בש"פ 8789/08 איאת גבארה נ. מדינת ישראל

1.

לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע ( כב' השופטת ר' יפה-כ"ץ ) מיום 13.10.2008 בב"ש 21979/08, בו התקבל עררה של המדינה על החלטתו של בית משפט השלום בבאר שבע ( כב' השופטת מ' וולפסון ) בב"ש 8954/08 מיום 12.10.2008.

2.

נגד העורר הוגש כתב אישום בו ייחסה לו המדינה עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, גניבת בקר ומקנה, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, החזקת מכשירי פריצה וכניסה לישראל שלא כדין (ת"פ 4870/08). על פי הנטען בכתב האישום, העורר, ביחד עם אחרים, נכנס לישראל שלא כדין משטחי יהודה ושומרון ברכב שנגנב מישראל מספר חודשים קודם לכן, ויחדיו ניסו לגנוב ארבעה עגלי בקר. בעת ביצוע העבירה, הגיעו כוחות מג"ב לאתר, והחל מתנהל מרדף אחר הרכב בו נסעו העבריינים, בעוד ארבעת העגלים כפותים בחלקו האחורי. במהלך המרדף, כך על פי כתב האישום, נתלו חלק מן הגנבים על חלקו החיצוני של הרכב, ונמלטו מן הרכב. לבסוף, נעצר הרכב ובו נוסע אחד בלבד. בסריקה שנערכה ברכב, נמצאה טביעות שתיים מאצבעותיו של העורר על חלקו החיצוני של הרכב. למעלה מחצי שנה לאחר האירוע, נעצר העורר בביתו בשטחי הרשות הפלסטינית, והואשם בהשתתפותו באירוע הגניבה המתואר.

3.

בד בבד עם כתב האישום, הגישה המדינה בקשה להארכת מעצרו של העורר עד לתום ההליכים. בית משפט השלום הנכבד קבע כי היות וטביעות האצבעות היא הראייה היחידה הקושרת את העורר לאירוע המתואר, לא די בה כדי לבסס את מעצרו עד תום ההליכים, שכן הרכב בו בוצעה העבירה נגנב מישראל עוד בחודש יולי 2007. משכך, ייתכן כי העורר בא במגע עם הרכב במהלך החודשים שבין גניבת הרכב לאירוע גניבת העגלים, אולם בכך אין די כדי לבסס את זיקתו לאירוע גניבת העגלים. לפיכך, הורה בית משפט השלום על שחרור העורר בתנאים של ערבות עצמית בסך של 50,000 ₪, הפקדה במזומן של 10,000 ₪ וערבות צד ג' שהוא תושב ישראל להבטחת התייצבות המשיב למשפטו בסך של 30,000 ₪.

4.

על החלטה זו של בית משפט השלום הגישה המדינה בקשה לעיכוב ביצוע, שניתנה; ומיד לאחר מכן הגישה המדינה ערעור על ההחלטה עצמה. בית המשפט המחוזי ( כב' השופטת ר' יפה-כ"ץ ) קיבל את ערעור המדינה, וקבע (בהסתמכו על ע"פ 660/86 דהן נ' מדינת ישראל , פ"ד מא (1) 785, 788) כי טביעת אצבע יכולה להוכיח, אף בהיעדר כל ראיה נוספת, כי העבירה בוצעה על ידי בעל אותה טביעה, ובלבד שאין בפיו הסבר סביר להימצאות טביעותיו בזירה. בית המשפט המחוזי מצא כי הסבריו של העורר בחקירתו, לפיהם עבד בשטיפת רכבים ובאיזור השוק בראמאללה כשלושה חודשים לפני מעצרו, אינו הסבר סביר להימצאות טביעות שתי אצבעותיו על הרכב, שהרי אירוע גניבת העגלים התרחש קודם לעבודתו זו. עוד מצא בית המשפט המחוזי לנכון לציין כי העורר הכחיש כל קשר לרכב, וכאשר הוצגה לו העובדה שטביעות אצבעותיו נמצאה על הרכב, שמר על זכות השתיקה. לאור זאת, מצא בית המשפט המחוזי כי לא ניתן הסבר סביר להימצאות טביעות אצבעותיו של העורר, ומשכך די בה להקים תשתית ראייתית לכאורית. בזאת, קיבל בית המשפט המחוזי את עררה של המדינה, והחזיר את התיק לבית משפט השלום כדי שיבחן את עילות המעצר וחלופות המעצר.

5.

על החלטתו זו של בית המשפט המחוזי הוגש הערר שלפניי. העורר טוען כי טעה בית המשפט המחוזי בהתעלמו מהזמן הארוך שחלף בין גניבת הרכב ביולי 2007 לבין השימוש בו לצורך ניסיון גניבת העגלים במרץ 2008, ומן העובדה כי טביעות אצבעותיו של העורר נמצאה על חלקו החיצוני של הרכב. לטענת העורר, לאור פרק הזמן הממושך שבו התנייד הרכב ברחבי השטחים לפני אירוע גניבת העגלים, אין זה מן הנמנע כי הרכב הגיע למקומות בהם שהה או עבד העורר, וזה נגע בו, במשים או מבלי משים. העורר טוען כי תיאור עבודתו בשטיפת מכוניות באיזור ראמאללה לא נועד לספק הסבר להימצאות טביעות אצבעותיו על הרכב, ולכן ממילא אין בשלילתו כדי לפסול הסבר אחר. העורר נסמך על ע"פ 1250/07, אבו-סולב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 13.12.07),

בו נקבע כי אומנם ניתן לבסס הרשעה על סמך הימצאות טביעות אצבעותיו של נאשם בזירה, באם לא ניתן הסבר סביר, ואולם, על בית המשפט מוטלת חובה לתור בעצמו אחר הסבר סביר שכזה, אף אם לא סופק על ידי הנאשם. לטענת העורר, שופטת בית המשפט המחוזי, לא רק שלא תרה מיוזמתה אחר הסבר סביר להימצאות טביעות האצבעות, אלא דחתה בלא נימוק את ההסבר שהוצע לה בדבר היתקלותו של העורר ברכב במהלך חודשי התניידות הרכב בשטחים. עוד מדגיש העורר כי לא נמצאה כל עדות או ראיה לחיזוקן של טביעות האצבעות במקרה זה. לבסוף, טוען העורר כי בית המשפט המחוזי לא נדרש להיגיון עדותם של שוטרי מג"ב, לפיה נתלו חלק מהעבריינים על הרכב בעודו נמלט מזירת האירוע. לטענת העורר, ההיגיון מחייב כי אם היה העורר בין העבריינים, ניתן היה למצוא את טביעות שתי ידיו בשלמותן על הרכב, ולא את טביעתן של שתי אצבעות מיד אחת בלבד.

6.

אמת תיאמר, על בסיס הדיונים שנערכו בשתי הערכאות הקודמות, ועל רקע נימוקי הודעת הערר שהגיש העורר, ראיתי בערר זה מלכתחילה פנים לכאן ולכאן. הטעם המרכזי לצידוד בעמדת העורר נסמך על הסברו של העורר, לפיו יכול היה לבוא במגע עם הרכב במקומות שונים בשטחים בזמנים שונים שקדמו בזמן לאירוע גניבת העגלים וללא כל קשר אליו. טענה זו עלולה לכאורה לעורר ספק, ויש בה כדי לערער את עוצמתן ומשקלן של טביעות האצבע, כשהן עומדות כראיה יחידה הקושרת את העורר לאירוע העבירה. דא עקא, שביום הדיון העלתה המדינה באוזניי טענה חדשה, שלא נטענה, לא נענתה וממילא לא נשקלה על ידי הערכאות דלמטה. על פי טענה זו, העבריין האחד שנתפס בעת אירוע הגניבה, ג'מאל טמיזה (להלן: טמיזה ), נחקר על ידי המשטרה. בחקירותיו אלה, הוא מסר את שמות שותפיו לדבר העבירה (ושמו של העורר לא נכלל באלה). ואולם, וזה העיקר, כאשר התבקש טמיזה לזהות בתמונות את שותפיו לעבירה מבין ארבע תמונות שהוצגו לו במהלך חקירתו – הצביע על תמונת העורר שלפניי, הגם שזיהה אותו בשם אחר משמו. הווה אומר, לטענת התביעה מצוייה לכאורה בידיה ראייה חזקה הקושרת את העורר לאירוע העבירה, והיא זיהויו של העורר על ידי עבריין נוסף שהיה שותף לעבירה, הגם שעבריין נוסף זה לא הכיר את העורר בשמו הנכון. בשים לב להשתלשלות הדברים המתוארת לעיל, מודה המדינה כי שגגה נפלה בהתנהלות הפרקליט מטעמה בערכאות דלמטה, ואולם היא גורסת שהגם שתקלה זו מצערת, מן הראוי להתחשב בעובדות הנטענות כהוויתן, ואלו משנות, לשיטתה, באופן משמעותי את תמונת המצב בתיק.

7.

ב"כ העורר תקף, כמובן, התנהלות זו, והעלה שורה של השגות כנגד הטענה החדשה ש"נשלפה" לגרסתו רק לעת ה"גלגול השלישי" של הדיון במעצר עד תום ההליכים. ארבע טענות יש לו:

א.

ראשית , הוא קובל על כך שלא קיבל לידיו (על פי דבריו)

את מלוא חומר החקירה הרלבנטי, וממילא לא היה לו זמן לעיין בו מבעוד מועד.

ב.

שנית , הוא מדגיש את העובדה שהדברים כלל לא באו ועלו בפני הערכאות קמא.

ג.

שלישית , הוא מציין כי גם לגופם של דברים יש לו הערות וטענות כנגד האופן בו נערך מסדר זיהוי התמונות לאותו טמיזה, בגדרו זוהה העורר, ומבהיר כי לשיטתו, במובנים שונים לא נערך מסדר זיהוי תמונות זה על פי דרישות הדין, ולפיכך ממילא אין הוא קביל.

ד.

רביעית , טוען בא כוח העורר כי אין להסתמך רק על עדותו זו של טמיזה ועל זיהויו את תמונת העורר, אלא היה על המדינה, בנסיבות בהן טמיזה והעורר כאחד עצורים בידיה, לעמתם זה מול זה, ולמצער – לערוך מסדר זיהוי חי לאותו טמיזה.

לאור כל האמור, בא כוח העורר סבור כי אין מקום להתייחס לטענה חדשה זו של המדינה ולראייה החדשה, אותה היא מבקשת להציג במפתיע רק עתה וב"גלגול השלישי", וכי על ההליך שבפניי להתמקד אך ורק בחומר שהיה בפני הערכאות דלמטה ובהחלטותיהן.

8.

מצב הדברים שנוצר בענייננו – מצער הוא. אין צורך לומר כי תובע, הבוחן את חומר החקירה בתיק המשטרה המצוי בידו לקראת הגשת כתב אישום, אירוע שכרוכה בו הקלנה, ובמיוחד בעת שהוא מצרף אליו בקשה להארכת מעצר עד תום ההליכים, שכרוכה בה שלילת חירותו של הפרט – מן הראוי לו שילמד את תיק החקירה כולו ביסודיות ולכל פרטיו. הדבר דרוש על מנת שיגיע בשום-שכל למסקנה כי אכן יש מקום בכלל להגשת כתב אישום וסיכוי סביר להרשעה, וכדי שיוכל לעמוד על קיומה של ראייה-לכאורה כמו זו אשר הוצגה, לראשונה, בפניי בעת הדיון, ואשר נטען עתה שהיא חשובה ומכריעה, וד"ל.

9.

יחד עם זאת, פרשנות מרחיבה לסעיף 53(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ) מסמיכה אותי לדון גם בראיה חדשה זו שהוצגה לפניי (עיינו בהקשר זה גם בבש"פ 10655/07 בופמן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 25.12.2007); בש"פ 7406/00, עלאדין אגבריה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד (4) 740 (2000)). ואולם, בנסיבות העניין, ולאור שלל טענותיו של ב"כ העורר כנגד ראייה חדשה זו – הן במישור קבילותה של הראיה, הן ביחס למשקלה, והן לעניין זכויותיו הדיוניות של העורר והשאלה אם נכללה הראיה בחומר החקירה שנמסר להגנה, אם לאו – נדמה לי כי אין זה ראוי שאכריע בשאלות אלה כאן ועתה, באופן שיסתום את הגולל על אפשרות הערר של העורר על ההחלטה, האמורה להתקבל בנסיבות העניין למעשה דה-נובו. בהקשר זה מוצא אני לנכון להוסיף ולהעיר כי שאלת הקבילות, הנראית כמכרעת לדעת ב"כ העורר, אינה כה משמעותית בשלב זה לאור הוראתו של סעיף 15(ו) לחוק המעצרים.

10.

הנה כי כן, משאלה הם פני הדברים, אין מנוס מהחזרת העניין לערכאה הדיונית (בית משפט השלום הנכבד) על מנת שזו תשוב ותשקול האם על סמך משקלן המצטבר של ראיות התביעה (כפי שיוצגו, יש לקוות, במלואן זו הפעם), יש די על מנת לבסס את התשתית הראייתית הלכאורית הדרושה לשם מעצרו של העורר עד תום ההליכים. מאליו מובן כי אם עניין זה יוכרע בחיוב, עדיין תידרש הערכאה הדיונית להתייחס גם לשאלות עילות המעצר וחלופותיו, הכל כאמור בהחלטתו של בית המשפט המחוזי הנכבד, נשוא הערעור.

11.

בהיות העורר תושב השטחים, אשר הורשע בעבר בעבירות של כניסה לישראל שלא כדין, יש יסוד לחשש כי בבוא העת לא יתייצב העורר לדינו באם ישוחרר כעת, מה גם שערבות צד ג' שהוצעה (ואשר קובלה) היא של אחיו, שהוא תושב השטחים, בניגוד להחלטת השחרור המקורית, שדרשה ערבות צד ג' של תושב ישראלי. לפיכך, על אף מחדליה של התביעה בערכאות הנכבדות דלמטה, אני רואה לנכון להקפיא את מצב הדברים כמות שהוא עד אשר תדון הערכאה הדיונית מחדש במכלול. לפיכך אני מורה על השארתו של העורר במעצר עד מתן החלטה חדשה של הערכאה הדיונית. התביעה תגיש את בקשתה המחודשת והשלמה למעצר העורר עד תום ההליכים לערכאה הדיונית לא יאוחר מיום שלישי, ה-4.11.2008.