דנ"א 140/99 קל בניין בע"מ נ. ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ

זוהי עתירה לדיון נוסף בפסק הדין בע"א 4850/96 בו התקבל ערעורה של העותרת על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בתיק 1512/92

1.העובדות הדרושות לענייננו הן כדלקמן: המשיבה 1 (להלן: ע.ר.מ) פנתה אל עשר חברות קבלניות, ביניהן העותרת, בהזמנה לקבלת הצעות לביצוע עבודות תשתית בפרוייקט שברעננה. העותרת הגישה הצעתה ולאחר ניהול משא ומתן עם צוות מו"מ מטעם ע.ר.מ בדבר תנאי ביצוע העבודות, הסכימה העותרת לבצע את העבודות ב"מחיר מטרה", שנקבע על ידי ע.ר.מ. עם התכנסות מועצת המנהלים של ע.ר.מ, דווח לה, על ידי אחד מחברי צוות המו"מ, על תוצאות המשא והמתן עם העותרת, וכן על הצעות של שתי חברות אשר אינן מקרב עשר החברות שאליהן פנתה ע.ר.מ. בסופו של דבר נחתם הסכם בין ע.ר.מ לבין המשיבה 2, אשר לא נכללה כלל בין החברות אליהן פנתה ע.ר.מ מלכתחילה.

2.העותרת הגישה לבית המשפט המחוזי תביעה כנגד ע.ר.מ, בעילות של הפרת חוזה והתנהגות שלא בתום לב, וכנגד המשיבה 2 בעילה של גרם הפרת חוזה ו/או עשיית עושר שלא במשפט. בית המשפט המחוזי החליט לדון ראשית בשאלת זכאותה של העותרת לסעדים כתוצאה מהליכי המכרז הנטען. בסוגיה זו קבע כי בית המשפט כי עם סיום המשא והמתן בין העותרת לבין צוות המו"מ לא השתכלל חוזה בין הצדדים, וכי כל עוד לא אישרה מועצת המנהלים של ע.ר.מ את ההתקשרות עם העותרת, לא קמה לעותרת עילה לתבוע את ע.ר.מ על יסוד הפרת חוזה. עוד קבע בית המשפט כי אין לייחס לע.ר.מ כל התנהגות שלא בתום לב וכי כגורם פרטי לא חלה עליה חובה לנהוג בשוויון עם מגישי ההצעות. לאור מסקנתו זו לא דן בית המשפט בטענות כלפי המשיבה 2.

3.על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ערערה העותרת לבית משפט זה. בית משפט זה קבל את הערעור. בפסק הדין נקבע כי ע.ר.מ פעלה בדרך של "מכרז פרטי סגור" בין עשר החברות הקבלניות שהציעו הצעותיהן, וכי בהתקשרותה עם המשיבה 2 נהגה ע.ר.מ בחוסר תום לב. בשתי סוגיות נחלקו דעות השופטים: ראשית, האם נכרת חוזה בין העותרת לבין ע.ר.מ; שנית, מהם הסעדים המגיעים לעותרת בשל הפרת חובת תום הלב על ידי ע.ר.מ.

4.כב' המשנה לנשיא קבע כי בין העותרת לבין ע.ר.מ נוצר "חוזה נספח", לפיו מחויבת היתה ע.ר.מ להתייחס למציעים ב"מכרז הפרטי הסגור" על דרך השוויון ולא לנהל משא ומתן במקביל עם מציעים שלא הציעו הצעות. משכך, התנהגותה של ע.ר.מ, בניהול משא ומתן וקשירת הסכם עם המשיבה 2, לוקה בחוסר תום לב. עוד קבע כב' המשנה לנשיא כי לאור העדויות והנוהג יש לראות את הסיכום שנערך בין בעלי הדין בסיום המשא והמתן כהודעה של ע.ר.מ לעותרת על זכייתה במכרז, וכי על פי דיני המכרזים הציבוריים ודיני החוזים, הודעה זו משמעה קיבול. מסקנתו היתה כי בשל הפרת החוזה הראשי ו"החוזה הנספח" זכאית העותרת לתרופות בגין הפרת חוזה. כב' השופטים י' גולדברג וט' שטרסברג-כהן הגיעו למסקנה שונה. לשיטתם, בנסיבות בהן הודה מנהל העותרת כי ידע שהחלטת צוות המו"מ של ע.ר.מ כפופה לאישור הדירקטוריון, אין להעדיף "נוהג ענפי", לפיו מוסמך צוות המו"מ להתקשר עם מקבל ההצעה בחוזה מחייב. מכאן שאין לראות בסיכום בין בעלי הדין בסיום המשא והמתן הודעה של ע.ר.מ לעותרת על זכייתה במכרז, ובהעדר אישור הדירקטוריון, לא ניתן לראות את החוזה "כאילו נכרת". באשר להתנהגותה של ע.ר.מ, קבעו שופטי הרוב כי בהפרת התחייבויותיה כלפי העותרת, לקיום הליכי מכרז תקינים והוגנים, נהגה ע.ר.מ בחוסר תום-לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. מסקנתם היתה כי יש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לשם קביעת פיצויים לעותרת, לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 (להלן: "החוק").

5.עתה מונחת לפני עתירה לדיון נוסף. טענת העותרת היא, כי בנסיבות בהן צד להתקשרות לא כיבד התחייבות חוזית מוגמרת, היא זכאית לפיצוי המשקף את אינטרס הקיום של העסקה ולא אך את אינטרס ההסתמכות. לשיטתה, משנקבע מחיר המטרה על ידי הדירקטוריון עצמו והוצג בפני כל משתתפי המכרז כהצעה מטעם המשיבה, כפופה הצעה זו לכח הקיבול של כל אחד מהמשתתפים במכרז. לפיכך, עם קיבול הצעתה של ע.ר.מ על ידי העותרת נכרת בין הצדדים חוזה מחייב. עוד טוענת העותרת כי בנסיבות העניין לא היה כל צורך באישור הדירקטוריון. העותרת מוסיפה כי פסק הדין נותן הכשר להתנהגות עסקית פסולה של צדדים למשא ומתן ואף מטעם זה יש להיענות לעתירה לדיון נוסף.

6.המשיבות מתנגדות לעתירה. לטענתה של ע.ר.מ, החלטתו של בית המשפט מושתתת על יסודותיו העובדתיים של המקרה הנדון ואין בה כל חידוש או קושי. עוד טוענת ע.ר.מ כי בכסות של שיקולי מדיניות מנסה העותרת להציג מצגים עובדתיים חדשים שלא הוצגו בהליכים קודמים. בשולי הדברים מוסיפה ע.ר.מ כי אם קיימים בפסק הדין נשוא העתירה קושי, חשיבות או חידוש, הרי אלה מצויים דווקא בקביעתו של בית המשפט כי בנסיבות העניין התנהגותה של ע.ר.מ לוקה בחוסר תום לב (ממצא עליו חולקת היא, אך בוחרת שלא לבקש דיון נוסף בגינו). המשיבה 2 סבורה שאין לה מעמד בשאלת היחסים המשפטיים בין העותרת לבין ע.ר.מ. עם זאת, היא מתנגדת לעתירה ככל שזו מופנית כלפיה, מהטעם שהטענות כלפיה טרם נדונו לגופן בערכאה הראשונה.

7.לאחר שעיינתי בחומר שבפניי, נחה דעתי כי דין העתירה להדחות. נראה, שהטעם לעתירה הינו השגתה של המערערת על מסקנת בית המשפט, לפיה לא נכרת חוזה בין הצדדים ולפיכך זכאית העותרת לסעדים המגיעים לה אך בשל הפרת החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. אולם, בכך אין די בכדי לבוא בגדרו של סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984. כך, שכן בשאלת כריתתו של חוזה בין הצדדים, נסמכה מסקנתו של בית המשפט על עובדות המקרה שלפניו ואין בה את החשיבות, הקושי או החידוש שיש בהם כדי להצדיק דיון נוסף בפני בית משפט זה. דברים אלה יפים גם לגבי טענת העותרת לעניין קביעת מחיר המטרה, טענה אשר כמותה כבר העלתה העותרת בפני ערכאת הערעור (ראו דנ"א 7459/96 צמד ע.א בע"מ נ' כהן (לא פורסם)).

8.באשר לסעדים המגיעים לעותרת בשל הפרת חובת תום הלב, דעת הרוב בפסק הדין נשוא העתירה היתה כי בהפרת התחייבויותיה כלפי העותרת, לקיום הליכי מכרז תקינים והוגנים, נהגה ע.ר.מ בחוסר תום-לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, ולפיכך זכאית העותרת לפיצויים לפי סעיף 12(ב) לחוק. לצורך קביעת הפיצויים הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי ולפיכך איני נדרש לשאלה מהו היקף פיצויים לפי סעיף 12(ב), והאם מוגבלים הם אך לאינטרס ההסתמכות (ראו ע"א 829/80 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק , פ"ד לז(1) 579; ע"א 700/89 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ , פ"ד מז(1) 667, 689 והאסמכתאות שם). באשר לפיצויים שלא מכוח סעיף 12(ב) לחוק, בע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ , פ"ד לז(1) 533, 552 השארתי בצריך עיון את השאלה אם ההגבלה של זכות הפיצוי - לאינטרס ההסתמכות - קיימת גם לעניין עילת תביעה, שמקורה בהפרת חובתו החוזית של בעל המכרז לקיים את תנאי המכרז ולנהוג שוויון בין משתתפיו. דא עקא, דעת הרוב בדיון הנוסף באותו עניין (ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ , פ"ד מג(1) 441) היתה כי אין לגזור מחובת תום הלב חובה לנהוג בשוויון בין המשתתפים במכרז פרטי ולפיכך לא נדרשו כלל שופטי הרוב לסוגיית הסעד בגין הפרת חובת תום הלב על ידי בעל מכרז פרטי, כלפי משתתפיו. משכך, אף אם בקביעת בית המשפט - כי בהפרת התחייבויותיה כלפי העותרת, לקיום הליכי מכרז תקינים והוגנים, נהגה ע.ר.מ בחוסר תום לב - יש משום חידוש והכרה משתמעת בחובתו החוזית של בעל מכרז פרטי לקיים את תנאי המכרז, לא מצאתי מקום למתן דיון נוסף בעניין זה (ראו ד"נ 18/86 קיסלר נ' מדינת ישראל , פ"ד מ(3) 443).

העתירה נדחית. העותרת תשא בהוצאות המשיבות 1 ו2- בסך 5,000 ש"ח כל אחת.