דנ"א 10136/09 פלוני נ. פלוני

1.

לפניי עתירה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בבע"מ 9802/09 פלונית נ' פלוני

(טרם פורסם, 14.12.2009), שנימוקיו ניתנו ביום 17.12.2009 על-ידי השופט י' עמית ובהסכמת המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופטת א' פרוקצ'יה (להלן: פסק הדין ). במסגרת פסק הדין הורה בית המשפט על השבת ילדיהם הקטינים של הצדדים המתדיינים לשבדיה, בהתאם להוראות חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א - 1991 (להלן: האמנה ). עם העתירה לדיון נוסף הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין.

2.

העובדות הנוגעות לפרשה כאובה זו פורטו בהרחבה בהליכים שקדמו לעתירה, ונביא מהן אך תמצית שבתמצית. העותרת הינה אזרחית ישראלית, ילידת 1969, אשר עברה להתגורר בשבדיה לאחר שירותה הצבאי ורכשה בה אזרחות שבדית. במהלך מגוריה שם הכירה את בן זוגה המשיב, אזרח שבדי, עימו עברה להתגורר בחלוף זמן מה. מהקשר בין השניים נולדו הקטינים נ' (יליד 2002) ו-א' (ילידת 2004). באמצע חודש אוגוסט 2008 הגיעה העותרת - בהסכמת המשיב - עם הקטינים לישראל. בסמוך לאחר מכן הגיע אף המשיב לישראל, ושהה בה עם משפחתו. שהייתו זו בישראל התאפשרה מכוח חופשה שנטל ממקום עבודתו, במטרה לשוב בתום החופשה עם בני המשפחה לשבדיה. בחודש אפריל 2009 שב המשיב לשבדיה. העותרת והקטינים נותרו בארץ. במהלך שהייתם כאן החלו הקטינים ללמוד במסגרות חינוך ישראליות, והמשיב הסכים כי העותרת תשוב עם הקטינים לשבדיה בסוף שנת הלימודים, היינו בסוף חודש יוני 2009. בתחילת חודש אוגוסט 2009, כשהתברר למשיב כי אין בכוונת העותרת לחזור לאחר אותו מועד, פנה בתביעה להשבת הקטינים על-פי האמנה לבית המשפט לענייני משפחה.

3.

כפי העולה מפסק הדין, נראה כי המחלוקות בין הצדדים נעו בשני מישורים עיקריים. במישור העובדתי התמקדה המחלוקת בין הצדדים בשאלה האם הסכים המשיב להעתקת מקום מגורי ילדיו, כשם שטענה העותרת. בעניין זה השתכנע בית המשפט לענייני משפחה, על סמך הראיות שלפניו, כי המשיב לא הסכים להעתיק את מקום מגוריו לישראל עם ילדיו, כי אם התכוון לנסוע לישראל לפרק זמן של חופשה בלבד, לאחריה תשוב כל המשפחה לשבדיה. עוד השתכנע בית המשפט לענייני משפחה כי העותרת הציגה בפני המשיב מצג לפיו בכוונתה לשוב עימו ועם ילדיהם לשבדיה בתום החופשה. מסקנה זו אושרה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כמו גם בפסק דינו של בית משפט זה, אשר לא מצא להתערב בממצאים ובקביעות המהימנות של בית המשפט לענייני משפחה. ברי כי היבט זה של פסק הדין אינו מקים עילה לקיום דיון נוסף, ונראה כי אף העותרת אינה מבקשת לבסס את עתירתה על היבט זה.

4.

לב הסוגיה אותה מבקשת העותרת להעלות לדיון נוסף במסגרת העתירה שלפניי נוגעת לקביעה אחרת העולה מפסק הדין שעניינה בהגדרת המונח "מקום המגורים הרגיל", המעוגן בסעיף 3(א) לאמנה. בהקשר זה, ועל-יסוד קביעותיו העובדתיות לפיהן התכוונו הצדדים לנסוע לישראל לתקופה קצובה בלבד מבלי שניתנה הסכמת המשיב לעקור לישראל, קבע בית המשפט לענייני משפחה - קביעה שאושרה על-ידי בית המשפט המחוזי ועל-ידי בית משפט זה - כי בהתאם להוראות האמנה "מקום המגורים הרגיל" של הקטינים הינו שבדיה, ומכאן שיש להחזירם למדינה זו.

לשיטת העותרת, קביעותיו של בית משפט זה בכל הנוגע להגדרת המונח "מקום המגורים הרגיל", מהוות הלכה חדשה וקשה הסותרת הלכות קודמות שניתנו על-ידי בית משפט זה, וככאלה מצדיקות עריכת דיון נוסף. בתמצית טוענת העותרת כי בפסק הדין נקבעה הלכה - המנוגדת לטענתה אף לפסיקה במדינות מתקשרות אחרות - לפיה מקום המגורים הרגיל יישאר תמיד במדינה ממנה יצאו הילדים, מבלי לבחון כמתחייב היבט זה מזווית עיניו של הילד. לשיטתה, בחינת שאלת מקום המגורים מזווית עיניו של הילד מתיישבת עם עקרון טובת הילד ולפיכך מחייבת את בית המשפט להידרש אליה. כמו כן, סבורה העותרת כי ההלכה שנקבעה לא נתנה דעתה להבחנות שבין מקרים של "הרחקה שלא כדין" למקרים של "אי החזרה", כפי שמתווה סעיף 1 לאמנה, ולא נתנה דעתה לבחינת מושג "מועד ההרחקה" והשלכתו על הקביעה בדבר מקום המגורים הרגיל. העותרת מוסיפה ומציינת כי קביעתו של בית המשפט לפיה מושא המבט בבחינת המונח "מקום המגורים הרגיל" הינה המדינה הנחטפת מהווה אף היא הלכה חדשה וקשה.

5.

לאחר שבחנתי את טענות העותרת, ועם כל ההבנה למצב הקשה אליו היא נקלעה, באתי לכלל מסקנה, מהטעמים שיפורטו להלן, כי בפסק הדין נשוא העתירה לא נקבעה הלכה חדשה כלשהיא, לא כל שכן הלכה המקיימת את התנאים הקבועים בסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984, ולפיכך דין עתירה זו להדחות.

6.

נקודת המוצא המשפטית הצריכה לענייננו נשענת על אמנת האג ומטרותיה, כפי שנקבעו בסעיפים 1 ו-3 שלה, להם נדרש בית משפט זה בפסקי דינו בעבר. בהתאם להוראות האמנה, היא נועדה לקבוע הסדר בין-מדינתי שביקש להבטיח החזרתם המיידית של ילדים אשר הורחקו שלא כדין ממקום מגוריהם הרגיל למדינה אחרת, תוך הפרת זכויות המשמורת במדינת מגוריהם. בכך מבקשת האמנה להבטיח כי מצב הדברים ששרר עובר למעשה החטיפה יוחזר על כנו במהירות האפשרית, תוך הבטחת זכויות המשמורת במדינה המתקשרת. בהתאם לתפיסה זו, נקבע הכלל הקבוע בסעיף 3 לאמנה, ממנו עולה כי בהתקיים תנאיו, מוטלת על-בית המשפט הדן בהליך החובה לצוות על החזרת הילד החטוף למדינה ממנה נחטף. בכך תואמת גישתה של האמנה את ההנחה כי בית המשפט לא ייתן ידו לאי-חוקיות ויפעל ככל שביכולתו כדי שחוטא לא יצא נשכר (ר' רע"א 7994/98 דגן

נ' דגן , פ"ד נג(3) 254, 266 (1999) (להלן: עניין דגן )). עוד ראו: ע"א 7206/93 רוני ארמנד גבאי נ' אפרת גבאי , פ"ד נא(2) 241, 250-251

(1997) (להלן: עניין גבאי ) ; ע"א 4391/96 אדם פול רו

נ'

דפנה רו , פ"ד נו(5) 338 344-345 (1997) (להלן: עניין רו )).

בית משפט זה נדרש בעבר למקומו של עקרון "טובת הילד" במסגרת הוראות אמנת האג, וקבע כי בשים לב ליעדיה של האמנה, אין בטיעון בדבר טובת הילד במובנו המקובל - כשלעצמו - כדי למנוע חזרתו של ילד שנחטף (ר' עניין

גבאי בעמ' 251). וכך קבע בהקשר זה הנשיא

ברק

בעניין גבאי :

"הדיבור "טובת הילד" אינו מוזכר באמנת האג. עם זאת, אין לומר כלל כי טובת הילד אינה רלוונטית לעניינה של האמנה. אין כל אפשרות לעסוק בעניינם של קטינים בלא לבחון את טובתם. אכן, הנחת היסוד של האמנה הינה כי טובתו של הילד הובאה בחשבון והוכרעה בעת שנקבעו זכויות המשמורת. אם מועלית טענה כי טובת הילד מחייבת שינוי בזכויות המשמורת, יש מקום לדון בה במקום מגוריו הרגיל של הילד בטרם נחטף. עמדת האמנה הינה כי חטיפתו של ילד אינה צריכה להביא לשינוי במקום הדיון באשר לטובתו. נהפוך הוא: חטיפת הילד היא עצמה דבר העשוי לפגוע בטובתו".

נוכח כל זאת, קבע בית משפט זה כי הכלל המנחה את בית המשפט הנדרש לעניינה של אמנת האג, הינו "החזרת המצב לקדמותו, על יסוד הנחה כי בית המשפט שבמקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא שיכריע בנושא משמורתו" ( השופט

חשין (בתארו אז) עניין רו , עמ' 345).

7.

כמובן שאין להתעלם מכך כי אמנת האג קובעת ארבעה חריגים לכלל האמור, ביניהם מקרים בהם יכול ועצם השבתו של ילד שנחטף למקום מגוריו הרגיל עשויה לפגוע בו. במצב דברים זה, יכול בית המשפט לקבוע כי אין להחזיר ילד למקום מגוריו הרגיל אם יוכח כי "קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיסי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל". חריגים אילו מבטאים את עקרון טובת הילד במסגרתה של האמנה, אך כפי שנקבע בעניין גבאי עסקינן ב- "'טובת ילד' מיוחדת וצרה" שאינה המסגרת הרגילה של טובת הילד הנדונה בקביעת זכות המשמורת הקבועה ( שם , בעמ' 252) . בהקשר זה הוסיף וקבע בית משפט זה מפי השופט

חשין :

"...ניתן דעתנו לדבר: חריג זה אין עניינו בטובת הילד במובנו הרגיל של המושג. לו כך היה, כי אז הייתה האמנה מתרוקנת מכל תוכן של ממש. החריג עניינו בסכנה שהילד יעמוד בה אם יוחזר למקום שממנו נחטף, הכל כלשונה של הוראת סעיף 13(ב) לאמנה, וכרוחה" (עניין רו, בעמ' 346 ) .

על תפיסה זו חזר בית המשפט בעניין דגן .

עוד לעניין היחס בין החריגים שבאמנה לעקרון טובת הילד במובנו הרחב ראו ע"א 1372/95 סטגמן

נ'

בורק , פ"ד מט(2) 431 (להלן: עניין סטגמן ).

8.

נוכח האמור לעיל, אך ברי כי אף פרשנות המונח "מקום המגורים הרגיל", הקבוע כאמור בסעיף 3 לאמנה, נשענת על העקרונות המנחים העומדים בבסיסה של האמנה ומתיישבת עם הכלל בדבר השבת המצב לקדמותו, והכל בשים לב לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בהקשר זה נקבע בעבר בעניין גבאי כי "מקום המגורים אינו ביטוי טכני. זה אינו "דומיסיל" או " residence ". הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום שבו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום-יום של העבר ולא בתוכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך-כלל מקום מגורי הוריו" ( שם , בעמ' 254) . לצידה של גישה זו, אשר כונתה בפסק דינו של בית משפט זה ה"אסכולה העובדתית", יש המוסיפים כי התפתחה גם גישת "האסכולה הכוונתית" אשר שמה את הדגש על כוונת ההורים בהעתקת מקום המגורים - האם נתכוונו הם להעתקה קבועה של מקום המגורים אם לאו והכל בתנאי שבפועל התקיימו מגורים כאמור במקום החדש (ראו גם עניין דגן ; בע"מ 2338/09 פלונית

נ'

פלוני

(טרם פורסם, 1.4.2009) (להלן: עניין פלונית )).

9.

במסגרת ההליך נשוא העתירה שלפניי, סקר בית המשפט את המגמות השונות אך לא ראה צורך להכריע בשאלת האסכולה השלטת, וממילא לא ניתן לומר כי נקבעה הלכה חדשה כלשהיא בסוגיה זו. קביעתו של בית משפט זה נסמכה על נקודת המוצא הפרשנית לאמנת האג עליה הרחבנו לעיל, ולפיה יש לפעול להחזרת הילד אל המדינה ממנה נחטף במהירות האפשרית. נקודת המבט של האמנה הינה - כשם שציין בית המשפט - לעבר המדינה הנחטפת ולהחזרת המצב לקדמותו. ממילא אף על הקביעה באשר להגדרת המדינה הנחטפת - או כלשון האמנה "מקום המגורים הרגיל" - חולשים יעדיה של אמנת האג שפורטו לעיל והיא נעשית בשים לב לנסיבות הפרטניות של העניין תוך בחינת מכלול ההיבטים הנוגעים הן לכוונת ההורים בהקשר למקום המגורים והן למצב העובדתי-פיזי, והכל במגבלותיו הפנימיות של עקרון טובת הילד כפי שמבטאת האמנה. כך פעל בית המשפט לענייני משפחה בנסיבות העניין שלפנינו. קביעתו זו אושרה על-ידי בית המשפט המחוזי ובית משפט זה, ולא מצאתי כי יש בה כדי להקים עילה לקיום ההליך הנדיר של דיון נוסף, במיוחד בהתחשב בכך שקביעה זו פוסעת בנתיב בו פסעו פסקי דין שונים שניתנו על-ידי בית משפט זה בעבר (וראו, בשינויים המחויבים למשל עניין רו , עניין

פלונית, עניין סטגמן ).

10.

אשר על כן, דין העתירה להדחות. ממילא נדחית גם הבקשה לעיכוב ביצוע שהוגשה עימה. אזכיר עוד כי בבקשה לעיכוב ביצוע נטען, בין היתר, כי בעת הזאת מצויים הקטינים בעיצומה של שנת הלימודים. עובדה זו הייתה לנגד עיני בית המשפט בעת מתן פסק הדין ואין בה כדי להצדיק שינוי ההחלטה. נעיר עוד, כי בנסיבות העניין טוב יעשו הצדדים המתדיינים לו ידברו ביניהם בניסיון לגבש פתרון מוסכם להשבת הילדים לשבדיה באופן שימזער ככל הניתן את הפגיעה בהם מהמצב המורכב אליו נקלעו למרבה הצער.