דנ"א 7988/15שירותי בריאות כללית נ. פלוני

לפניי בקשה לדיון נוסף בפסק-דינו של בית-משפט זה בע"א 4351/14 פלוני נ' קופת חולים של הסתדרות כללית של העובדים בארץ ישראל

(8.11.2015). בפסק הדין

נקבע ברוב דעות (השופט ס' ג'ובראן והשופטת ד' ברק-ארז , כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין ) כי יש לקבל את ערעור המשיבים ולהשיב את התיק לבית המשפט המחוזי.

רקע והליכים קודמים

1.

המשיבים הגישו תביעה נגד המבקשת,

שעילתה רשלנות מצד רופאי המבקשת במהלך לידתו של המשיב 1. כפי שיפורט בהמשך הדברים, התביעה עברה מספר גלגולים בערכאות השונות.

2.

מהלך הלידה, בתמצית, היה כדלקמן: אמו של המשיב 1 אושפזה בבית חולים שבבעלות המבקשת בשל ירידת מים (פקיעה מוקדמת של קרומי מי השפיר). משהלידה לא התקדמה כמצופה, הוחלט לנסות לזרזה באמצעות הזלפה של פיטוצין שיביא לגירוי הפעילות הרחמית. בחלוף 15 דקות ממתן הפיטוצין, ולאחר שהחלו להופיע צירים טטניים (התכווצויות יתר של הרחם; להלן: אירוע הטטניה הראשון ) שלוו בירידת דופק של העובר, הופסק מתן הפיטוצין ליולדת, ובמקום זאת ניתן לה יוטופר, שנועד להביא להרפיית הרחם. לאחר מכן הוחלט כי לשם ביצוע הלידה נדרש ניתוח קיסרי. במהלך הניתוח הקיסרי חל כיווץ חזק ברחם (להלן: אירוע הטטניה השני ), שחייב לבצע חתך נוסף בדופן הרחם על-מנת להוציא את גופו של היילוד, אשר הוצא בסופו של דבר במצב של אפגר 1 (נמוך ביותר). לאחר הנשמתו של המשיב 1 נצפה שיפור במצבו, אך בסמוך לאחר מכן חלה הידרדרות נוספת. כשמלאו למשיב 1 מספר שעות, התרשמו הרופאים כי הוא תינוק אפאתי, שנשימותיו בלתי סדירות ובכיו חלש. הוא הוסיף לשהות בבית החולים במשך 24 ימים שבמהלכם אובחנו אצלו, בין היתר, בצקת של הקרקפת, אשכים טמירים ופנים מוזרות ( Funny Looking Kid ). במכתב השחרור מבית החולים, נרשם כי בשל עדות בדבר מצוקת עובר הוחלט לסיים את ההיריון בניתוח קיסרי וכי מצבו של המשיב 1 טוב. בשנים הבאות איחר המשיב 1 להתפתח, ועל רקע העיכוב בהתפתחותו המוטורית, הוא אובחן כמי שסובל משיתוק מוחין. לאחר שחל שיפור בהיבט המוטורי, אך ניכרו קשיים בהיבטים קוגניטיביים ותקשורתיים, אובחן המשיב 1 כסובל מהפרעה התפתחותית נרחבת ( PDD ) לא טיפוסית, וכבעל פיגור בינוני.

פסק הדין הראשון של בית המשפט המחוזי

3.

הוריו של המשיב 1 הגישו לבית המשפט המחוזי תביעה בנזיקין נגד המבקשת. בתביעה נטען, בין היתר, כי רופאי המבקשת התרשלו בביצוע הלידה וכי התרשלות זו גרמה לנזקיו של המשיב 1. בבית המשפט המחוזי – בגלגולו הראשון של התיק – לאחר ששאלת האחריות הופרדה משאלת הנזק, נקבע כי המבקשת לא התרשלה במהלך הלידה, וכי לא הוכח קשר סיבתי בין מצבו הקליני של המשיב 1 לבין האירועים שהתרחשו בלידתו. המשיבים לא השלימו עם פסק הדין והגישו ערעור לבית-משפט זה.

פסק הדין בערעור הראשון

4.

בפסק הדין בערעור הראשון (ע"א 9622/07 פלוני נ' קופ"ח כללית של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, מחוז הנגב (30.5.2010) (מפי השופט ע' פוגלמן , בהסכמת המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופט א' רובינשטיין ); להלן: פסק הדין בערעור הראשון ), מצא בית-משפט זה כי יש להתערב בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי, ולקבוע כי המבקשת התרשלה במהלך לידתו של המשיב 1, בדמות מתן פיטוצין ליולדת בכמות עודפת. לעניין הקשר הסיבתי , עמד בית המשפט על כך שמתעוררות שלוש שאלות-משנה, אשר רק מתן תשובה חיובית על כולן יכול להצדיק הטלת אחריות בנזיקין על המבקשת:

(א)

האם מתן הפיטוצין בכמות עודפת (ההתרשלות) היה הגורם לאירוע הטטניה הראשון?;

(ב)

האם אירוע הטטניה הראשון ואירוע הטטניה השני הם אירועים נפרדים, או שמא מדובר באירוע אחד ממושך?;

(ג)

האם יש קשר בין אירועי הטטניה לבין נזקיו של המשיב 1?

בית המשפט קבע כי קיים קשר בין שני אירועי הטטניה, כך שיש לראות בהם אירוע אחד ממושך ( שאלה ב' ). בנוסף לכך, נקבע כי הדיון בתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך הכרעה בשאלה אם הזלפת מינון היתר של הפיטוצין גרמה לאירוע הטטניה הראשון ( שאלה א' ). ההכרעה בשאלה ג' הייתה מורכבת יותר. המשיבים טענו כי נזקיו של המשיב 1 נגרמו כתוצאה מתשניק סב לידתי ( Birth Asphyxia ), שאירע במהלך הלידה עקב אירועי הטטניה. בית המשפט דחה את טענתם, וקבע כי לא הוכח שהמשיב 1 סבל מתשניק בעת הלידה. על כן, נקבע כי אין קשר סיבתי בין הנזק הנטען על-ידי המשיבים במלוא היקפו לבין התרשלות רופאי המבקשת. אולם, בכך לא נסתם הגולל על תביעת המשיבים:

לפי האמור באחת מחוות הדעת שהגישה המבקשת, היא חוות דעתה של הפסיכיאטרית ד"ר מיטראני, גם ללא תשניק ניתן לקבוע כי "... המצוקה סביב הלידה הוסיפה, אולי, נדבך כלשהו לליקוי הקוגניטיבי ולחריג ההתפתחותי. הנני מעריכה את הנכות הנפשית של התובע בשיעור של 100% (...) ומתוך זה, 10% בגין תרומתה האפשרית של המצוקה הפרי-נטלית לעיכוב בהתפתחות של התובע " (ההדגשה הוספה – מ.נ.) (להלן: חוות הדעת של ד"ר מ יטראני ). נוכח חוות הדעת של ד"ר מיטראני, טענו המשיבים כי לכל הפחות הם זכאים לפיצוי בשיעור של 10% מאת המבקשת בגין נזקיהם. בהתייחס לטענה זו של המשיבים, ציין בית המשפט כי משפוצל הדיון בערכאה הדיונית והוחלט כי מומחית המבקשת תיחקר רק בעניין גובה הפיצוי ולא בשאלת האחריות, לא נשמעה עדותה באשר לחוות דעתה הנזכרת לעיל. ואולם, נקבע כי דווקא בשל כך היה מצופה מהמבקשת להעמיד דברים על דיוקם:

"... היה מצופה כי ככל שהמשיבה [המבקשת – מ.נ.] אינה רואה עין בעין עם המומחית מטעמה [ד"ר מיטראני – מ.נ.], תשמיע היא את דברה בבירור ולא תותיר את הדברים תלויים ועומדים. ברם, דברי המומחית, וטענת המערערים [המשיבים – מ.נ.] בעניינם לא זכו לתשובה מצד המשיבה, הגם שעמדה בפניה ההזדמנות לעשות כן, בבית המשפט המחוזי כמו גם בבית משפט זה בעקבות טענה מפורשת בהקשר זה בסיכומיהם של המערערים. משכך, ניתן לראות טענה זו כבלתי מוכחשת על-ידה ואת האמור בו כעניין שאין לגביו מחלוקת בין הצדדים. ואולם, בכך אין משום סוף פסוק. קודם שיחויבו המשיבים בפיצוי המערערים בשיעור זה, יש להכריע האם רשלנותם היא שגרמה למצוקת העובר. לצורך כך יש להכריע בשאלת הקשר הסיבתי שבין התרשלות המשיבה לבין הטטנייה שארעה לאחר מתן הפיטוצין [אירוע הטטניה הראשון – מ.נ.]" (שם, פסקה 37)

לנוכח דברים אלה, החליט בית-משפט זה להחזיר כאמור את הדיון בתיק לבית המשפט המחוזי. בית המשפט הוסיף וקבע כי אפשר כי יתברר שקיימת עמימות מובנית באשר לשאלה מהי הסיבה שגרמה בפועל לטטניה ושבעטיה לא ניתן יהיה להוכיח במאזן ההסתברויות כי ההתרשלות היא שגרמה לכך. בעבר, כך נקבע, היה הדבר מביא לדחיית התביעה במלואה, בהתאם לשיטת ההוכחה הבינארית הנהוגה במשפט האזרחי. אולם, כפי שנפסק בע"א 7375/02 בית החולים כרמל, חיפה נ' מלול , פ"ד ס(1) 11 (2005) (להלן: עניין מלול ), במקרים שבהם קיימת עמימות מובנית בשאלה מי מבין גורמי הסיכון גרם לנזק, כשהגורם העוולתי הינו משמעותי ובהתקיים תנאים נוספים, אפשר שיינתן פיצוי לפי מידת ההסתברות כי הגורם העוולתי הוא שגרם לנזק. מכיוון שבאותה עת הייתה ההלכה שנקבעה בעניין מלול תלויה ועומדת בדיון נוסף, נקבע כי על בית המשפט המחוזי יהיה לשקול אם יש להמתין להכרעתו של בית המשפט העליון בעניין זה בטרם תינתן הכרעה בתיק.

5.

לאחר מתן פסק הדין בערעור הראשון, ובטרם נערך הדיון בבית המשפט המחוזי, ניתן פסק הדין בבית-משפט זה בדיון הנוסף בעניין מלול (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול , פ"ד סד(1) 533 (2010) (להלן: דנ"א מלול )). בפסק הדין בוטלה ברוב דעות ההלכה שנקבעה בעניין מלול , ונקבע כי ככלל , באין אפשרות להוכיח קשר סיבתי במאזן הסתברויות של 51% בין הגורם המעוול לנזק שנוצר, אין לפסוק פיצויים לפי כללי הוכחה יחסיים, אלא יש לדבוק בכלל מאזן ההסתברות.

פסק הדין השני בבית המשפט המחוזי

6.

בבית המשפט המחוזי – בגלגולו השני של התיק – טענה המבקשת כי לנוכח הקביעות ב דנ"א מלול יש לדחות את התביעה על הסף. טענת המבקשת הייתה, כי שאלת הקשר הסיבתי בין אירועי הטטניה לבין מצבו של המשיב 1 ( שאלה ג' ) הוכרעה בפסק הדין בערעור הראשון – בהתאם לחוות הדעת של ד"ר מיטראני – והועמדה על הסתברות של 10% בלבד. לכן, בהתחשב בהלכה שיצאה מבית-משפט זה ב דנ"א מלול , טענה המבקשת כי לא הוכח כי היא אחראית לנזקי המשיב 1, וממילא מתייתרת השאלה אם היה קשר בין ההתרשלות לבין אירועי הטטניה ( שאלה א' ). מנגד סברו המשיבים כי דחייה על הסף כמוה כסטייה מפסק הדין של בית-משפט זה בערעור הראשון, אשר תחם את הדיון המחודש בבית המשפט המחוזי לשאלת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין אירועי הטטניה. לשיטתם, כבר הוכרע כי אף שאירועי הטטניה לא הובילו לתשניק, המבקשת אחראית לשיעור של 10% מנזקיו של המשיב 1, וכל שנותר לבית המשפט הוא לדון כאמור בשאלת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין אירועי הטטניה.

בשלב זה הגישה המבקשת חוות דעת משלימה מאת ד"ר מיטראני, בה נסוגה הרופאה מעמדתה הקודמת ביחס לגורמים לנזקי המשיב 1. בחוות הדעת המשלימה ציינה ד"ר מיטראני:

"חוות דעתי זו [חוות הדעת המקורית – מ.נ.] ניתנה בטרם הושלמו כל חוות הדעת של המומחים השונים ובטרם נשמעו ההוכחות והתקבלו הכרעות בית המשפט... לנוכח המידע אשר הצטבר מאז עריכת חוות דעתי הראשונה (2001), לא נותר לי אלא לסגת מעמדתי הקודמת לפיה סברתי כי יתכן, ולו רק במעט, קשר בין גורמים פרי-נטאליים (במקרה זה טטניה ראשונה ותשניק משוער) לליקוי הקוגניטיבי ולחריג ההתפתחותי מהם סובל התובע. לתובנתי החדשה תרמה בעיקר הקביעה שלא היה תשניק במהלך הלידה..."

המשיבים התנגדו להגשת חוות הדעת המשלימה.

7.

לאחר ששקל את טענות הצדדים, דחה בית המשפט המחוזי את תביעת המשיבים על הסף. בית המשפט המחוזי קבע כי חוות הדעת המקורית של ד"ר מיטראני התייחסה, בין היתר, להסתברות הקשר הסיבתי בין אירועי הטטניה לבין נזקיו של המשיב 1, שנפלה מ-51%. משכך נקבע – לאור הלכת דנ"א מלול – כי אין מקום להיעתר לתביעה. בית המשפט המחוזי סמך מסקנתו זו גם על חוות דעתה המשלימה של ד"ר מיטראני המצוטטת לעיל, שבה התייחסה הרופאה, בין היתר, לאמור בחוות דעתה הקודמת. בית המשפט המחוזי הדגיש כי התייחסותו זו לחוות הדעת העדכנית של ד"ר מיטראני נעשתה אך לצורך פרשנות חוות הדעת המקורית שבמחלוקת, מבלי לתת משקל לקביעה החדשה בחוות הדעת המשלימה, שלפיה אין כל קשר סיבתי בין אירועי הלידה לבין מצבו של המשיב 1. נוכח קביעות אלה, התייתר הצורך להכריע בשאלה אם התקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין אירועי הטטניה. לפיכך, נדחתה כאמור תביעת המשיבים על הסף.

המשיבים הגישו ערעור נוסף לבית-משפט זה. פסק הדין שניתן בערעור זה הוא העומד במוקד הבקשה לדיון נוסף שלפניי.

פסק הדין מושא הבקשה לדיון נוסף

8.

בפסק הדין מושא הבקשה לדיון נוסף נחלקו הדעות. המשנה לנשיאה א' רובינשטיין סבר, בדעת מיעוט, כי אין מקום להתערבות בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי. תחילה ציין המשנה לנשיאה א' רובינשטיין , כי במהלך הדיון על-פה בתיק הוצע לצדדים להגיע לפשרה מסוימת. אולם, משהודיעו הצדדים לבית המשפט כי ניסיון הפשרה לא צלח – אין מנוס ממתן פסק-דין. מכאן פנה המשנה לנשיאה א' רובינשטיין למחלוקת גופה. תחילה עמד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין על שנקבע בפסק הדין בערעור הראשון. לגישתו, בפסק-דין זה נקבע – על סמך חוות הדעת המקורית של ד"ר מיטראני – כי למצוקה העוברית הייתה "תרומה אפשרית" של 10% למצבו של המשיב 1. כלומר, הקשר שהוכח באמצעות חוות הדעת בין אירועי הטטניה לנזק ( שאלה ג' ) לא עמד לכאורה במאזן ההסתברויות של 51%. על רקע דברים אלה, הזכיר המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כי בית המשפט היה ער לעובדה כי ההלכה בעניין מלול

עמדה להכרעה נוספת, והייתה עשויה להשתנות. על כן, קבע המשנה לנשיאה א' רובינשטיין "... דומה כי בית משפט זה נתן דעתו לכך, שאף קביעתו בדבר הקשר שבין אירועי הלידה לבין נזקיו של המערער [ שאלה ג' – מ.נ.] תושפע מן ההכרעה ב דנ"א מלול , לנוכח שיעורי ההסתברות אותם העמידה ד"ר מטרני בחוות דעתה; ואין לומר כי מדובר בקביעה חלוטה בעניין זה " (פסקה יח, ההדגשה הוספה – מ.נ.). ועוד הוסיף וציין המשנה לנשיאה רובינשטיין בעניין זה:

"... ההתייחסות לחוות הדעת לא נעשתה בפסק הדין שלערעור על דרך של בחינת הכתוב בה והמשמעות העולה ממנה לעניין רף ההסתברות הנדרש ... אלא כל שנאמר לגביה הוא כי יש לראות את המשיבה כמנועה מתקיפת הנטען בה (לנוכח מחדלה הדיוני), וכי על בסיסה יחושבו פיצויי המערערים..." (שם, פסקה כח).

כפועל יוצא מכך, קבע המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כי לאחר שניתן פסק הדין ב דנ"א מלול , לא הייתה מניעה כי בית המשפט המחוזי יידרש בגלגול השני של התיק לכל רכיבי הקשר הסיבתי שנותרו במחלוקת – דהיינו הן לקשר בין ההתרשלות לאירועי הטטניה ( שאלה א' ), הן לקשר בין אירועי הטטניה לבין נזקיו של המשיב 1 ( שאלה ג' ). לנוכח קביעה זו ולאחר בחינת המסכת העובדתית בתיק, סבר המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כי אין מקום להתערב בהכרעת בית המשפט המחוזי באשר לפרשנות חוות הדעת המקורית של ד"ר מיטראני. לגישתו, חוות הדעת המקורית

הצביעה לכל היותר על 10% נזק בגין סיבתיות עמומה, אך דנ"א מלול שלל את האפשרות להטיל אחריות בנסיבות שכאלה. על כן, דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין הייתה כאמור כי דין ערעורם של המשיבים להידחות.

9.

דעתה של השופטת ד' ברק-ארז הייתה שונה. לגישתה, בית-משפט זה הכריע במסגרת הערעור הראשון כי לפי חוות דעתה המקורית של ד"ר מיטראני, שהוגשה כזכור על-ידי המבקשת , אין עוד חולק כי הוכח במאזן ההסתברות כי אירועי הטטניה גרמו ל-10% מנזקיו של המשיב 1. עוד ציינה השופטת ד' ברק-ארז בהקשר זה "... הדעת נותנת וההיגיון מחייב, כי אילו היה בית משפט זה סבור שחוות הדעת של ד"ר מיטראני עוסקת בסיבתיות של 10% ( להבדיל מנזק של 10% ) הוא היה מתייחס באופן מפורש לאפשרות ששינוי בהלכה במסגרת דנ"א מלול עשוי היה להוביל לדחיית התובענה על בסיס זה. לא כך נכתבו הדברים " (שם, פסקה 18; ההדגשות הוספו – מ.נ.). בנסיבות אלה, לדעתה של השופטת ד' ברק-ארז , בית המשפט המחוזי לא היה רשאי לסטות מקביעותיו של בית-משפט זה בערעור הראשון. ממילא לא היה מקום להידרש מחדש לפרשנות חוות דעתה של ד"ר מיטראני, ולא כל שכן להידרש לעמדתה המאוחרת במסגרת חוות דעתה המשלימה ביחס לכך. על כן, סברה השופטת ד' ברק-ארז כי מן הראוי להשיב את הדיון בתיק לבית המשפט המחוזי, לשם הכרעה בשאלת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין אירועי הטטניה ( שאלה א' ). השופט ס' ג'ובראן הצטרף לעמדתה של השופטת ד' ברק-ארז , והוסיף מספר הערות משלו. במסגרת זו ציין השופט ס' ג'ובראן , בין היתר, כי לדידו המינוח "תרומה אפשרית" בחוות הדעת של ד"ר מיטראני מעיד על קשר סיבתי מסוים – בשיעור עמום – בין אירועי הלידה לבין הנזק. עם זאת, בסופו של דבר, סבר השופט ס' ג'ובראן כי בשים לב להכרעת בית-משפט זה בפסק הדין בערעור הראשון, אין לדון מחדש בפרשנות חוות דעתה של ד"ר מיטראני. לפיכך, הערעור התקבל במובן זה שהתיק הוחזר לבית המשפט המחוזי.

מכאן הבקשה לדיון נוסף.

הבקשה לדיון נוסף

10.

לטענת המבקשת, חוות הדעת של ד"ר מיטראני התייחסה להסתברות קרות הנזק כתוצאה מאירועי הטטניה, ולגישתה – כך קבע גם בית-משפט זה בפסק הדין בערעור הראשון. לטענתה, עובדה זו באה לידי ביטוי הן בפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (דעת המיעוט), הן בפסק-דינו של השופט ס' ג'ובראן שהיה שותף לדעת הרוב. בנסיבות אלה, טענה המבקשת, יש קושי בקביעתה של דעת הרוב, שלפיה חרף השינוי המשפטי שיצרה הלכת דנ"א מלול , אין מקום לדון מחדש בקשר הסיבתי בין אירועי הטטניה לבין הנזק. לטענת המבקשת, ההלכה היוצאת מהכרעה זו היא, כי אף אם חל שינוי במציאות המשפטית שלאורה הוכרעה פלוגתא מסוימת בהתדיינות הראשונה, יהיה בית המשפט הדן פעם נוספת באותה פלוגתא כבול להכרעה הקודמת. לגישת המבקשת, מדובר בהלכה קשה המצדיקה דיון נוסף.

המבקשת הוסיפה וטענה, כי קביעתו של בית-משפט זה במסגרת הערעור הראשון כי לא היה תשניק בלידה, יצרה שינוי בתשתית העובדתית הרפואית שעמדה בפני ד"ר מיטראני, ומשכך היא חייבה את המומחית להשלים את חוות דעתה. בנקודה זו הזכירה המבקשת, כי בחוות הדעת המשלימה מטעם ד"ר מיטראני, חזרה בה הרופאה מעמדתה הראשונית שלפיה ייתכן קשר כלשהו בין אירועי הלידה לבין נזקיו של המשיב 1.

הכרעה

11.

לאחר שעיינתי בבקשה לדיון נוסף, בפסק הדין מושא הבקשה ובפסק הדין בערעור הראשון, נחה דעתי כי דין הבקשה לדיון נוסף להידחות.

12.

בפסק הדין מושא הבקשה לדיון נוסף לא נפסקה הלכה חדשה, לא כל שכן הלכה קשה או הלכה המצדיקה דיון נוסף. המחלוקת המרכזית בפסק הדין מושא הבקשה לדיון נוסף הייתה בשאלה מה נקבע בפסק הדין בערעור הראשון ביחס לחוות דעתה של ד"ר מיטראני. כפי שציינה השופטת ד' ברק-ארז בפסק-דינה (פסקה 7), אין מדובר במחלוקת מתחום דיני הנזיקין, כי אם בשאלה מתחום דיני הפרשנות (לעניין זה ראו גם: פסקאות כז-כח לפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין ), והיא: האם נקבע בפסק הדין בערעור הראשון שקיים קשר סיבתי של 10% בין אירועי הלידה לבין הנזק (כעמדת המבקשת) ואז

תיתכן השפעה של הלכת דנ"א מלול על התוצאה, או שמא נקבע שם כי 10% מסך כל הנזקים של המשיב 1 מקורם באירועי הלידה (כעמדת המשיבים). לדעתי, ההכרעה בפסק הדין מושא הדיון הנוסף בשאלה פרשנית זו אינה טומנת בחובה כל חידוש. כמתואר בפירוט לעיל, בית-משפט זה הגיע ברוב דעות למסקנה, כי בפסק הדין בערעור הראשון נקבע כי אירועי הטטניה גרמו ל-10% מנזקיו של המשיב 1 (להבדיל מהסתברות של 10% כי אירועים אלה גרמו לנזק). דעת הרוב נסמכה על מכלול פסק הדין שלערעור – לשונו של פסק הדין, ההקשר בו הוזכרה ההלכה בעניין מלול (והאפשרות כי תשתנה בדיון הנוסף) והרקע לבחינת חוות הדעת של ד"ר מיטראני בפסק הדין (ראו: שם, פסקה כז לפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין ). דברים אלה אינם עולים כדי קביעת הלכה חדשה, אלא מדובר לכל היותר בהכרעה פרשנית הנסבה על נסיבותיו הפרטניות של המקרה.

13.

זאת ועוד, ההלכה שנקבעה ב דנ"א מלול שינתה אמנם את המציאות המשפטית הקיימת – ממציאות המסתפקת בסיבתיות עמומה למציאות הדורשת עמידה במאזן הסתברות לצורך הוכחת הקשר הסיבתי (פרט למקרים חריגים, שהמקרה דנן אינו נמנה עמם). עם זאת, משנקבע בפסק הדין מושא הבקשה לדיון נוסף – על סמך פרשנות פסק הדין בערעור הראשון – כי רכיב הקשר הסיבתי שבמחלוקת עומד במאזן ההסתברות, לא הייתה להלכת דנ"א מלול נפקות לגביו. העולה מהאמור הוא, כי מפסק הדין לא יצאה הלכה שלפיה חרף שינוי במצב המשפטי, בית המשפט כבול להלכה קודמת שנסמכה על המצב המשפטי הקודם (לעניין זה עיינו: נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי 156-155 (1991); יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 596-595 (2015), והאסמכתאות שם). כל שנקבע הוא, כי לפי פסק הדין בערעור הראשון, הוכח במאזן ההסתברויות כי קיים קשר סיבתי בין אירועי הלידה לבין חלק מנזקיו של המשיב 1. תוצאת פסק-דין אינה בגדר הלכה. כידוע, כדי שניתן יהיה לומר שנקבעה הלכה חדשה, עליה לגלות עצמה על פני הפסק (ראו והשוו: דנ"א 173/15 בן ישי נ' אוצר מפעלי ים בע"מ , פסקה 9 להחלטתי (17.8.2015)). לנוכח האמור לעיל, לא כך הוא במקרה שלפניי.

לא נעלמה מעיני הערתו של השופט ס' ג'ובראן

בפסק-דינו, שלפיה אף שלדידו שאלת שיעור הסיבתיות לא התבררה לעמקה בפסק הדין בערעור הראשון, לא היה מקום לסטות מקביעותיו של בית המשפט העליון בעניין זה (ראו: פסקה 6 לפסק-דינו של השופט ס' ג'ובראן ). לכאורה, מהערה זו עשויה להשתמע התוצאה שלה טוענת המבקשת, קרי כי בית המשפט המחוזי מנוע מלדון בפלוגתא שהוכרעה בבית-משפט זה, חרף השינויים שחלו באקלים המשפטי וביסודותיה של הפלוגתא (ראו: פסקה ל' לפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין ). אולם, גם בהנחה שכך הוא, השופטת ד' ברק-ארז לא הצטרפה לדברים אלה של השופט ס' ג'ובראן . על כן, גם הערתו של השופט ג'ובראן אינה מסייעת למבקשת.

14.

אשר לטענת המבקשת כי לצורך ההכרעה בגלגול השני של התיק נדרשה התייחסות לחוות הדעת המשלימה מטעם ד"ר מיטראני. כזכור, בית המשפט המחוזי לא נדרש לחוות הדעת המשלימה לגופה, וגם בית-משפט זה לא עשה כן. מכל מקום, לא נקבעה בעניין זה כל הלכה.

15.

סוף דבר: הבקשה נדחית. משלא התבקשה תשובת המשיבים, לא יהיה צו להוצאות.