בש"פ 9844/02 מדינת ישראל נ. יהודה בן אברהם עציון

1.על המשיבים הוגש בבית משפט שלום בירושלים כתב אישום המייחס להם עבירות של התנהגות פסולה במקום ציבורי, ולחילופין, של התקהלות אסורה; למשיבים מס' 1 ו-3 מיוחסת גם עבירה של הפרעה לשוטר. לפי הנטען בכתב האישום, בתמצית, צעדו המשיבים ביום 10.11.02, במהלך חג הרמדאן המוסלמי, לעבר שער השלשלת בהר הבית, דפקו עליו והמשיבים מס' 2 ו-4 תקעו בחצוצרות תקיעות שנשמעו למרחוק. המשיבים מס' 1 ו-3 סרבו להתלוות לקצין המשטרה שעצר אותם ולפיכך נאלץ להשתמש בכוח, עם שוטרים אחרים, כדי להביאם לתחנת המשטרה.

בית משפט השלום בירושלים (כבוד השופט יחזקאל ברקלי), בהחלטתו מיום 14.11.02, ציוה לשחרר את המשיבים בערבות ובתנאים שעיקרם "לשמור על מרחק של 5 מטר לפחות משערי הר הבית ולא להקיש עליהם בכל צורה שהיא עד ליום 13.12.02"; שהוא מועד תום חג הרמדאן. בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת מרים נאור), בהחלטתו מיום 19.11.02, דחה את עררה של העוררת, שבו נתבקשה הרחקה של המשיבים למרחק של כ-50 מטרים מהר הבית ושעריו.

העוררת עררה על החלטתו של בית המשפט המחוזי בענין מרחק ההרחקה.

2.עיינתי בטענותיהם של באי כוח בעלי הדין לפני בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי, ולכאורה אין מקום לשנות משיעור ההרחקה של 5 מטרים שקבעו הערכאות הקודמות; ככל הנראה לפי שיעור ההרחקה שקבע בית משפט העליון בבג"ץ 292/83 נאמני הר הבית, עמותה ואח' נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח (2) 449 , 453. בהחלטותיהם המפורטות והמנומקות בחנו הערכאות הקודמות בחון היטב את השאלה מה האיזון הראוי – בנסיבות הענין שלפנינו - בין זכותו של האזרח להביע את מחאתו לבין הגבלת זכותו לצורך שמירה על הסדר הציבורי ושלום הציבור; בהקשר זה עמדו גם על הייחודיות של הר הבית. אך למותר להוסיף על טעמיהם טעמים משלי בענין האיזון הראוי בין האינטרסים המנוגדים.

אולם, בדיון בערר שלפני נשתנו פני הדברים ובעקבות השינוי משתנה גם מקומה של נקודת האיזון. בשלב זה הגיש בא כוח העוררת לעיוני צילומים של מבואות ושערי הר הבית וכן צילום אוויר של האיזור, שבו סומנו השערים, שמהם עולה כי הרחקה של 5 מטרים בלבד לא תאפשר למשטרה לחצוץ בין המשיבים לבין המתפללים המוסלמים. לשאלתי הוסיף והבהיר ניצב מיקי לוי, מפקד מחוז ירושלים של המשטרה, כי לאור נתוני השטח אי אפשר לקבוע גבול הרחקה של פחות מ-50 מטרים. בא כוח העוררת הוסיף וטען כי במצב דברים זה לא יהיה בכוחו של מפקד המחוז להשתמש בסמכויותיו בשעת הצורך ועל אתר כדי למנוע התפרעויות אלימות, כפי שסבר בית המשפט המחוזי בהחלטתו, בעקבות האמור בבג"ץ 292/83 הנ"ל. אכן, יש להצטער על כך שחומר נוסף זה לא הובא לפני הערכאות הקודמות – ולשאלתי בענין זה לא ניתנה תשובה שהניחה את דעתי – אולם, לצערי, נראה לי שאין מנוס מקביעת שיעור הרחקה של 50 מטרים, כבקשת העוררת. לענין זה אעיר כי, כידוע, מאז ניתנה ההחלטה בבג"ץ 292/83 הנ"ל – ביום 18.5.84 – שבה דובר בתפילה ליד שער המוגרבים, אין פני הדברים כשהיו. אמות המידה דאז אינן, למרבה הצער, אמות המידה דהיום.

3.לפיכך אני נעתר לבקשתה של העוררת ומורה כי התנאי שלפיו על המשיבים לשמור על מרחק של 5 מטרים לפחות משערי הר הבית יתוקן באופן שהמרחק יהיה 50 מטרים. יתר תנאי השחרור שקבע בית משפט השלום יעמדו בעינם.