בש"פ 7855/21 ג'מיל אבו סיף נ. מדינת ישראל

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט ע' דרויאן-גמליאל ) במ"ת 26428-09-21 מיום 31.10.2021, במסגרתה נקבע כי העוררים ייעצרו עד לתום ההליכים בעניינם.

1.

בחודש ספטמבר 2021 הוגש נגד העורר 1 והעורר 2 (להלן יחד: העוררים ) כתב אישום, המייחס להם את העבירות הבאות: סחר בסמים (ריבוי עבירות) – עבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה ), ביחד עם סעיף 19א לפקודה. לעורר 2 יוחסה גם החזקת סמים שלא לצריכה עצמית – עבירה לפי סעיף 7(א) לפקודה, ביחד עם סעיף 7(ג) רישא לפקודה.

2.

מעובדות כתבי האישום עולה כי במהלך חודש אוגוסט 2021 עסקו העוררים, בני דודים, במכירת סמים מסוכנים מסוג הרואין וקוקאין ללקוחות, לשם רווח כספי. העוררים עבדו בשיטת פעולה לפיה הלקוחות היו מתקשרים לעורר 1 בבקשה לקניית סמים תוך שהם מציינים את הכמות המבוקשת ולעיתים גם נקבו במחיר שהם מוכנים לשלם עבור הסמים. עם תום השיחה, העורר 1 היה מתקשר לעורר 2 ומדריך אותו בפרטי הלקוח, מועד המסירה, מיקום המסירה סוג הסם המבוקש ועוד. העורר 2, לרוב באמצעות אופניו החשמליים, היה פוגש את הלקוח ומעביר לו את הסם המבוקש תמורת התשלום שסוכם. עוד עולה מכתב האישום כי נוסף על מכירות הסמים שביצעו העוררים יחד, ביצע כל אחד מהם במהלך התקופה גם עסקאות סמים בנפרד. מהאישום השני, המופנה נגד העורר 2, עולה כי ביום מעצרם של העוררים בתאריך 31.8.2021, החזיק העורר 2 147.44 גרם הרואין ארוזים במארזים שהוחבאו בתוך גרב שנמצאה בצדו התחתון של שולחן הנמצא בסלון ביתו, במתחם בו מתגוררת משפחת העוררים.

3.

לצד הגשת כתב האישום הגישה המדינה בקשה למעצרם של העוררים עד לתום ההליכים. בהחלטה מיום 24.10.2021 קבע בית המשפט המחוזי, בין היתר, כי אמנם העוררים נעצרו ללא צו מעצר בעניינם ובטרם נמצאו הסמים בגינם ניתן צו חיפוש, אך הפגיעה אינה מצדיקה שחרור אוטומטי ממעצר, ובפרט כאשר ההגנה לא הצביעה על עוצמת פגיעה קשה או על השפעה לא הוגנת על מהלך החקירה; כי על אף שדרך זיהוי הדוברים בהאזנות הסתר הטלפוניות אינה נקייה מספקות, מכלול הראיות מעלה שמדובר בזיהוי קולות תקף; כי ייחוס הטלפונים לעוררים בוצע ברמה מספקת; כי אמנם חסר הסבר ברור לדרך הזיהוי של השוטרים את העורר 2 בסרטון המתעד את העסקה, אך הוא תקף כראיה לכאורית; כי מציאת הסמים מוחבאים לצד סכום כסף משמעותי בביתו של העורר 2, אמרתו בעת מעצרו ופעולתו התכופה במכירת סמים מאפשרים לקבוע כי לכאורה העורר 2 החזיק בסמים; וכי מעקב אחרי רישומי השוטרים ביחס לגרב שהכילה את הסמים מעלה שכל חלק מ"שלשלת הסם" מתועד. לנוכח האמור נקבע שקיימת תשתית לכאורית שיכולה לבסס באופן עקרוני החלטה למעצר העוררים עד לתום ההליכים בעניינם, אך קיומם של ספקות בנוגע לחלק מהראיות פוגמים בה במידה מסוימת. משכך, הורה בית המשפט על קיומו של דיון המשך.

4.

בא כוח העוררים ביקש להורות על שחרורם של העוררים לחלופת מעצר. באשר לעורר 1, נטען כי מאז הרשעתו האחרונה בשנת 2018 בגינה ריצה מאסר על דרך של עבודות שירות הוא לא הסתבך בפלילים. באשר לעורר 2, נטען כי למעט תיק אחד שהסתיים ללא הרשעה ונמחק בשנת 2017, ניתן לראותו כמי שאין לו עבר פלילי. גם ביחס לאישום השני נגד העורר 2, נטען כי לנוכח גילו הצעיר והיעדר עבר פלילי בעניינו אין הצדקה להמשך מעצרו מאחורי סורג ובריח ויש להפנותו למעצר בפיקוח אלקטרוני. עוד נטען, כי לצורך הבטחת התייצבותם של העוררים לדיונים בעניינים ניתן להטיל עליהם ערבויות כספיות.

5.

בהחלטתו מיום 31.10.2021 הורה בית המשפט המחוזי על מעצרם של העוררים עד לתום ההליכים נגדם, וזאת אף מבלי להידרש לתסקיר מעצר. בית המשפט קבע כי מדובר בעבירות של סחר בסמים מסוכנים בדפוס פעולה חוזר במשך תקופה ממושכת של כחודש ימים, ושמא אף למעלה מכך; כי אין בחלופת מעצר או במעצר בפיקוח אלקטרוני לאיין את רמת הסיכון הגבוהה בשים לב שהעבירות בוצעו באמצעות שימוש בטלפון להזמנות ומכירות; כי הפגמים בתשתית הראייתית שצוינו על ידו בהחלטה הקודמת אינם יורדים לשורש העניין; כי התשתית הראייתית ביחס לעורר 2 לעניין החזקת סם מסוכן בביתו, מצדיקה לבדה את מעצרו עד תום ההליכים; כי די בנסיבות האמורות, מבלי שעברם הפלילי של העוררים יילקח בחשבון, כדי להצדיק מעצר עד לתום ההליכים; וכי לנוכח כל האמור, אין תועלת בבדיקת חלופה באולם או בהפניה לקבלת תסקיר מטעם שירות המבחן.

6.

על החלטה זו נסב הערר דנן.

הסניגור המלומד הפנה חיציו, בעיקר כלפי הקביעה לקיומן של ראיות לכאורה. העוררים טענו, בין היתר, כי מעצרם הוא בלתי חוקי שכן בוצע ללא צו מעצר, וביחס לעורר 2 גם בטרם נמצאו הסמים בביתו; כי קביעת בית המשפט על כך שהאופן בו נעשתה השוואת הקולות בשיחות הטלפון אינה נקייה מספקות, מכרסמת בתשתית הלכאורית של התיק, וטעה בית המשפט כשלא נתן לכך ביטוי בהחלטתו; כי משלא הצליח בית המשפט לזהות את האדם המבצע עסקה בסרטון, לצד קביעתו כי חסר הסבר לדרך זיהויו של העורר 2 בשטח, לא ניתן לקבוע שקיימות ראיות לכאורה באותה עסקה; כי לא ניתן לקבוע שהסמים שנמצאו בביתו של העורר 2 שייכים לו, שכן, מדובר ב"בית פתוח" שקיימת בו תנועה ערה של בני משפחה וחברים שכל אחד מהם היה יכול להחביא את הסמים, וכך גם ביחס לקישור הטלפונים לעוררים; כי לא נמצאו טביעות אצבע או ממצאי דנ"א של העורר 2 על גבי שקיות הסם, ומכאן שלא ניתן לקשור אותו אליו; כי קיים כרסום ראייתי משמעותי ופגיעה בשרשרת הסם, העולים מפערים בדוחות הפעולה השונים ביחס לגרב שבה נתפסו הסמים; כי העוררים לא זוהו על ידי אף אחד מהקונים, וגם ללקוח המתועד בסרטון לא הוצגו תמונות של האדם שמכר לו לצורך זיהויו; כי בביתו של העורר 1 לא נמצאו סמים או ראיות אחרות הקושרות אותו לעבירות סמים; וכי העובדה שבית המשפט המחוזי לא נתן משקל לפגמים שמנה ולא קבע את עוצמתם המצטברת במארג הראיות מחייבת את התערבותו של בית משפט זה. מכל מקום, החלטתו של בית המשפט שלא להפנות את העוררים לקבלת תסקיר או לבחון חלופת מעצר באולם שגויה ומתעלמת מנסיבות התיק ומנסיבות העוררים.

לסיכום, העוררים חזרו על בקשתם להשתחרר לחלופת מעצר, ולחלופין, להפנותם לקבלת תסקיר שירות מבחן שיבחן גם את האפשרות למעצר בפיקוח אלקטרוני.

7.

דין הערר להידחות.

על אף הטענות הרבות שהועלו על ידי העוררים במישור הראיות לכאורה, הרי שבסופו של דבר, המארג הראייתי פשוט למדי.

א .

המשטרה האזינה משך מספר שבועות לשני מספרי טלפון, שמהם בוצעו שיחות שבמהלכן נטוו עסקאות סמים בדרך המתוארת בכתב האישום. שני הטלפונים שנתפסו בביתם של העוררים הם הטלפונים שמהם בוצעו השיחות, כאשר המכשיר שמספרו 054-811839 נתפס אצל העורר 1 והמכשיר שמספרו 052-443628 נתפס אצל העורר 2.

ב .

בעקבות אחת השיחות שבמסגרתה הנחה העורר 1 את העורר 2 לבצע את עסקת הסמים, הגיעו בלשי המשטרה למקום ביצוע העסקה, ושם בוצעה העסקה תחת עיניהם הפקוחות של הבלשים כנחזה בסרטון וכפי שעולה ממזכר קמ"ב. גם בהנחה שבית המשפט יתקשה לזהות בסרטון את העורר 2, הרי שהוא זוהה על ידי הבלשים שהמתינו לביצוע העסקה, וטיב הזיהוי מקומו להתברר בהליך העיקרי. לכך יש להוסיף כי הלקוח באותה עסקה, אישר שהוא ערך עם ג'מיל (הוא העורר 1) את השיחה שבמהלכה הוסכם על אופן ביצוע העסקה אשר העורר 2 נשלח לבצעה.

ג .

הטענה כי העורר 2 אינו עונה לשם עבד, היא מגוחכת, בהינתן שאמו של העורר 2 מציינת כי עבד הוא הבן שלה (מזכר רס"ב אשכנזי מיום 5.9.2021). הטענה נסתרת מיניה וביה גם מהעובדה שהעורר 1 פונה לעורר 2 בשם עבד, וכאשר העורר 2 מתיישב אל מול החוקר הוא מגיב לשם עבד. לדידי, עצם העלאת הטענה, מעיד על חולשת טיעוני העוררים.

ד .

אחד הלקוחות בעסקאות הסמים (הלקוח מ.ב.) מספר בחקירתו שהוא לקוח מזה שנים רבות של העורר 1 שבשמו הוא נוקב "אותו בן אדם, הוא אמר שם שלו ג'מולה אבו סייף" (שורה 46 בהודעתו של מ.ב.). לקוח זה מאשר כי קולו שלו נשמע בשיחה שהתנהלה בינו לבין מספר הטלפון המשמש את העורר 1. גם הלקוח א.ד.ח, אשר טוען בחקירתו הקצרה כי הוא החשמלאי של משפחת אבו סייף, מאשר כי כאשר הוא משוחח עם המשפחה הוא מתקשר לטלפון מספר 054-8114839 (מספר הטלפון של העורר 1). אציין כי למרות הכחשתו של א.ד.ח כי רכש סמים, מהשיחה עולה בבירור כי המדובר בעסקת סמים.

ה .

אכן, מוטב היה אילו השוטרים המאזינים, שמכירים היטב את קולותיהם של העוררים, היו משווים בין הקול שנשמע בשיחות לבין קולותיהם של העוררים בחקירה ("שיחות העוגן"). אך גם אם אניח שזיהוי הקול על ידי שוטר אחר הוא ב"איכות" נמוכה יותר, יש לזכור כי בסופו של דבר, השיחות נעשו מהטלפונים שנתפסו בביתם של העוררים (העורר 1 אישר כי מכשירי הטלפון שנתפסו בביתו שייכים לו בלבד), אשר משום מה "שכחו" בחקירתם את מספרי הטלפון שלהם.

ו .

ולבסוף, ולא אחרון בחשיבותו, אזכיר כי בביתו של העורר 2 נתפס סם במשקל נכבד, באמצעות כלב לאיתור סמים, כשהסם מוסלק בתחתית השולחן. כאשר העורר 2 נעצר מייד בסמוך לאחר גילוי הסמים, הוא הגיב ספונטנית "מישהו פתח עלי". איני סבור כי נפל כשל של ממש ב"שרשרת הסם" באשר הסם שנתפס הוכנס לשקית שעליה מדבקה הנושאת מספר סידורי, כאשר כמעט בכל המזכרים מופיע אותו מספר.

8.

כאמור, העוררים טענו כי המעצר בוצע באופן בלתי חוקי ללא צו מעצר, על אף שהמשטרה הוציאה מראש צו חיפוש.

גם בהנחה כי אכן במעצר בלתי חוקי עסקינן, הרי שנפקות אי החוקיות תתברר בהליך העיקרי. מכל מקום, גם אם ראוי היה למשטרה להצטייד מראש בצווי מעצר, השוטרים פעלו בסמכות, לאור סעיפים 23(א)(1) ו-(5) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ), הקובעים כלהלן:

סמכות שוטר לעצור בלא צו

23(א) שוטר מוסמך לעצור אדם אם יש לו יסוד סביר לחשד שאותו אדם עבר עבירה בת מעצר והתקיים אחד מאלה:

(1)האדם עובר בפניו או עבר זה מקרוב עבירה בת מעצר, והוא סבור, בשל כך, שהוא עלול לסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור או את בטחון המדינה;

(2) [...]

(3) [...]

(4) [...]

(5) האדם חשוד שעבר אחד מאלה:

(א)עבירה שדינה מיתה או מאסר עולם;

(ב)עבירת בטחון כאמור בסעיף 35(ב);

(ג)

עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973, למעט עבירה הנוגעת לשימוש בסם או להחזקת סם לשימוש עצמי;

(ד)

עבירה שנעשתה באלימות חמורה או באכזריות או תוך שימוש בנשק חם או קר;

(ה)

עבירת אלימות בבן משפחה כמשמעותו בחוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א-1991;

9.

סוף דבר שיש במארג הראיות את הפוטנציאל הראייתי הנדרש לצורך הרף של ראיות לכאורה.

10.

כפי שעולה מהאזנות הסתר, העוררים שלפנינו ניהלו מהמתחם בשכונת ג'ואריש ברמלה שבו הם מתגוררים, עסק קמעונאי של סחר בסמים. המשיבה הדגישה כי כמות הסחר שנקלטה בשיחות היא אדירה, אולם כתב האישום מפרט אך ורק את המקרים שבהם הלקוחות שרכשו את הסם אישרו כי מדובר בשיחות סמים, ואישרו כי רכשו סמים בעקבות אותן שיחות. התמונה המצטיירת היא של עוררים שאומנותם-מלאכתם בדרגי ההפצה של הסמים. כנגד העוררים קמה עילת מעצר סטטוטורית מכוח סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק המעצרים, ו מעשיהם מעידים גם על מסוכנות. אף לא למותר להזכיר כי העורר 1 ריצה עונשי מאסר, בין השאר, בגין עבירות אלימות,

ולחובת העורר 2 קיימת הרשעה קודמת בקשר לסמים.

במצב דברים זה, כאשר בסוחרי סמים לכאורה עסקינן, וכאשר העסקאות נעשו באמצעות הטלפון, חלופת מעצר לא תסכון.

11.

סוף דבר, שהערר נדחה.