וואליד אשר נמסרה בתשאול ראשוני עוד בבית החולים (דו"ח פעולה של השוטר אברהם ברונו; ודו"ח פעולה של השוטר יוסי מכלוף, שניהם מיום 27.02.2012; להלן: דו"חות הפעולה ) לפיה זיהה את הנאשמים כיורים, היא ה"גרעין הקשה בראיות". נקבע, כי לא ניתן להשיג על כך שההודעה נמסרה מיידית וללא שיהוי או לטעון ביחס אליה לתיאום גרסאות. בנוסף, עמד בית המשפט על הודעותיהם של עדי ראיה נוספים. כן צוינה גרסתו של כמאל לפיה הנאשמים ואחרים עלו לרכב המגנום ולרכב נוסף, אשר לאחר מכן ראה בזירת האירוע. הוסף, כי רכב המגנום שייך לאביהם המנוח של הנאשמים וכי רכב זה נתפס לאחר מכן במוסך השייך לנאשמים כשעליו סימני פגיעה מירי. בית המשפט עמד על כך שחוסין קשר עצמו לאירועים. חוסין מסר לחוקריו כי בעת האירוע היה בזירה כאשר חלף לידו רכב ובו רעולי פנים, אשר אחד מהם כיוון אקדח נגדו, ואולם הוא הצליח לתפוס את האקדח ולקחתו. בשלב זה, לדבריו, הגיע רכב נוסף אשר פגע בו, העיפו באוויר וגרם לכך שהאקדח נשמט מידיו, או אז ברח לכיוון ביתו. נקבע כי גרסה זו "תמוהה בלשון המעטה" וסותרת את גרסת אוסאמה לפיה היו שניהם במוסך בזמן האירוע. בית המשפט המחוזי אף ציין, כי גרסתו של חוסין נמסרה כחודש לאחר האירוע "כשהוא בבריחה מיום האירוע" וכי הדבר מהווה התנהגות מפלילה המסייעת לראיות נגדו.
בית המשפט קבע, כי אף לאחר שבחן את הבעייתיות הקיימת בראיות עליה עמד סנגורו של חוסין ואף לאחר שהניח כי חוסין יכול היה למסור גרסה זהה לגרסתו של אוסאמה (לפיה היה יחד עם חוסין כל היום במוסך, ורק מששמע על האירועים נמלט מן המוסך להסתתר בביתו מחשש לחייו), עדיין היה מגיע לאותה מסקנה. וזאת משלושה טעמים – ראשית, "הגרעין הקשה" בהודעת העדים נותר בעינו; שנית, גרסתו של חוסין עצמו, יחד עם מכלול הראיות הנסיבתיות, אשר מחזקים את הראיות נגדו; ושלישית – שקריו של חוסין בחקירתו, כמו למשל הכחשתו כי בבוקר האירוע נהג ברכב המגנום.
נוכח האמור נקבע כי קמה תשתית ראייתית לכאורית נגד חוסין, וכי זו מקימה עילת מעצר סטטוטורית נגדו, מה גם שקיים חשש כי ינסה להימלט מאימת הדין. וכי על כן אין ניתן להסתפק בחלופת מעצר.
6.
באשר לאוסאמה נקבע, כי הגם שקיימות ראיות לכאורה נגדו, הרי שעוצמתן של הללו אינה מצדיקה מעצרו עד תום ההליכים. נקבע, כי הראיות העיקריות הקושרות את אוסאמה לאירוע הן הודעות ארבעת עדי הראיה, שגרעינן הקשה – כבמקרה של חוסין – היא הודעתו הנ"ל של וואליד. ואולם, נקבע, כי עם התפתחות החקירה ובשל הגרסאות השונות שמסרו העדים האחרים לגבי מיקומו ומעשיו של אוסאמה בעת האירוע, נחלשה גרסה זו. בית המשפט מציין, כי בכל חומר הראיות לא נמצאה עדות המבססת לכאורה את הנטען בכתב האישום לפיו שני הנאשמים ירדו יחד מרכב המגנום, וכי הדבר אף עומד בניגוד לעדות נהג מונית שהיה במקום לפיה ירד מהרכב רק אדם אחד. נקבע כי נוכח קשיים אלו עוצמת הראיות אינה מספיקה כדי להורות על מעצרו של אוסאמה. בהחלטתו מיום 23.12.2012 הורה בית המשפט המחוזי על שחרורו של אוסאמה לחלופת מעצר.
7.
בגדרו של תיק בש"פ 9268/12 הנ"ל, עררה המדינה על ההחלטה להורות על שחרורו של אוסאמה לחלופת מעצר, כן נתבקשה הארכת מעצר הנאשמים בתשעים ימים נוספים. באשר לערר המדינה על ההחלטה לשחרר את אוסאמה לחלופת מעצר, קבע השופט סולברג , כי דינו להידחות. נקבע, כי הראיות העיקריות הקושרות את אוסאמה לעבירות המיוחסות לו הן הודעותיהם של ארבעת עדי הראיה ממשפחת אבו-סבית ואמרותיהם במסגרת העימותים שנערכו להם עם הנאשמים. נקבע, כי הגם שאין בשלב של בחינת ראיות לכאורה מקום לבחון את מהימנות אותן הודעות, על פניהן הן אינן חפות מסתירות, וכי יש לזכור כי מדובר בעדויות של "בני משפחת אבו-סבית המצויים בסכסוך ארוך ונושן עם משפחת [הנאשמים], הכרוך בהאשמות הדדיות בין המשפחות". באשר לעדות וואליד, אשר היא "הגרעין הקשה", נקבע כי זו לכאורה סותרת בחלקה את יתר העדויות. באשר לעדותו של כמאל, נקבע כי זו נסתרה על-ידי סרטון אבטחה ממוסך סמוך, וכי על פני הדברים יש בכך כדי להחליש את עוצמת עדותו. נוכח הדברים נדחה, כאמור, ערר המדינה על שחרור אוסאמה לחלופת מעצר.
באשר לבקשה להארכת מעצרו של חוסין, נקבע, כי הגם שחוסין שוהה במעצר פרק זמן ארוך ומשפטו מתנהל לאיטו, "טרם בשלה השעה" להורות על חלופת מעצר וזאת נוכח מסוכנותו הרבה הנלמדת הן מן חומרת העבירות המיוחסות לו והן מעברו הפלילי המכביד. מכאן לערר דנא.
הערר
8.
בערר נטען, כי אין סיבה לאבחן בעניין הראיות בין חוסין לבין אוסאמה, שכן המדובר באותם עדים ובאותן עדויות נגד שניהם, ומשנמצא כי עדות מסוימת היא בעייתית, הרי שדבר זה נכון לגבי העדות כמכלול ואין מקום להסיק שהעדות חלשה ובעייתית ביחס לנאשם האחד, וכי היא ברמה מספקת ביחס לנאשם האחר. עוד נטען, כי המדינה עצמה אף טענה שאין הבדל בעוצמת הראיות נגד שני הנאשמים (ועל כן ביקשה לעצור גם את אוסאמה) ובמצב דברים שכזה היא לא יכולה להיבנות עתה, לאחר שהוחלט לשחרר את אוסמה, מן הטענה כי קיים הבדל ממשי בין השניים. לעניין זה הוסף, כי ביחס לטענה לפיה חוסין קשר עצמו לזירה, הרי שאוסאמה, מצידו, קשר עצמו לרכב המגנום – כך ששוב אין הבדל אמיתי בין השניים. לגופן של עדויות ארבעת בני משפחת אבו-סבית ועדותו של כמאל הועלו טענות שונות שעיקרן חוסר מהימנותן של אלה. לבסוף, נטען כי יום לפני תחילת שמיעת הראיות במשפט הודיעה המדינה כי בידיה חומר נוסף וחסוי שהועבר על-ידי השב"כ, וכי בפרפראזה שהעבירה המדינה על חומר זה נמסרו שמותיהם של המעורבים באירוע ושמו של חוסין אינו ביניהם.
בדיון בפני שב בא כוחו של חוסין, עוה"ד ד' יפתח, על עיקר טענותיו דלעיל. הודגש, כי עדויות ארבעת בני משפחת אבו-סבית ועדותו של כמאל חלשות ומלאות סתירות. כן הודגש, כי אף לגרסת המדינה עצמה, עוצמת העדויות נגד שני הנאשמים שווה וטיעון זה צריך לעמוד בתוקפו הן במצב בו נקבע כי העוצמה מספיקה והן במצב ההפוך.
9.
מנגד, טען בא כוח המדינה, עוה"ד ח' שוייצר, כי עוצמת הראיות לכאורה היא כזו המצדיקה את מעצרו של חוסין עד תום ההליכים. הוסף, כי אכן מלכתחילה סברה המדינה, כי התשתית נגד השניים דומה, אך עניינו של חוסין שונה מזה של אוסמה בכך שקשר עצמו לאירוע בצורה מובהקת בהרבה מזו של אוסאמה – הן ביחס לדבריו לפיהם היה בזירה והן בכך שקשר עצמו להחזקת אקדח באירוע. הוסף, כי עדותו של חוסין היתה "תמוהה בלשון המעטה", וכי נסיונו להרחיק עצמו מרכב המגנום בעוד שממצאים ועדויות שונות קושרים אותו אליו – מוסיפים נדבך נוסף של חוסר מהימנות לחוסין ולגרסתו ביחס לקורותיו.
יוער כבר עתה, כי על פני הדברים מקומה של טענתו של חוסין בדבר חומר החקירה שהעביר השב"כ, היא במסגרת בקשה לעיון חוזר בפני בית משפט קמא, ולא בגדרי ערר בבית משפט זה. בפני בית המשפט קמא לא עמד החומר האמור עת קיבל החלטתו, והנתיב הנכון שהיה על בא-כוחו של חוסין לפסוע בו בהקשר זה הוא, כאמור, בקשה לבית המשפט קמא לעיון חוזר. מכל מקום, בא-כוחו של חוסין הסכים כי טענותיו בערר זה תתייחסנה לחומר הראיות שנבחן על-ידי בית המשפט המחוזי.
דיון והכרעה
10.
אין חולק כי קיימות ראיות לכאורה הן נגד חוסין והן נגד אוסאמה. ליבת המחלוקת נוגעת לעוצמתן של אלו. ביחס לאוסאמה קבע בית משפט זה, בדומה לבית המשפט המחוזי, כי עוצמת הראיות לכאורה נגדו אינה מצדיקה מעצר עד לתום ההליכים; ביחס לחוסין קבע בית המשפט המחוזי כי הדברים שונים וכי עוצמת הראיות לכאורה נגדו היא כזו המצדיקה מעצר. לוז המחלוקת בערר זה, אם כן, בשאלה – האם אכן קיים פער בעוצמת הראיות לכאורה עד כדי כך שהדבר יצדיק לעצור את חוסין עד לתום ההליכים שעה שאוסמה שוחרר לחלופת מעצר.
11.
לצורך הכרעה בשאלה כלום קיים פער בעוצמת הראיות לכאורה נגד שני הנאשמים – עלינו למקד מבטנו בשונה ביניהם, אך בטרם נפנה לעשות כן, נציין כי מארג רחב של ראיות לכאורה משותף לשניהם. מארג משותף זה כולל, בין היתר, את "הגרעין הקשה" – עדותו של וואליד; עדויות שאר בני משפחת אבו-סבית; עדותו של כמאל וראיות נוספות. ביחס לעדות וואליד ושאר בני משפחת אבו-סבית נקבע בבש"פ 9268/12 כי "אין בהן כדי להצדיק את המשך מעצרו של [אוסאמה]" בשל קשיים שהתעוררו בהן ( שם , בפסקה 17). הוא הדין ביחס לעדות כמאל ( שם , בפסקה 18). בנסיבות הספציפיות של המקרה הנוכחי, ולצורך שלב זה של בחינת הראיות לכאורה בלבד , ניתן ליישם את הקביעות ביחס לעוצמת אותן ראיות לכאורה, גם בכל הנוגע לחוסין. כפי שנאמר לעיל, בית המשפט המחוזי ציין, בין היתר, כי בכל חומר הראיות לא נמצאה עדות המבססת לכאורה את הנטען בכתב האישום לפיו שני הנאשמים ירדו יחד מרכב המגנום, וכי הדבר אף עומד בניגוד לעדות נהג מונית שהיה במקום לפיה ירד מהרכב רק אדם אחד. אמירה זו יפה לעניינו של חוסין כשם שהיא יפה לעניינו של אוסמה. ואולם, כאמור, אין ראיות לכאורה אלה עומדות לבדן – ובהחלט ניתן לטעון שכשהן מתווספות לראיות לכאורה נוספות אשר עומדות אך ורק נגד חוסין, עשויה להיווצר נגדו תשתית ראייתית לכאורית אשר תצדיק את מעצרו עד תום ההליכים, תשתית אשר לא עמדה לחובת אוסאמה. אפשרות זו תיבחן להלן.
12.
בית המשפט המחוזי, ובעקבותיו המדינה בדיון הנוכחי – הצביעו על שני נתונים ראייתיים יחודיים לחוסין, שלא קיימים בעניינו של אוסאמה, אשר מקימים את הפער האמור ואשר מובילים למסקנה כי במקרה של חוסין עוצמת הראיות לכאורה חזקה יותר ומצדיקה מעצרו עד תום ההליכים: ראשית , גרסתו הבלתי מתקבלת על הדעת באשר לקורות אותו במהלך האירוע – גרסתו זו פועלת בשני מישורים: היא קושרת אותו באופן ישיר לזירה, ובנוסף, בהיותה "תמוהה בלשון המעטה" היא מצטרפת לשאר הראיות לכאורה ביצירת חוסר אמון בו ובגרסתו. שנית , נסיונו של חוסין להרחיק עצמו מרכב המגנום, כאשר ראיות לכאורה רבות אחרות קושרות אותו אליו באופן מובהק, אף הוא יוצר תמונה של נאשם שאינו דובר אמת, שיש לו מה להסתיר ושלא ניתן לתת אמון בגרסתו. ליקויים חמורים אלה בגרסת חוסין, כך נטען, מחזקים את הראיות לכאורה ובכוחם להתגבר על חולשת אותן ראיות.
13.
באשר לגרסתו של חוסין אודות הקורות אותו באירוע, למקרא הדברים אכן לכאורה מצטיירת תמונה "תמוהה בלשון המעטה" ביחס לעלילותיו באותו היום. בעדותו במשטרה מיום 28.3.2012, מתאר חוסין את הדברים כך:
"אני ביום הזה הייתי במוסך עד שעה בסביבות 12:00 הבאתי את האוכל לפועלים. לקחתי סנדביץ' והלכתי לאוטו שלי שהוא מזדה 3 שעמד מחוץ לשער, נסעתי להביא דואר... בכיכר הראשון בצומת התעשייה אני רואה התקהלות יש הרבה מכוניות עומדות אז נסעתי לשמה ורואה אוטו נכנס במשאית. הוא היה בצבע כסף סקודה. עמדתי שם כמו הרבה אנשים ליד הדלת שלו, ירדתי מהאוטו שלי ועשיתי פרסה עם האוטו והעמדתי אותו בצד ימין והלכתי לכיוון התאונה. כשהלכתי בא אוטו ואני הלכתי הצידה והוא עמד לידי מסוג טויוטה בצבע אפור. ישבו אנשים באוטו רעולי פנים. אחד מהם הוציא אקדח מחלון אחורי מצד שמאל והוא כיוון עלי לירות בי. הוא ניסה לירות ולא הלך לו ואני הייתי ממש צמוד אליו אז תפסתי את האקדח ומשכתי אותו ממנו והוא תפס בו חזק ואז האוטו התחיל לנסוע ואני הצלחתי לקחת את האקדח ממנו והאוטו טויוטה נמלט. אני רצתי לכיוון האוטו שלי מזדה ובא עוד אוטו בצבע אפור ונתן לי מכה והעיף אותי באוויר ונפלתי על המכסה ועל צד שמאל שלו והאוטו ברח, האקדח עף לי מהיד, קמתי ראיתי שאני יכול ללכת עליתי לאוטו וברחתי לכיוון הבית. אני נחתכתי ביד שמאל ... " ( שם , עמ' 2-1).
לכאורה, גרסה זו אכן מעוררת על פניה תמיהות – ואלו, יש להניח, תתבררנה בבוא העת בפני המותב היושב לדין. אך גם במסגרת שלב זה של בחינת הראיות לכאורה לצורך סוגית המעצר עד לתום ההליכים, ניתן לומר שהיא מעוררת על פניה , ועוד בטרם קביעת המהימנות שיכולה להיעשות רק בתום שמיעת כל העדויות בתיק העיקרי, תהיות רבות, אשר אינן מוסיפות אמינות לגרסתו של חוסין, ואשר יש לקחת בחשבון בעת שקילת עוצמת הראיות לכאורה. בנוסף, בדבריו אלה חוסין אכן קושר את עצמו לא רק לזירה עצמה, אלא גם לכלי נשק שהיה מצוי בה.
14.
חוסין אף מנסה להרחיק עצמו מרכב המגנום, כך בחקירתו הוא אומר "[רכב המגנום] לא היה אצלי ... נסעתי עליו פעם אחרונה לפני אולי שבועיים" (חקירתו במשטרה מיום 25.3.2012, שעה 11:06, בעמ' 7; דברים דומים השמיע בעדויות נוספות, כמו למשל בחקירתו מיום 29.3.2012). לעומת זאת, עדויות של אוסאמה ושל אחרים קושרות אותו במישרין לרכב המגנום ביום האירוע (כך למשל, הודעת אוסאמה מיום 1.3.2012 לפיה נסעו השניים ואח נוסף ברכב בבוקר האירוע). גם דברים אלו, כקודמים, אינם מוסיפים אמינות רבה לגרסתו של חוסין, ועל פניהם מחזקים את עוצמת הראיות לכאורה נגדו.
15.
גרסה בעייתית, כדוגמת גרסתו של חוסין לקורותיו ולרכב המגנום, עשויה להצטרף ל"יש" הראייתי הקיים נגד נאשם, ובכך ליצור מסת ראיות לכאורה שבעוצמתה להכריע את הכף למעצרו עד תום ההליכים (בש"פ 2649/02 בקייב נ' מדינת ישראל (15.5.2002), בפסקה 15; להלן: פרשת בקייב )). חוסין, שלא כאוסאמה, קשר עצמו לזירת האירוע אף כמי שאחז במהלכו בכלי נשק, וגרסאותיו ביחס לקורותיו וביחס לרכב המגנום מעוררות קושי מובנה. זה ה"פער" לחובתו. ואולם, לא בלי התלבטות, באתי לכלל מסקנה כי בשלב זה של בחינת הראיות לכאורה, בנסיבות המקרה הספציפיות, ה"פער" האמור אינו משמעותי במידה כזו שתצדיק הוריה על מעצרו של נאשם אחד ושחרור חברו לחלופת מעצר.
16.
החלטתי מבוססת בעיקרה על כך ש"הגרעין הקשה" בהודעות העדים המפלילים אחיד לשני הנאשמים, ועליו כבר נקבע כי הוא אינו בעוצמה המצדיקה מעצר עד תום ההליכים. חוסין אמנם קשר עצמו לאירוע, והרחיק עצמו מרכב המגנום; אך אוסאמה קשר עצמו לרכב המגנום (הודעת אוסאמה הנ"ל), ועל-פי רוב שמר על זכות השתיקה בחקירותיו ולא שיתף פעולה עם חוקריו. עם זאת, ביחס לקורותיו ביום האירוע אף גרסתו אינה נקייה משקרים לכאורה. וכך, למשל, הם דבריו בחקירתו מיום 15.3.2012 (בעמ' 2):
"ש: איפה אתה היית בזמן שהיה הרצח בדיוק? ב-12:15 נגיד?
ת: במוסך.
ש: בטוח?
ת: 100 אחוז.
...
ש: באותו יום של הרצח 27.2.2012, חוסין האח שלך היה איתך במוסך כל היום?
ת: כן
ש: כל היום?
ת: מאה אחוז. עד שברחתי".
הנה כי כן, אף גרסתו של אוסאמה (ככל שהיא נבחנת לצורך עניינו של חוסין ותוך השוואת המצע הראייתי ביחס לכל אחד מהם) - הגם שאינה רבת עלילה כשל חוסין - אינה נקייה לכאורה מאי אמירת אמת (שכן היא מנוגדת לצילומים שנתקבלו ממצלמת אבטחה של מוסך סמוך – המראים כי רכב המגנום יצא מן המוסך לפני האירוע, וכן היא עומדת בניגוד לגרסתו של חוסין לפיה יצא מן המוסך אל עבר הכיכר, ובניגוד לגרסתו של כמאל לפיה יצאו השניים מן המוסך). ברי כי לשני הנאשמים יש מה להסתיר ביחס לקורותיהם באירוע – והדברים עוד יתבררו בבוא העת בבית המשפט. עוד יוער, כי שני הנאשמים "נעלמו" לאחר האירוע – אוסאמה לזמן קצר וחוסין, לעומתו, לכחודש ימים. בית המשפט המחוזי קבע כאמור, כי היעלמות זו של חוסין מהווה התנהגות מפלילה המסייעת לראיות נגדו, ואולם ניתן לומר שבשלב זה של בחינת הראיות לכאורה, ההסבר שסיפק לכך – חששו לחייו מנקמת דם – עשוי לספק לעת הזו הסבר מניח את הדעת להיעלמות (יוער, כי אביהם ואחיהם של הנאשמים נרצחו לאחר האירוע בנסיבות שטרם פוענחו והדבר מבסס את הטענה על חשש מנקמת דם ומסביר, לכאורה, את ההחלטה "להיעלם"). עוד יש לזכור, כי מחומר הראיות עולה שבזירה היו כלי נשק רבים וכי גם אחרים, שזהותם אינה ידועה, ירו ואף גרמו למוות של אדם נוסף. מכאן שעצם נוכחות חוסין במקום, ואפילו המגע שהיה לו עם כלי נשק, אינם מחייבים את המסקנה כי הוא שרצח את המנוח. הרי כבר נקבע על-ידי בית המשפט המחוזי שאין ראיות בעוצמה מספקת לעניין זהותו של מי שירה במנוח.
נוכח האמור, ולאחר העיון בחקירות הנאשמים במשטרה, כמו גם בשאר ראיות התביעה, וכאמור – לא בלי התלבטות, נראה שבנסיבות העניין הספציפיות לא קיים פער משמעותי בעוצמת הראיות בין אוסאמה לבין חוסין ברמה כזו שתצדיק הבדל בין השניים בכל הנוגע למעצר ולחלופה.
17.
הלכה היא מעימנו, כי עקרון שוויון נאשמים בפני הדין והאיסור להפלות ביניהם, שעה שלא קיים בינם הבדל של ממש, "הינם עקרונות מוכרים ועומדים בבסיסו של הליך פלילי תקין שיש בו צדק והגינות" (פרשת
בקייב , בפסקה 16; בש"פ 433/89 בומשטיין נ' מדינת ישראל , פ"ד מד(1) 89 (1989)), עם זאת עיקרון זה אינו מוחלט וניתן לאזנו נגד שיקולים אחרים אשר עשויים להצדיק לעתים פער בין שני נאשמים לעניין מעצר או חלופתו (פרשת בקייב , בפסקה 16 והאסמכתאות דשם). כאמור, במקרה דנא גם אם קיים פער מסוים בעוצמת הראיות לכאורה נגד שני הנאשמים, בנסיבות הספציפיות דכאן הוא אינו רחב דיו כדי להצדיק הליכה בנתיבים שונים בכל הנוגע לחלופת מעצר.
18.
סוף דבר הערר מתקבל. נוכח חולשת הראיות ישוחרר חוסין לחלופת מעצר הדוקה, שתכלול מעצר בית מלא במקום מרוחק מאזור מגוריו ומגורי משפחת המנוח, בפיקוח אנושי רצוף ובאיזוק אלקטרוני. הדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיועיד מועד קרוב ככל האפשר לקיומו, ובו תיבחן חלופת מעצר בעניינו של חוסין וייקבעו כל יתר תנאי השחרור, לרבות הערבויות הכספיות וזהות המפקחים. בית המשפט רשאי להורות, אם ימצא לנכון, על הגשת תסקיר מעצר לצורך בחינת החלופה. למען הסר ספק, עד להחלטה אחרת של בית המשפט המחוזי, ובכפוף לתקופת מעצרו שנקבעה בהחלטת בית משפט זה בבש"פ 9268/12
הנ"ל, יישאר חוסין במעצר.
ניתנה היום, ה' בשבט התשע"ג (16.1.2013).
ש ו פ ט