דנ"א 8620/09אספן בניה ופיתוח בע"מ נ. מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון

1.

זוהי בקשה לקיום דיון נוסף בפסק-דינו של בית משפט זה בע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 12.10.2009) (להלן: פסק-הדין )). בפסק-הדין נדונו במאוחד ערעורים הדדיים על שני פסקי-דין של בית המשפט המחוזי. באותם פסקי-דין נדונו תביעות שהגישו העותרות, שהן שתי חברות קבלניות, כנגד המדינה וכן נדונו תביעות שכנגד שהגישה המדינה. בית המשפט העליון (הנשיאה ד' ביניש והשופטים א' פרוקצ'יה ו י' דנציגר ) קיבל את ערעורי המדינה (למעט לעניין דחיית התביעות שכנגד) ודחה את ערעורי החברות הקבלניות (למעט רכיב אחד, שאינו נוגע לעתירה זו).

2.

הרקע העובדתי לעתירה זו תואר בפירוט בפסק-הדין, ולפיכך הוא יובא כאן בתמצית בלבד. העותרות ביצעו עבודות בניה לפי "חוזה פרוגרמה" שכרתו עם המדינה. במסגרת חוזה הפרוגרמה (וכן חוזים נוספים שנכרתו לשם הסדרת היחסים בין הצדדים) התחייבו העותרות לבניית כמות מסוימת של יחידות דיור, לפי מאפיינים שפורטו בחוזים, והמדינה התחייבה לרכוש מהן דירות שלא יצליחו למכור בשוק החופשי. התחייבות זו של המדינה, כמו גם תמריצים נוספים שניתנו במסגרת חוזה הפרוגמה והחוזים הנלווים לו, נועדו לעודד בניה מהירה ועל-ידי כך לספק פתרונות דיור לעולים הרבים שהגיעו לישראל באותה תקופה. לענייננו חשוב כי העותרות הצליחו למכור דירות מעטות בלבד בשוק החופשי, ובסופו של דבר המדינה רכשה את מרבית הדירות. המחיר שבו רכשה המדינה את הדירות נקבע בחוזים שנכרתו בין הצדדים. עיקר המחלוקת בין הצדדים נגע לתשלום עבור "מעטפות להרחבה עתידית" (להלן: המעטפות ) – חללים סגורים שניתן בעתיד להכשיר למגורים וכך להרחיב את הדירות. המדינה החזיקה בעמדה לפיה היא אינה מחויבת בתשלום עבור המעטפות, אולם היא הסכימה לשלם לכל הקבלנים שבנו מעטפות לפי חוזה הפרוגרמה תשלום אחיד בגין כל מעטפת, "לפנים משורת הדין" (וזאת לפי החלטת ועדת המכרזים העליונה).

3.

בית המשפט העליון קבע בפסק-הדין כי על-פי האמור בחוזים שבין המדינה לעותרות, אין האחרונות זכאיות לתשלום נוסף ונפרד עבור המעטפות. כמו-כן דחה בית המשפט טענה נוספת, והיא שפסק-דין קודם (להלן: פסק-הדין הראשון ), שניתן בתביעה שהגישה חברה קבלנית אחרת, שלא הייתה צד להליכים בענייננו, כנגד המדינה, מהווה "מעשה בית דין" גם בין הצדדים בהליכים שקדמו לעתירה שלפנינו. בפסקי-הדין של בית המשפט המחוזי נקבע כי משחויבה המדינה בפסק-הדין הראשון לשלם לחברה האחרת עבור מעטפות שבנתה לפי חוזה הפרוגרמה, הרי שהיא מחויבת בתשלום עבור המעטפות גם כלפי העותרות. בפסק-הדין של בית המשפט העליון נדחתה, כאמור, טענה זו, וזאת משנקבע כי מקרה זה אינו אחד מן המקרים החריגים שבהם תישקל האפשרות ליתן ל"צד זר" לעשות שימוש אופנסיבי בטענת השתק פלוגתא כלפי מי שלא היה יריבו בהליך "יוצר ההשתק".

4.

העותרות סבורות כי בפסק-הדין נקבעו הלכות חדשניות, שעליהן ראוי לקיים דיון נוסף בהרכב מורחב. לטענת העותרות, קביעת תשלום אחיד לכל הקבלנים – ואפילו אם הוא נעשה "לפנים משורת הדין" – אינה שוויונית, שכן עלות בנית המעטפות בפועל משתנה מקבלן לקבלן. העותרות מוסיפות כי המדינה נוהגת שלא לשלם את מלוא התשלום האחיד כאשר עלויות בנית המעטפות בפועל נמוכות מן התשלום האחיד, אך אינה נוהגת להוסיף על התשלום האחיד במקרה ההפוך, שבו עלויות הבניה בפועל הן גבוהות יותר. לפיכך, טוענות העותרות, קובע פסק-הדין הלכה שלפיה יכולה המדינה לנהוג בצורה מפלה כאשר היא משלמת כספים "לפנים משורת הדין", בעוד שעד היום קבעה ההלכה הפסוקה כי משהחליטה המדינה על תשלום הטבה כלשהי, אף אם מלכתחילה לא הייתה עליה חובה שבדין לעשות כן, עליה לקבוע קריטריונים שוויוניים לחלוקתה.

העותרות טוענות עוד כי דחיית טענתן בדבר קיומו של "מעשה בית דין" מקימה הלכה חדשה שלפיה יש להגביל את השימוש בטענת השתק אופנסיבית כאשר היא מופנית כנגד המדינה, וכאשר קבלתה תוביל לתשלום סכומים ניכרים מתוך הקופה הציבורית. העותרות סבורות עוד כי דחיית טענת ההשתק שהעלו כנגד המדינה מובילה לתוצאה בלתי שוויונית. זאת משום שהמדינה הסכימה למחיקת ערעור שהגישה על פסק-הדין הראשון (כאשר אף ערעור מטעם הצד שכנגד נמחק בהסכמה) ואילו בעניינן של העותרות עמדה המדינה על ערעוריה. תוצאה זו צריכה, לדעת העותרות, לשמש שיקול לטובת הכרה בטענת ההשתק כלפי המדינה.

5.

המדינה בתשובתה טוענת כי דחיית הטענה שלפיה טמונה הפליה בקביעת תשלום אחיד עבור המעטפות, התבססה במידה רבה על כך שהעותרות לא הציגו תשתית משפטית ועובדתית מספקת לביסוס טענתן. לגוף העניין סבורה המדינה כי אין כל חידוש בהשקפה שלפיה מתן מענק בסכום נקוב מקיים את דרישת השוויון – וזאת גם אם אותו סכום נקוב, כאשר הוא נבחן ביחס למאפיינים האישיים של כל פרט, מועיל לחלק מן הפרטים יותר מאשר לאחרים. עוד גורסת המדינה כי הכרעת בית המשפט לעניין אי-תחולתו של השתק פלוגתא כלפיה נעשתה תוך בחינה ויישום של הכללים הרגילים שנקבעו בפסיקה לעניין זה, והיא נעדרת כל חידוש או קושי המצדיקים קיום דיון נוסף.

6.

דין העתירה להידחות. בענייננו לא מתקיימת אף אחת מן העילות לקיום דיון נוסף לפי סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. כפי שפורט בתשובת המדינה לעתירה, טענת העותרות לגבי חלוקה בלתי שוויונית של התשלום האחיד נדחתה ללא שנקבעה בעניין זה כל הלכה עקרונית. בית המשפט הדגיש כי טענה זו נטענה על-ידי העותרות "בשולי הדברים ובעלמא, מבלי שהיא הציגה בסיכומיה דוגמאות קונקרטיות למקרים בהם הסכום האחיד ששולם עלה על עלות הבנייה של המעטפות". בית המשפט ציין בקצרה כי "גם אם ההטבה בה זכתה אספן [היא העותרת 1] אינה זהה להטבה היחסית בה זכו חברות קבלניות אחרות, לא ניתן בשל כך לחייב את המדינה לשלם לאספן את מלוא מחיר המעטפות". לאור דברים אלה, ברור כי לא ניתן לייחס לפסק-הדין כרסום כלשהו בהלכות שלפיהן על המדינה לנהוג באופן שוויוני בעת קביעת הקריטריונים לחלוקת הטבה פלונית.

7.

גם הכרעותיו של בית המשפט לגבי האפשרות לעשות שימוש בטענת השתק פלוגתא אופנסיבית אינן חורגות מן הכללים שהותוו בפסיקה לעניין זה. העותרות הן, כאמור, "צד זר" לפסק-הדין הראשון. כפי שצוין בפסק-הדין נשוא העתירה, על אף שחלה הגמשה מסוימת ביחס לאפשרות ש"צד זר" יוכל להעלות טענת השתק על בסיס קביעות שנעשו בהליך שלא השתתף בו, הרי שטרם נעלם ממשפטנו עיקרון ההדדיות, המחייב זהות, או לפחות "קרבה משפטית", בין הצדדים להליך הקודם ולהליך החדש. במקרה שלפנינו מדובר לא רק בטענת השתק המועלית על-ידי "צד זר", אלא גם כזו שהשימוש בה הוא אופנסיבי. בפסיקה נקבע כי לא בנקל יכיר בית המשפט בטענת השתק אופנסיבית מפיו של "צד זר". עצם האפשרות להכיר בטענה כזו הושארה בעבר בצריך עיון (ע"א 8265/96 רמט בע"מ נ' בריברום , פ"ד נז(1) 486, 494-493 (2002)) ונאמר עליה כי "תהיה ראויה רק כאשר ניתן להצביע על ערך מפצה הטמון בהיזקקות לה" (רע"א 7831/99 צוריאנו נ' צוריאנו , פ"ד נז(1) 673, 684ו (2002)). בענייננו מצא בית המשפט כי אין המקרה "נכנס בגדרם של אותם מקרים יוצאי דופן המצדיקים קבלתה של טענת השתק פלוגתא אופנסיבית", תוך שפרט את השיקולים שהניעוהו להכריע כך. אין בכך כדי לקבוע שהאפשרות להפנות טענת השתק (אופנסיבית או אחרת) כלפי המדינה היא מוגבלת. העותרות טוענות שיש לכלול במסגרת השיקולים לעניין הכרה בטענת השתק אופנסיבית גם את חובתה של המדינה לנהוג בשוויון, באופן שייקבע כי אם נמנעה המדינה מלערער על פסק-דין מסוים, תהיה היא מושתקת מלערער על פסק-דין מאוחר יותר שמתעוררות בו פלוגתאות זהות או דומות, אולם למול צד אחר. במילים אחרות, מבקשות העותרות לקבוע כלל שלפיו משניתן פסק-דין כנגד המדינה, מוטלת עליה חובה ליישמו גם כלפי מי שלא היה צד לאותו פסק-דין, ובלבד שבינו לבין המדינה סכסוך דומה. טענה כללית כזו לא נדונה במסגרת פסק-הדין נשוא העתירה וממילא לא ניתן לומר כי נקבעה לגביה הלכה כלשהי.

התוצאה היא שהעתירה לדיון נוסף נדחית, ועימה מתבטלת ההחלטה על עיכוב ביצוע פסק-הדין מיום 17.11.2009.