בש"פ 9595/05 אבי לויה נ. מדינת ישראל

1.בכתב אישום שהוגש נגד העורר ואחר, יאיר קסוס, נטען כי בחודש יולי 2005 הם קשרו עם אחד, מוטי בן-דוד, לייצר מטען חבלה רב-עוצמה. ביום 25.7.05 הם התכנסו לבצע את זממם, אולם לבנת חבלה שהיוותה חלק ממנו התפוצצה. כתוצאה מכך נהרג מטי בן-דוד, בעוד שהעורר וקסוס נפצעו.

בפני בית המשפט המחוזי עתרה המשיבה למעצרו של העורר עד תום ההליכים, ומשהחליט בית המשפט להורות על כך, הוגש הערר שבפני.

2.על הכוונה לייצר מטען חבלה למדו החוקרים מבחינת הממצאים בזירה, והשאלה עליה נדרש בית המשפט המחוזי להשיב היתה אם העורר נכח בזירה כאחד הקושרים, או שמא נקלע לשם באקראי. לכאורה, יכול היה העורר עצמו להסביר את מעשיו שם, ומשנחקר מסר כי הגיע למחסן בו שהו מוטי המנוח וקסוס, שניות ספורות לפני הפיצוץ. דא עקא, גרסה זו בדבר זמן שהייתו של העורר באותו מבנה קודם לפיצוץ, נסתרה בראייה שלכאורה אין מקום לפקפק במהימנותה. כוונת הדברים לכך, שבחזיתו של עסק סמוך היתה מוצבת מצלמה, אשר תיעדה גם את הבאים ויוצאים מביתו של מוטי בן-דוד. בחינת הסרט שצולם קודם לפיצוץ מלמדת, כי העורר נכנס למבנה בשעה 15.19 לערך, בעוד שהפיצוץ בעקבותיו נראה העורר יוצא מהמבנה, התרחש בשעה 15.42. העולה מכך הוא שהעורר שהה במקום בין 20 ל-30 דקות , ומשהוצגו נתונים אלה בפניו כל שהשיב היה "לא זוכר" (ראו ההודעה מיום 3.8.05, עמ' 5).

השופט המלומד של בית משפט קמא ראה בנוכחות העורר בזירה - נוכחות שההסבר היחיד שניתן לה הופרך - כראייה מפלילה הקושרת את העורר למטען החבלה. בית המשפט הוסיף והצביע על שתי ראיות נוספות המחזקות את החשד שדבק בעורר. האחת, היא מציאתו של מנגנון הפעלה דומה לזה שבו נעשה שימוש במטען שהתפוצץ, בבית השייך לסבתו של העורר ונמצא בשכנות לביתו של מוטי המנוח. הראייה האחרת, היא מציאתם של שני אקדחים ליד ביתם של המנוח ובית סבתו של העורר.

במצב זה קבע השופט המלומד, כי הונחה בפניו תשתית ראיות שיש בה, לכאורה, לבסס את המיוחס לעורר בכתב-האישום. ומאחר ומי שנותן את ידיו למעשים מסוג זה סכנתו ברורה מאליה, הוחלט על מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

החלטתי לקבל את הערר כנגד החלטה זו, ולהלן אבהיר את דברי.

3.א. הלכה היא כי נוכחותו של אדם במקום ביצועה של עבירה, היא לכשעצמה הינה עובדה נייטרלית. אולם, מקום שמתברר כי הנוכחות אינה מקרית, יש בה בנוכחות גופה, כדי להיות ראייה מפלילה וכזו המצביעה על הנאשם כמי שהיה מעורב במעשה הפלילי (ע"פ 319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל , פ"ד מג(1) 693).

ב.בואו של העורר לזירה ונוכחותו שם דקות ארוכות עובר לפיצוץ, היא עובדה מפלילה, והחשד נגדו גובר משהחליט למסור נתון כוזב לעניין זמן שהייתו במקום. במצב זה אפשר שהעורר נמנה על הקושרים ועל מבצעיו של המעשה הפלילי. אולם, גם יתכן כי הוא הגיע לביתו של המנוח מתוך כוונה לפגוש את קסוס, כטענתו. במצב זה, גם אם אניח כי העורר הבחין במעשה הפלילי המתרחש לנגד עיניו, אין זה ברור כלל כי היה שותף לו, ואפשר גם אפשר שבשתיקתו הוא מבקש שלא לפגוע בזכרו של מוטי, ובהגנתו של קסוס, הנאשם עמו. אכן, על האפשרויות הללו לא ניתן ללמוד מאמרותיו של העורר, אולם שתיקתו לבדה גם אינה מחייבת את המסקנה כי היה שותף לקשר להכנת המטען.

ג.על האפשרויות עליהן הצבעתי ניתן ללמוד מהדו"ח שנערך ביום 1.8.05 בעקבות סריקת סרט הצילום. מדו"ח זה עולה, כי כ-20 דקות לפני בואו של העורר למקום, הגיע לשם קסוס, ומכאן ואילך מתועדת פעילותם של המנוח וקסוס בלבד. בשעה 15.00 נראו השניים משוחחים, ולאחר שהציצו לרחוב, הם חזרו לבית כשהם מגיפים אחריהם את השער. כחלוף 4 דקות, יצא קסוס והלך לכיוון בית סבתו של העורר , וכחלוף שתי דקות הצטרף אליו המנוח. האירועים משעה 15.12 מתוארים בדו"ח כך: "מוטי חוזר מכוון בית הסבתא לביתו בצעדים נמרצים ואחריו נראה הבחור עם הג'ינס [ קסוס ] ... כשהוא הולך תוך שהוא מביט לצדדים ועובר בין מכוניות ובידו מחזיק בצורה של הסלקה דבר מה שחור. מוטי מגיע לשער ביתו ראשון וממתין לבחור עם הג'ינס [ קסוס ] השניים נכנסים ומוטי סוגר את השער".

בכל הפעילות הזו לא נטל העורר (שהגיע כחלוף 7 דקות) חלק, ומותר לתהות אם הדבר מצביע על כך שאיחר למפגש עם שותפיו לקשר הפלילי, או שמא יש בכך כדי לחזק את טענתו שלא היה שותף לקשר זה.

ד.

אותו דו"ח בדבר הליכתם של המנוח וקסוס

לכיוון בית סבתו של העורר , מנטרלת גם את הממצא שבנסיבות אחרות נכון היה להגדירו כמפליל ביותר, היינו, מציאתו של מנגנון הפעלה דומה לזה שהותקן במטען שהתפוצץ. ובמילים אחרות, זו ראייה לכך שגם למנוח ולקסוס היתה גישה לבית סבתו של העורר ולמחסן המצוי שם, וממילא פוחת במידה רבה משקלה של ראייה זו, כמו גם משקלה של הראיה בדבר מציאת האקדחים.

הנה כי כן, על אף אופיין המפליל של חלק מהראיות, לא ברורה כלל התשובה אם יהיה בהן די לבסס את הרשעת העורר בעבירות שיוחסו לו. במצב זה אין מקום להחזקת העורר במעצר ממש, ונכון היה לתור אחר חלופות מתאימות. מכאן החלטתי לקבל את הערר, והעורר יוכל להשתחרר למעצר-בית לאחר שיציע חלופה אשר תניח את דעתו של בית המשפט המחוזי, שיהיה רשאי להוסיף עליה ערבויות ככל שייראה לו מתחייב מנסיבות העניין.