דנ"א 6665/11 מוחמד מחמוד סאלח דאוד נ. מדינת ישראל

לפניי עתירה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון (המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופטים ע' ארבל ו ח' מלצר ) ברע"א 3675/09 מדינת ישראל – משהב"ט נ' סאלח דאוד (טרם פורסם, 11.8.2011) (להלן: פסק הדין ).

1.

העותרים דנן, פלסטינים תושבי קלקיליה, היו ועודם בעלי משתלות בכניסה לעיר קלקיליה. לאחר פרוץ "האינתיפאדה השניה" ובעקבות פיגועי ירי שבוצעו מתחום המשתלות לעבר הכביש הסמוך, הודיעו נציגי המינהל האזרחי לעותרים כי אם ימשכו אירועי הירי יאלץ המפקד הצבאי בשטח להורות על הריסת המשתלות.

ביום 12.11.2000 הודע לעותרים בעל-פה, כי לאחר סיור שערך המפקד הצבאי בשטח, הוחלט על נחיצות הריסת המשתלות. למחרת אותו יום פנו באי-כוחם של העותרים לפרקליטות המדינה בבקשה להימנע מהריסת המשתלות. ביום 13.11.2000 השיבו נציגי המינהל האזרחי לעותרים כי בכוונת הצבא להרוס את המשתלות וכי נתונות להם 24 שעות לפינוי המשתלות. ביום 14.11.2000, בשעות הערב, החל הצבא בפעולות ההריסה. מאז ועד היום, למעלה מעשור, מצויים העותרים בהתדיינות משפטית מתמשכת במטרה לקבל פיצוי על הנזקים שנגרמו, לטענתם, עקב הריסת המשתלות. העתירה שלפניי אינה אלא חוליה נוספת בשרשרת הליכים אלו, אשר להצגתם התמצתית אפנה כעת.

2.

במהלך שנת 2002 הגישו העותרים תביעת פיצויים נגד המשיבה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ובה טענו לאחריות המדינה לנזקים שנגרמו להם עקב הריסת המשתלות. תביעה זו השתיתו העותרים על מספר עילות: הראשונה – עילה נזיקית במסגרתה נטען כי המדינה התרשלה שעה שלא העניקה לעותרים שימוע בטרם פגעה בקניינם ושעה שבחרה באמצעי פוגעני ובלתי הכרחי; השניה – עילת פיצויים ללא הוכחת אשם מכוח המשפט הבינלאומי הפומבי ומכוח המשפט המקובל הישראלי.

ביום 26.3.2009 קיבל בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ד' קרת-מאיר ) את תביעת העותרים באופן חלקי, וקבע כי המדינה אכן התרשלה בפעולותיה להריסת המשתלות. תחילה הבהיר בית משפט קמא כי פעולות המדינה אינן בגדר פעולות מלחמתיות כמשמעות חריג זה בחוק הנזקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952. לאחר מכן, פנה בית משפט קמא לניתוח יסודות עוולת הרשלנות בראי כללי המשפט המנהלי. ראשית, ותחת יסוד ההתרשלות, מצא בית המשפט כי אי-מתן הודעה בכתב על הכוונה לבצע חישוף של המשתלות; אי-מתן זכות שימוע לפני המפקד הצבאי בעת הסיור בשטח וכן שימוש באמצעי שפגיעתו אינה הכרחית – עולים כדי התרשלות כמשמעותה בדין הנזיקי. בהמשך, השתכנע בית המשפט כי קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק, וכי הפגיעה בזכות הטיעון של העותרים סיכלה במידה רבה את אפשרותם לפעול למניעת הנזק או להקטנת מימדיו. עם זאת, מצא בית משפט קמא כי העותרים יכלו לצמצם את נזקיהם, ומשלא עשו כן, יש לייחס להם רשלנות תורמת בשיעור של 40%.

אשר לעילת הפיצויים מכוח המשפט הבינלאומי הפומבי, עמד בית המשפט על הסמכות הנתונה למפקד הצבאי לתפוס חזקה במקרקעין פרטיים הדרושים לצרכים צבאיים, והגדיר בצידה חובת תשלום פיצויים. לאחר בחינת חומר הראיות, קבע בית המשפט כי ביחס לחלקות מסוימות הוכחה תפיסה מתמשכת וביחס לאחרות תפיסה קצרה בלבד. לאור זאת, נקבע כי המדינה מחויבת בפיצוי העותרים מכוח הדין הבינלאומי, וזאת במנותק משאלת חבותה בנזיקין.

3.

על פסק דין חלקי זה הגישה המדינה בקשת רשות ערעור. זו נתקבלה ובית המשפט דן בה כבערעור. בערעורה טענה המדינה כי שגה בית משפט קמא עת קבע שפעולת ההריסה אינה בגדר "פעולה מלחמתית" ועת מצא כי בפעולות ההריסה נפלו פגמים מנהליים המעידים על התרשלותה. עוד נטען, כי שגה בית משפט קמא כאשר מצא את המדינה כחייבת, על-פי הדין הבינלאומי, בפיצוי העותרים בגין תפיסת אדמותיהם. מנגד, טענו העותרים כי לא היה מקום להיעתר לבקשת רשות הערעור שהגישה המדינה, ואף אם ניתנה הרשות, אזי לא נפל כל דופי בפסק דינו החלקי של בית משפט קמא.

4.

בית משפט זה, מפי המשנה לנשיאה א' ריבלין ובהסכמת השופטים ע' ארבל ו ח' מלצר , קיבל את ערעור המדינה וקבע כי לא עלה בידי העותרים להוכיח את יסודות עוולת הרשלנות. בבואו למסקנה זו, התייחס בית המשפט לכל אחד מן הפגמים המנהליים שמצא בית משפט קמא בפעולות המדינה. אף שהיה נכון להניח כי פגמים מנהליים עשויים ללמד על התרשלות המדינה – הנחה שאינה נקייה לשיטתו מספקות – קבע בית המשפט כי לא עלה בידי העותרים להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין הפגמים המנהליים המדוברים לבין הנזק שנגרם בעטיים לעותרים. בעניין זה, הבהיר בית המשפט כי היה על העותרים להוכיח, במאזן ההסתברויות, כי מתן זכות שימוע בכתב ומתן זכות שימוע לפני המפקד בשטח היו מובילים, בנסיבות העניין, למניעת הנזק או חלק ממנו. אלא שזאת, קובע בית המשפט, לא עלה בידי העותרים לעשות.

אשר לשאלת מידתיות הריסת המשתלות, קבע בית המשפט כי פעולה זו היתה הכרחית לשם השגת התכלית הביטחונית, ומכאן שאינה מלמדת על התרשלות המדינה. מסקנתו זו השתית בית המשפט על עדויות גורמי הביטחון, מהן עלה באופן ברור כי מניעת הירי מאזור המשתלות לכיוון הכביש חייבה שילוב של מספר אמצעים ביטחוניים, לרבות הריסת המשתלות. משהגיע למסקנה זו, לפיה לא הוכחו מלוא יסודות עוולת הרשלנות, ציין בית המשפט כי אין הוא נדרש לשאלת סיווג פעולות הצבא כ"פעולות מלחמתיות", ואף לא לשאלה האם הפרת חובה מנהלית משולה בהכרח להפרת חובת זהירות בדין הנזיקי.

לבסוף, וביחס לחבות המדינה על-פי הדין הבינלאומי, קבע בית המשפט כי טענות מסוג זה אינן מתאימות להתברר במסגרת ההליך שלפניו – קרי במסגרת תביעה אזרחית, אלא במסגרת הליך מינהלי, לפי תחיקת הביטחון או במסגרת עתירות המוגשות לבית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק.

5.

על פסק הדין האמור הוגשה העתירה שלפניי, ובמרכזה בקשה לקיים דיון נוסף בשתיים מקביעותיו של בית המשפט: האחת, קביעת בית המשפט כי תביעה כספית המוגשת מכוח המשפט הבינלאומי צריכה להתברר במסגרת הליך מנהלי ולא בתביעה אזרחית; והשניה, קביעת בית המשפט כי על העותרים היה להוכיח, במאזן ההסתברויות, כי הענקת זכות שימוע כדין היתה מונעת או מצמצמת את הנזק שנגרם להם. אשר לקביעה הראשונה, טוענים העותרים כי זו עומדת בסתירה להלכות קודמות של בית משפט זה ואף בניגוד לקביעה ספציפית שניתנה בעניינם, במסגרת פסק דין לקביעת אגרה (רע"א 3899/04). כך, למשל, מפנים העותרים לפסקי הדין שניתנו בבג"ץ 5139/91 זעקיק נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית , פ"ד מו(4), 260 (1992); בבג"ץ 3301/91 ברדעיה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (לא פורסם, 31.12.1991); וכן בבג"ץ 7316/09 עבדאללה קאסם עיאד ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח' (לא פורסם, 17.1.2011). לדעת העותרים, ההלכה הנלמדת מפסקי דין אלו היא כי דרך המלך לבירור תביעות פיצוי המבוססות על הדין הבינלאומי הינה באמצעות הגשת תביעה כספית לבית משפט אזרחי. כמו-כן, טוענים העותרים כי קביעת בית המשפט אינה מתיישבת עם המדיניות השיפוטית המקדמת, לשיטתם, הכרה בעילות פיצוי מנהליות וחוקתיות ויש משום קשיות מעשית בפיצול ההליכים בין בתי משפט שונים (בעניין זה מפנים העותרים לע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(1) 16 (2004) וכן לע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(5) 193 (2005)). לבסוף, ציינו העותרים כי המדינה נמנעה מלהעלות עד כה את טענת ההליך המתאים לבירור חובתה על-פי המשפט הבינלאומי.

אשר לקביעת בית המשפט בשאלת הקשר הסיבתי, טענו העותרים כי זו מחייבת אותם, הלכה למעשה, להוכיח כי השימוע היה מצליח וכי המפקד הצבאי היה משנה מעמדתו. הוכחת תוצאות השימוע, כך לפי הטענה, אינה אפשרית בדרך כלל וגלומה בה ההנחה המוקדמת כי סיכויי השימוע קלושים וכי הליכים אלה אינם אלא עניין פורמאלי בלבד – הנחות הסותרות את הדין ביחס לחשיבות זכות השימוע.

6.

לאחר שעיינתי בטענות העותרים ובנספחים שצרפו לעתירתם, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. כידוע, הליך של דיון נוסף הינו הליך נדיר, הננקט במשורה, רק באותם מקרים חריגים בהם נקבעה הלכה הסותרת הלכה קודמת של בית משפט זה או שמפאת חשיבותה, קשיותה, או חדשנותה של ההלכה מן הראוי להעמידה לבירור בדיון נוסף (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט )). ידענו אף זאת, כי "הלכה" לעניין דיון נוסף "חייבת לגלות עצמה על פני פסק הדין. וגילוי פנים בהקשר ענייננו פירושו הוא זה, שבית המשפט ביקש במודע ובכוונת מכוון לקבוע הלכה, ולא עוד אלא שביטא את כוונתו באורח ברור ומפורש" (ראו דנ"א 4804/02

רביזדה נ' גולדמן (טרם פורסם, 19.8.2002)).

בענייננו, ועל אף ניסיון העותרים לשוות לעתירתם נופך עקרוני וכללי, לא שוכנעתי כי נקבעו בפסק הדין הלכות חדשות המצדיקות קיומו של דיון נוסף. ניכר כי בית המשפט היה ער בפסק דינו למורכבות התביעה ולשאלות החדשניות העשויות להתעורר בה, כגון היחס בין הפרת חובה מנהלית לבין הפרת חובת זהירות בנזיקין, ומשום כך ביקש הוא לתחום את הכרעתו לקביעותיו של בית משפט קמא ולנסיבות המקרה הפרטניות בעניין שלפניו.

מטעם זה אף אין בידי לקבל את טענת העותרים כי חיובם בהוכחת קשר סיבתי עובדתי בין אי-מתן זכות השימוע לבין הנזק שנגרם להם עולה כדי הלכה חדשה. העותרים מפרשים קביעה זו כדרישה להוכחת תוצאות השימוע, ולא היא. השופט ריבלין הבהיר היטב את שנדרש מן העותרים להוכיח, ובלשונו: "במקרה זה, לא הוכח כי מתן הודעה בכתב למשיבים [לעותרים דנן, ד.ב.] – לאחר שניתנו להם כבר הודעות בעל-פה ביחס לאפשרות כי המדינה תיאלץ להרוס את המשתלות עקב הפעולות החבלניות שבוצעו בחסותן – הייתה מביאה את המשיבים לנקוט בדרך פעולה שונה, ובוודאי שלא הוכח כי דרך פעולה שונה הייתה גם מובילה לתוצאה שונה" (פסקה 10 לפסק דינו). מדברים אלו אין ללמוד כי חובת השימוע הינה עניין פורמאלי כלל ועיקר, ובהחלט ייתכנו מקרים בהם יעלה בידי התובע להוכיח כי קיום שימוע היה מאפשר את שינוי ההחלטה המנהלית. כך למשל, אם היה מוכח כי קיום השימוע היה מאפשר להציג מידע חדש, שלא היה קודם לכן בידי גורמי הביטחון, ושבכוחו לשנות את החלטתם. בנסיבות המקרה דנן, ולנוכח המגבלות המבצעיות עליהן עמדה המדינה בערכאה הדיונית, קבע בית המשפט כי עריכת השימוע בפני המפקד הצבאי לא היתה מביאה לשינוי החלטתו. הכרעה זו הינה הכרעה קונקרטית, תלוית נסיבות, ואין בה משום הלכה חדשה המצדיקה דיון נוסף, כדרישת סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט.

7.

אשר לקביעה השנייה אליה הפנו העותרים את חיציהם. בחינת פסקי הדין עליהם השתיתו העותרים את טענתם מלמדת, בניגוד לעמדתם, כי קביעת בית המשפט ביחס להליך המתאים לבירור שאלת חריגת המפקד הצבאי מהוראות המשפט הבינלאומי אינה סותרת הלכות קודמות. ראשית, העותרים עצמם מציינים בעתירתם כי סמכות המפקד הצבאי לתפוס חזקה במקרקעין כרוכה, בין היתר, בחובתו להעניק פיצויים בגין החזקה זו (פסקאות 35 ו-75 לעתירה). מבלי להידרש לגופה של הפרשנות המוצעת על-ידי העותרים, ברור כי מיקומה הגיאומטרי של טענתם היה במישור סמכות המפקד הצבאי ו חוקיות פעולתו. שאלות כגון אלה דינן היה להתברר מלכתחילה בהליך מנהלי, כפי שהורה בית המשפט בפסק-דינו, וזאת בשונה מתביעות נזיקיות שעניינן בנזקים שגרמו כוחות הביטחון אגב פעולותיהם. בחינת פסקי הדין אליהם הפנו העותרים מלמדת על עקביותה של ההבחנה בין הפיצוי הניתן מכוח סמכות המפקד הצבאי לבין עניינים שבהם החבות לפצות נשענת על דיני הנזיקין.

שנית, ואשר לחשש שהעלו העותרים בנוגע ליכולתו של בית המשפט הגבוה לצדק לעסוק בשאלות של עובדה והערכת נזק, הרי שגם לכך ניתן כבר מענה בפסיקתנו. בהקשר זה די אם נפנה לבג"צ 290/89 ג'וחא נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון , פ"ד מג(2), 116 (1989) (להלן: עניין ג'וחא ). באותה פרשה נדרש בית המשפט הגבוה לצדק לבחון האם תפיסה של חלקת מקרקעין מניבה, המצויה ליד משטרת בית לחם, במטרה לשכן בה חיילים תואמת את הוראות המשפט הבינלאומי. אחר שבחן את הוראות המשפט הבינלאומי הרלוונטיות למקרה שלפניו, קבע בית המשפט כי "לפי כללי המשפט הבינלאומי הפומבי מותר לתפוס, באופן זמני, חלקת מקרקעין, אם השטח דרוש, מטעמי צורך צבאי, כדי לשכן בו חיילים". עם זאת, הוסיף בית המשפט סייגים לסמכות זו וקבע כי העותרים זכאים, בנסיבות העניין, לתשלום דמי שימוש עבור המקרקעין ולפיצוי אם יעקרו עצי פרי. שיעור דמי השימוש והפיצויים, כך נקבע, "יוערך ביוזמת המשיב על-ידי שמאי מקרקעין מוסמך. אם תהיה מחלוקת בקשר לתשלום, ייקבע שיעורו בדרכים הקבועות כיום לצורך עניין זה בתחיקת הביטחון" (עניין ג'וחא , עמ' 120). על כן, גם דין טענת העותרים ביחס לקשיות קביעות פסק הדין להידחות.

8.

בהתחשב בכל האמור לעיל, דין העתירה להידחות. בנסיבות שנוצרו, נוכח חלוף הזמן מאז האירוע ובהתחשב בכך שמלכתחילה הצדיקו ההריסה והתפיסה מתן פיצוי הן על פי עקרונות המשפט הבינלאומי והן על פי הנוהלים, מן הראוי שיאפשרו לעותרים לפנות למינהל האזרחי בבקשה לקבלת פיצוי על פי הערכת נזק, וכי לא תטען נגדם טענת שיהוי. בא-כוח המדינה בבקשת רשות הערעור (רע"א 3675/09) יפנה את בא-כוח העותרים לגורם האמון על הטיפול בבקשות מסוג זה במינהל האזרחי. עוד ראוי כי המדינה תשקול בחיוב את פיצוי העותרים, ולו לפנים משורת הדין.