דנג"ץ 1197/16 פלוני נ. שר הפנים ואח'

א.עתירה לדיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בבג"ץ 10535/09

פלונית נ' שר הפנים מיום 29.12.15, שבגדרו נקבע פה אחד כי העותרת אינה זכאית למעמד מכוח חוק השבות, תש"י-1950 (להלן חוק השבות או החוק ), כיון שלא ניתן להכיר בה כבת לאם יהודיה, וכיון שהעותרת היא "בת דת אחרת" כמשמעותו של מונח זה בחוק.

רקע

ב.אמה של העותרת נולדה כיהודיה בעיירה יבנאל בגליל התחתון לפני קום המדינה, ועברה להתגורר בשכם יחד עם בעלה, ערבי מוסלמי; לפי קביעת בית משפט זה בעתירה מושא הדיון הנוסף, ככל הנראה התאסלמה האם. העותרת נולדה באיזור בשנת 1960 ונישאה בשנת 1981 בנישואים שרעיים לפלסטיני מוסלמי תושב האיזור. לעותרת ולבעלה, ממנו התגרשה בינתיים, שלושה ילדים.

ג.העותרת הגישה עתירה (בג"ץ 10535/09), שבה ביקשה אשרת עולה מכוח חוק השבות בעבורה ובעבור בעלה ושלושת ילדיהם (העתירה תוקנה בהמשך, ובעלה של העותרת וילדיהם נמחקו מן העתירה). לטענתה, היא זכאית לשבות מכוח סעיף 1 לחוק בהיותה בת לאם יהודיה ולחלופין מכוח סעיף 4א לחוק בשל היותה נכדה לסב יהודי ולסבתא יהודיה. המשיבה טענה, כי דין העתירה להידחות בהיות העותרת "בת דת אחרת". כן נטען, כי העותרת היא תושבת איו"ש, ועל כן חלות עליה הוראות חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003 (להלן הוראת השעה ), שלפיהן שר הפנים אינו מוסמך ליתן לתושבי איו"ש אזרחות או רשיון ישיבה בישראל. יצוין, כי במהלך הדיון בעתירה מושא הדיון הנוסף ביום 22.4.15 הודיעה המשיבה, כי שר הפנים החליט להעניק לעותרת מעמד של תושבת קבע בישראל בהתאם להוראות סעיף 3ג להוראת השעה. כן נאמר כי ככל שהעותרת תקבל את ההצעה, תהא רשאית להגיש בקשה לאזרחות בתום ארבע שנים מיום הגעתה לישראל. העותרת לא קיבלה את שהוצע, וניתן פסק דין.

לשם הנוחות נביא כבר עתה את סעיפי החוק הרלבנטיים, אשר נוספו לחוק השבות (חוק השבות (תיקון מס' 2), תש"ל-1970), בעקבות פסיקתו של בית משפט זה בבג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים , פ"ד כג(2) 477 (1970) (להלן בג"ץ שליט ) :

סעיף 4א לחוק קובע:

" (א). הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, התשי"ב-1952, וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן-זוג של יהודי ולבן-זוג של ילד ושל נכד של יהודי; להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון.

(ב) אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות לפי סעיף קטן (א) עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו.

(ג) הסייגים והתנאים הקבועים לגבי יהודי או עולה בחוק זה או על פיו או בחיקוקים כאמור בסעיף קטן (א), יחולו גם על מי שתובע זכות לפי סעיף קטן (א)."

סעיף 4ב מוסיף וקובע, כי יהודי הוא "מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת".

ד.בפסק הדין שניתן בעתירה נקבע (מפי השופט מלצר), כי ממכלול החומרים שבאו בפני בית המשפט עולה, שאמה של העותרת המירה את דתה לאסלאם. צוין, כי אמה של העותרת בחרה לחיות בסביבה מוסלמית מגיל צעיר, עברה להתגורר בשכם, ושם ילדה וגידלה את ילדיה. גם בתעודת הזהות של האם נכתב כי היא בת הדת המוסלמית. על כן העותרת אינה יכולה לקבל מעמד מכוח חוק השבות בהיותה בת ליהודיה.

ה.עוד נקבע, כי גם אם אמה של העותרת היתה יהודיה בעת לידת העותרת, מן המכלול עולה, כי העותרת היא "בת דת אחרת", ועל כן אינה זכאית למעמד בישראל נוכח סעיף 4ב לחוק. צוין, כי בחירת העותרת בדת המוסלמית ניכרת במפורש, נוכח העובדה שהיא וילדיה ציינו שהם מוסלמים בטופס הבקשה למתן אזרחות. כן הוסיף השופט מלצר, שהעותרת אינה זכאית לאשרת עולה אף מכוח סעיף 4א לחוק השבות כנכדה ליהודי, תוך שהוא מפנה לבג"ץ 3820/10 אייזקס נ' שר הפנים (2015), שבגדרו

נקבע, כי תכליתו של חוק השבות אינה מתקיימת מקום שבו העותר, שאמו התנצרה, עוסק בהפצת כתבי קודש נוצריים. צוין בפסק הדין מושא העתירה לדיון נוסף, כי בנסיבות "ובהתחשב בתכליותיו של חוק השבות , גם לא די בכך שסבתה של העותרת היתה יהודיה כדי 'לעקוף' את קיומם של כל החריגים המסייגים ש בחוק השבות ("אינו בן דת אחרת" כאמור בסעיף 4ב - א"ר) לרכישת מעמד עולה, ולפיכך העותרת גם לא יכולה לקבל מעמד מכוחה של סבתה". בסיפת פסק הדין ציין השופט מלצר, כי בית המשפט רשם לפניו את נכונות המשיבה להעניק לעותרת מעמד של תושבות קבע בישראל בתנאים שנקבעו בהחלטת השר, וכי ככל שמעמד זה יינתן לה, תוכל כעבור זמן לפתוח בהליכים נוספים לקבלת אזרחות. השופט עמית הוסיף, שממכלול העובדות עולה, שהעותרת היא "בת דת אחרת", ומשכך אין צורך להידרש לתחולת הוראת סעיף 4א(ג) לחוק השבות. כן ציין, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה יתאפשר לעותרת להגיש בחלוף מספר שנים ממועד כניסתה לישראל בקשה חדשה למשרד הפנים ולטעון לשינוי נסיבות. השופט מלצר הצטרף לדברים אלה.

העתירה והתגובה

ו.בעתירה לדיון נוסף – המתמקדת בתחולת סעיף ה"נכד" (הוראות סעיף 4א(א)) – נטען, שההלכה הנובעת מפסק הדין, אשר קובעת כי נכד של יהודי אינו זכאי למעמד לפי חוק השבות ככל שהוא בן דת אחרת, מצמצמת באופן משמעותי את תחולתו של סעיף 4א(א) לחוק השבות ואף מציבה סימן שאלה באשר ללגיטימיות עלייתם ארצה של אלפים רבים. כנטען, פרשנותו של בית המשפט את החוק כפי שקיבלה ביטוי בפסק הדין, שלפיה תכלית החוק אינה מאפשרת הכללת אדם דוגמת העותרת שהיא בת דת אחרת, שלא מבחירה , בין זכאי השבות, עלולה להביא לכך שכל בן או נכד של יהודי שהוא בן דת אחרת בפועל, אף כאשר לא נולד ליהודי מעיקרא, לא יהיה זכאי עוד למעמד עולה. כן ציינה העותרת כי קיימות שתי דרכי פרשנות לקריאת פסק הדין מושא העתירה לדיון נוסף: הפרשנות המרחיבה, שלפיה נכד ליהודי בן דת אחרת אינו זכאי לשבות, והפרשנות המצמצמת, שלפיה רק נכד ליהודי שהורהו היה יהודי אשר המיר את דתו, אינו זכאי לקבל מעמד כנכד ליהודי. לשיטתה, "אף לפי הפרשנות המצמצמת ביותר של ההלכה החדשה, ניתן לקבוע כי נכד של יהודי, אשר הורהו (של הנכד) נולד יהודי אבל המיר את דתו לפני שהנכד נולד, אינו עוד זכאי שבות...".

ז.בתגובת המשיבה נטען, כי בהינתן הנסיבות הייחודיות של המקרה שבהן העותרת היא בת דת אחרת, ואמה של העותרת המירה דתה, היא אינה זכאית לשבות; על כן פרשנות פסק הדין שתינקט היא זו המצומצמת. נומק, כי תכליות סעיף 4א לחוק השבות - קיבוץ גלויות והשבת רחוקים אל עם ישראל - שרירות וקיימות במלוא עוצמתן כאשר אדם שאינו יהודי מבקש לעלות לישראל מכוח זיקתו המשפחתית ליהודי שהוא זכאי שבות. לא כך הוא כאשר אדם שאינו יהודי מבקש לעלות לישראל מכוח סעיף 4א לחוק השבות חרף היותו בן משפחה של יהודי שאינו זכאי שבות, כיון שאותו יהודי הוא בן דת אחרת. נטען כי פסק הדין מושא העתירה לדיון נוסף מתבסס על פסק הדין

בעניין אייזקס ונובע ממנו. המשיבה הוסיפה, כי ההלכה שנקבעה בפסק הדין מושא העתירה לדיון נוסף מצומצמת לנסיבותיו הייחודיות, והיא חלה רק על אדם שהוא בן דת אחרת, שהוא נכד ליהודי או ליהודיה ושאביו או אמו המירו דתם לדת אחרת . הודגש, כי הלכה זו אינה חלה על מי שאינו מחזיק בדת כלשהי, אלא רק על צאצאים ליהודים המחזיקים בפועל בדת אפקטיבית שאינה יהודית, ובלבד שהוריהם היו יהודים שהמירו את דתם.

ח.בתגובה טענה העותרת, כי עמדת המשיבה מבטאת שינוי דרמטי בדיני השבות בישראל ומנוגדת ללשונו הברורה של חוק השבות, כמו גם לבג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים ,

פ"ד מו(4) 505 (1992) (להלן בג"ץ קנדל ), שבו נדונו מספר עתירות של יהודים משיחיים אשר ביקשו לעלות ארצה כיהודים, ובין היתר נקבע כמתואר, כי הוראות סעיף 4א לחוק השבות חלות על אחת העותרות דשם, קטינה, בהיותה נכדה ליהודי, אף שהוריה מגדירים עצמם כיהודים משיחיים. עוד הוטעם, כי לא ניתן לזקוף לחובתה של העותרת אקט של המרת דת, שכן נולדה מוסלמית. כן נטען כי נוצרת לפי עמדת המשיבה הפליה בין קבוצות שונות באוכלוסיה ("האתאיסט" ו"החילוני הרגיל", כלשונה של העותרת) בעקבות פסק הדין. לבסוף נטען, כי עמדת העותרת עולה בקנה אחד עם תכליות חוק השבות ובראשן התכלית של "השבת בנים לגבולם".

הכרעה

ט.חוששני, בכל הכבוד, כי העותרת מעצימה את פעלו של פסק הדין בו עסקינן וקוראת אל תוכו מעבר למתחייב, בחינת "צל הרים כהרים". אין כאן מהפכה דרמטית "בחדרי חדרים" כנטען מפי העותרת. אין בעיניי ספק, כי לא היתה כוונה לבית המשפט "למשוך את השטיח" מתחת ל"סעיף הנכד" בחוק השבות. הכוונה היתה, כך דומני, להימנע מאבסורד שבו, בשונה מתכליתו המובהקת של החוק, יינתן מעמד מכוח שבות למי שהמחוקק, לעניות דעתי, אילו נשאל על אתר, לא היה חולם להעניק לה זכות זו. ניתן להעריך מאוד את מאמציה של באת כוח העותרת בענייני עליה ושבות; אך מקרה זה, שבו הפרשנות הניתנת מצמצמת את האפקט שממנו חוששת באת כוח העותרת והמדינה מעניקה לעותרת על אתר מעמד של תושב קבע ותהא מוכנה לשקול הענקת אזרחות כתום תקופה מסוימת – אינו מצדיק כשלעצמו דיון נוסף והעצמת הנושא. להיבט העקרוני אדרש בתמצית להלן.

י.חוק השבות מבקש לבטא את "ייחודה ההיסטורי של הקמת מדינת ישראל ותכליתה בשנת 1948. החוק ממזג בין ההיסטוריה, התרבות והדת; בין העבר, ההווה והעתיד; בין השאיפה, החלום והמציאות; בין מעוף השמיים, עפר הארץ ומצולות הים" (בג"ץ 10226/08 זבידובסקי נ' שר הפנים (2010) (השופט הנדל), פסקה 2 (להלן עניין זבידובסקי )). באותה פרשה נדון בהרחבה הדיבור "ואינו בן דת אחרת", והמעיין יעיין. נאמר כבר כאן, כי נפסק שם, שאף כי נקבע שהעותרת היא "בת דת אחרת", רשאית היא לחזור בה ממעמד זה. אכן, חוק השבות עיגן את זכותו של כל יהודי לעלות ארצה. במשך העשורים הבאים עלתה השאלה, מיהו "יהודי" לעניין חוק זה - האם יש לתת למונח "יהודי" את פירושו ההיסטורי שהוא הפירוש ההלכתי, או שמא ניתן לפרשו פירוש מרחיב, ליברלי וחילוני (א' ח' שאקי מיהו יהודי בדיני מדינת ישראל , חלק ראשון (תשל"ז), 143 (להלן שאקי )). מכל מקום, בשנת 1970 תוקן החוק כאמור בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון בב ג"ץ שליט ,

שהסעיר את המערכת הפוליטית, לאחר שבית משפט זה, בהרכב תשעה שופטים, פסק ברוב (חמישה נגד ארבעה) שיש לרשום כיהודים במרשם את ילדיו של רב-סרן בנימין שליט, אשר אמם לא היתה יהודיה. תיקון זה ביקש (סעיף 4ב) ליתן הגדרה סטטוטורית מחייבת למונח "יהודי" כתגובה לפסק הדין בבג"ץ שליט . יש הסבורים כי היתה זו גם תגובה לבג"ץ 72/62 רופאיזן נ' שר

הפנים , פ"ד טז 2428 (1962), שבו עלתה השאלה האם המונח "יהודי" בחוק כולל גם יהודי שהמיר את דתו, אך רואה וחש עצמו כיהודי (היה זה יהודי שסייע ליהודים אחרים בפולין-בלרוס בימי השואה, אך בהמשך המיר דתו והיה לנזיר קתולי). ואולם (ראה בפירוט פסקה ח' לחוות דעתי בעניין זבידובסקי ) המקור הוא בהחלטת ממשלה מ-1958, שהיתה שנויה במחלוקת, בה נאמר "שדתו או לאומו של אדם מבוגר יירשמו כ'יהודי' אם הצהיר בתום לב שהוא יהודי, ואינו בן דת אחרת". בעניין זה פנה ראש הממשלה ד' בן גוריון לחכמי ישראל לשמוע עמדתם. הובאו שם דברי הרב י"י וינברג משוייץ (א' בן רפאל בשיתוף עם י' גורני וש' רצבי זכויות יהודיות, תשובות חכמי ישראל לבן גוריון (תשס"ב), 201).

י"א. מטרת סעיף 4א היתה למנוע כי פלוני יירשם כיהודי מכוח יהדות אביו כשאמו אינה יהודיה, קרי, לשנות מכאן ואילך את תוצאת פסק הדין בבג"ץ שליט . ואולם, בפועל לא ניתן היה לחוקק באורח ראוי מבלי ליתן מענה לבני משפחתם של יהודים, שהם עצמם אינם יהודים, כדי שלא לפצל משפחות; והדברים נגעו באותם ימים - דומה - במיוחד ליהדות ברית המועצות לשעבר, אך כמובן לא לה בלבד. שקלו ומצאו את הפתרון של סעיף 4א, ו"תוספת הנכד" בו באה לומר, כי אם הנאצים שללו בחוקי נירנברג זכויות מנכדי יהודים, נעניק אנו זכויות אלה (ראו פסקה ו' לחוות דעתי בעניין

זבידובסקי , בעקבות דברי חבר הכנסת אמנון רובינשטיין דברי הכנסת

10.7.02, חוברת ל"ד עמ' 8013-8012).

התיקון ביקש להגשים את תכליותיו העיקריות של חוק השבות:

"ניתן לסכם את תכליותיו של סעיף 4א לחוק השבות בחמש אלו: הראשונה, עידוד מי שאינו יהודי על-פי ההלכה אך יש לו זיקה משפחתית ליהודים לעלות לישראל ולהצטרף לעם היושב בציון כאמצעי למניעת התבוללות; השניה, עידוד יהודים הנשואים בנישואי תערובת לעלות לישראל ומציאת פתרון למשפחות מעורבות; השלישית, עשיית צדק על-ידי השוואת הסטאטוס של בני משפחה מעורבת שעולים לישראל, בלי שחלק מבני המשפחה ידרשו לעמוד במבחני חוק האזרחות בעוד האחרים יקבלו מעמד אוטומאטי; הרביעית, איזון בין ההגדרה המסורתית לבין ההגדרה הלאומית של המונח 'יהודי' בחוק השבות, כפי שעלה מדיוני הכנסת; החמישית, איחוד משפחות והגשמת הזכות לחיי משפחה משותפים" (בג"ץ 6247/04 גורודצקי נ' שר הפנים

(2010) (השופטת ארבל), פסקה 33; בג"ץ 1188/10 פוזרסקי נ' משרד הפנים

(2013)).

י"ב. אם כן, על פי חוק השבות בנוסחו דהאידנא כל יהודי רשאי לעלות ארצה, אלא אם נוכח שר הפנים כי הוא מבקש לפעול נגד העם היהודי, עלול לסכן את בריאות הציבור או בטחון המדינה או בעל עבר פלילי (סעיף 2 לחוק). זכאי שבות נוספים הם ילד ונכד של יהודי, בן זוג של יהודי ובן זוג של ילד ושל נכד של יהודי, למעט אדם שהיה יהודי והמיר את דתו מרצון. סעיף 4ב מגדיר יהודי כמי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר והוא "אינו בן דת אחרת"; ראו לעניין פירוש המונח "אינו בן דת אחרת" מחלוקת השופט (כתארו אז) א' ברק והמשנה לנשיא מ' אלון בבג"ץ 265/87 ברספורד נ' משרד הפנים , פ"ד מג(4) 793 (1989); השופט אלון פירש את המונח "אינו בן דת אחרת" על פי עולמה של היהדות וההיסטוריה היהודית, ואילו לשיטת השופט ברק הדיבור "אינו בן דת אחרת" צריך להתפרש על פי מבחן חילוני, אשר מהותו מוסברת שם

(846-845) . כן ראו בהקשר זה בג"ץ קנדל

ואת עמדת השופט הנדל בעניין

זבידובסקי , פסקה 6.

י"ג. במהלך השנים נדרשו בתי המשפט לגדור את גבולותיו של סעיף 4א בהתאם לתכליותיו. בעניין זבידובסקי

נזדמן לי לומר את הדברים הבאים :

"ואכן, בחוק השבות, סמל היותה של המדינה יהודית, יש לטעמי סממני קדושה, לא במובן הדתי אלא במובן הלאומי וההיסטורי. זהו המענה לרודפינו, וגם לסגירת שערי הארץ בפני יהודים, לספר הלבן, לאדישים לסבל שנעלו דלתי כל נמל בפני הפליטים היהודים נוסעי האניה סנט לואיס בשנת 1939, ערב השואה; ששילחו פליטי חרב מאירופה בראשית השואה לגלות נידחת במאוריציוס שבאוקינוס ההודי (אמי עליה השלום היתה במשלחת הרפואית שהביאתם ארצה ב-1945). אופי זה של חוק השבות, על אותם סממני 'קדושה לאומית', מחייב את המדינה ושלוחיה, מחד גיסא, לפתוח את השערים לכל זכאי אמיתי, ומאידך גיסא להקפיד כנגד מחלליו והמבקשים לנכס לעצמם זכאות שבות שאינה אמיתית. אכן פעמים שנוצר על-ידי הוראות חוק השבות, מאז תוקנו בתש"ל (1970) כדי לכלול גם קרובי משפחה של יהודים, מצב אבסורדי; לפני שנים, בעת כהונתי כיועץ המשפטי לממשלה, בימי גל העליה הגדול מברית המועצות לשעבר, ביקרני ראש עיר וסיפר, כי בא אצלו כומר רוסי פרבוסלבי במלבושי כמורה, צלב גדול על חזהו, וביקש להקצות שטח להקמת כנסיה לבאים מברית המועצות לשעבר שהם פרבוסלבים. שאלו ראש העיר, ואתה כיצד הגעת לכאן? ותשובתו היתה, אני נשוי לנכדה של יהודי – ועל כן זכאי שבות. אותו כומר, על פי החוק אינו זכאי שבות מכוח עצמו, כמובן, אך כבעלה של נכדת יהודי, ניתן לו כרטיס הכניסה...".

כך למשל נקבע, כי התחקות אחר הקשר בין היהודי לבן משפחתו אינה מתמצה בבחינה פורמלית, אלא דורשת גם בחינת "קשר הגורל" (בג"ץ 3203/10 שטה נ' שר הפנים (2013)). עוד נקבע, כי בין היהודי לבין בן משפחתו צריכה להתקיים זיקה משפחתית אמיתית, ולא זיקה פיקטיבית אשר מטרתה להקנות מעמד לבן המשפחה הזר (בג"ץ 3363/98 קניאז'ינסקי נ' שר הפנים , פ"ד נג(2) 479 (1999)). כן נפסק, כי עלייתו של יהודי לבדו ארצה בהותירו את בני משפחתו מאחור אינה שוללת כשלעצמה את זכויותיהם של בני משפחתו לשבות (בג"ץ 8030/03 סמוילוב נ' משרד הפנים , פ"ד נח(6), 115 (2004)).

בעניין אייזקס ,

שעליו נסמך בית המשפט בפסק הדין מושא העתירה לדיון נוסף, ושנעשה חלוט, נדרש כאמור בית המשפט למקרה של אדם, אשר אביו יהודי, ואמו יהודיה שהתנצרה. התבקשה אזרחות, בין היתר מכוח יהדותו של האב (לנוכח מחלוקת באשר למועד התנצרותה של האם), אולם בית המשפט לא נעתר לעתירה, שכן סבר שתכליתו של חוק השבות אינה מתקיימת מקום שבו המבקש לממש זכויותיו לפי החוק עוסק בהפצת כתבי קודש נוצריים. בהמשך לעניין אייזקס קבע בית המשפט בפסק הדין מושא העתירה לדיון נוסף, כי בנסיבות שבהן העותרת היא בת דת אחרת (תוך שקבע שבחירת העותרת ניכרת במפורש), ואמה המירה את דתה, אין העותרת זכאית שבות. קביעה זו נתקפת, כאמור, בעתירה לדיון נוסף שבפניי.

י"ד.

איני סבור כי יש להיעתר למבוקש. סבורני כי הרכיב בפרשה שהעותרת אינה מייחסת לו משקל ראוי או משקל כל עיקר הוא המרת הדת. קרי, הזיקה שבין סעיף 4א(א) (הנכד) לסעיף 4ב (חריג ההמרה). סעיף הנכד נועד, כאמור, למנוע פיצול משפחות שבתנאי גולה כאלה ואחרים הגיעו לכלל נישואי תערובת. לא לממירי דת נועד הסעיף, ואפשר להבין מדוע הכריע בית משפט זה הן בעניין אייזקס

הן בענייננו כפי שהכריע. יש "תרתי דסתרי" פנימיים מובנים במי שבא לתבוע שבות מכוח סעיף הנכד, אך באותה עת מחזיק בדת אחרת (כפי שנקבע כאן עובדתית), כמות שיש "תרתי דסתרי" במבקש זכות לפי סעיף הנכד אך עוסק בהפצת דת אחרת (עניין אייזקס ). לדעתי לא עלה על מחשבתו של איש לתת לפי סעיף הנכד זכויות שבות לנכדי מומרים (או בניהם), שהם עצמם בני דת אחרת, וזו הפרשנות המצומצמת בה דוגלת המדינה. פרשנות החוק צריכה להיות תכליתית, בשכל הישר. דבריו של שר המשפטים י"ש שפירא בדיון בכנסת לקראת קריאה ראשונה של תיקון החוק, מדברים בעדם:

"העם וממשלתו ערים לשמות שנישואי התערובת עשו בעם היהודי. אנו חדורי הכרה שהתרופה היחידה היעילה 'כי לא ידח ממנו נידח' היא בעלייתם לארץ, אלה שירצו לעלות ויעלו, תקוותנו היא שהם ייקלטו בציבור היהודי היושב בארץ. לכן אמרנו בסעיף המוצע 4א לחוק השבות שגם אשתו של יהודי ואפילו היא עצמה אינה יהודיה, שגם ילדו של יהודי, אפילו אינו יהודי בעצמו, וכן נכדו, יהיו זכאים לעלות ארצה לפי חוק השבות, וליהנות מכל הזכויות של יהודי העולה לפי חוק השבות. דהיינו, זכות עלייה בזכות ולא בחסד; התאזרחות מיידית בזכות ולא בחסד; הנאה מכל חוק לגבי עולים. הכל בתנאי אחד – שלא יהיו יהודים שהשתמדו. סעיף זה יזכה אותם לבוא ארצה להיות אזרחים בה, להשתכן בתוכה, להתבסס בה ולהצטרף לעם היהודי כאשר ירצו בכך. אנו מאמינים שרבים ייענו וישתמשו בזכות זו, ורובם ככולם ירצו להצטרף לעם היהודי". ( דברי הכנסת

9.2.70, חוברת י"ג, עמ' 726).

לכך כיון, לעניות דעתי, השופט מלצר באמרו (פסקה 18) "גם לא די בכך שסבתה של העותרת היתה יהודיה כדי 'לעקוף' את קיומם של כל החריגים המסייגים שבחוק השבות לרכישת מעמד עולה". ואולם, אומר כבר כאן כי ישנה תרופה לשינוי במצב האינדיבידואלי של העותרת על ידי הוכחה כי שבה לעם ישראל, כאמור בעניין זבידובסקי , אף שהדבר חורג מגדרי התיק.

ט"ו. דומה בענייננו, כי יש לאשר שגבולותיה של ההלכה שנקבעה הם מצומצמים לנסיבותיה ומתייחסים לאדם שהוא בבירור בן דת אחרת, אשר הוא נכד ליהודי או יהודיה, ושאביו או אמו המירו דתם לדת אחרת; ומכל מקום עיקר ההלכה שאותה תוקפים, נקבע כבר בעניין אייזקס , אף שאינו נושא חן בעיני העותרת. דרך הפרשנות המרחיבה, שלפיה כל בן דת אחרת אינו זכאי לשבות לפי סעיף 4א, מתעלמת מן הבסיס לחקיקתו של הסעיף, שבא לענות על מצבים שכיחים בעולם שבו ההתבוללות אינה מעטה (ובישראל – פרשת שליט ). ואולם, שונה הדבר כאשר עסקינן בהמרת דת ו"מומרות נמשכת". פרופ' מ' קורינאלדי במאמרו "חוק השבות הלכה למעשה" ק רית המשפט א' (תשס"א), 155, 183-173 מציין, כי פרופ' אריאל רוזן צבי נקט עמדה השוללת זכות אבות מצאצאי מומרים, והוא הבחין בינם לבין צאצאי נישואי תערובת, הזכאים לטעמו לשבות, ברוח האמור מעלה. הוסבר, כי הטעם להבחנה יסודו בתודעה היסטורית של יחס שלילי מחמיר כלפי מומרים ("משומדים"). ראו גם דברי שאקי ,

בעמ' 188, כמובא בפסקה ט' לחוות דעתי בעניין זבידובסקי ; וגם שאקי , 167-154. אכן, מנגד לשיטת פרופ' מיכאל קורינאלדי, אדם שהוריו מומרים, נולד להויה של דת אחרת, ואין מקום לייחס לו המרת דת מרצון ולשלול ממנו את זכות השיבה, ועל כן דין בן משפחה שכללה נישואי תערובת ודין בן משפחת מומרים שוה לעניין זכות אבות, ואין יסוד בחוק להפלות בין צאצאי מומרים לבין צאצאי נישואי תערובת. ואולם נדמה, כי תכלית החוק שעיקרה "השבת בנים לגבולם", כמו גם איחוד משפחות, והדברים מתיישבים עם השכל הישר, אינה מתקיימת כאשר מדובר במי שהוא במובהק בן דת אחרת, שאחד מהוריו היה יהודי ובחר מרצון להמיר את דתו, שכן כפי שציינה המשיבה זיקת העותרת לעם היהודי נותקה במידה רבה בהמרת הדת של אמה, ובהיותה מזוהה עם הדת החדשה גם לפי הצהרותיה; והדבר כמובן תלוי נסיבות קונקרטיות. טענת העותרת, כי סעיף הנכד חל בכגון דא כשמדובר בבנו של יהודי לשעבר שהמיר דתו מרצון ועל כן איבד מרצון את הזכות לשבות, מתעלמת מכך שהמרת הדת לא היתה ליבת התיקון לחוק השבות ב-1970, אלא נסיבות חיים של נישואי תערובת, שנראו למחוקק כמצדיקות שבות. שונים הדברים בעיניי, למשל, לגבי הפלשמורה מאתיופיה שנסיבות המרת הדת שלהם, בחלקן לפחות באונס ובחלקן קבוצתית, היו היסטורית שונות (ראו גם חוות דעתי בעניין זבידובסקי , בפסקה כ"א). בדו"ח הועדה בנושא הפלשמורה מ-1991 בראשותי, כפי שנדפס בספרו של הרב מ' ולדמן מאתיופיה לירושלים, יהודי אתיופיה בעת החדשה (תשנ"ב), נאמר (הדו"ח נקבל פה אחד), כי המדובר במי שהמירו דתם אם כדי להתערות בחברה הכללית, אם בהשפעת הכנסיה ללא פעילות מסיון אקטיבית ואם בשל פעילות מסיונרית, זאת לא באינוס אלא מרצון, ולפחות באזורים הפריפריאליים נעשה הדבר בקבוצה. נאמר בדו"ח במפורש כי במצב הנוכחי אין חוק השבות חל עליהם, בשל המרת דת בנסיבות של נוחות, אלא אם יחזרו ליהדות, על ידי תהליך של שיבה ליהדות. אמנם ראו דברי הרב מ' ולדמן, שהיה חבר הועדה במאמרו, "שיבתם ליהדות של בני הפלשמורה", תחומין ט"ז (תשנ"ו) 243, שם סבר (עמ' 259-258) שבן פלשמורה, נכדו של יהודי, זכאי לעלות מכוח שבות; אך בפועל נדרש מבני הפלשמורה תהליך של שיבה ליהדות שבו כבר החלו באתיופיה לאחר ש"מזה מספר שנים עזבו את עברם הדתי-נוצרי ומתנהגים באמונת ישראל ובשמירת התורה ומצוות, כהלכה הנהוגה בישראל, ככל יכולתם בתנאי אדיס-אבבה" (עמ' 271) והם עוברים בארץ תהליך של השלמת-תשובה. עוד ראו הרב ש"מ עמאר "ייחוס עולי אתיופיה" תחומין כ"ג (תשס"ג) 340, הנדרש לנושא הפלשמורה

ומסביר (עמ' 347-346), שזקוקים הם לגיור נוכח ספקות הלכתיים מסוימים. במישור המשפטי, כפי שציין השופט סולברג בעע"מ 5417/13 דג'יטני נ' שר הפנים (2014), פסקה 21, כניסתם לישראל באה באמצעות חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, והחלטות הממשלה. אין פרשת הפלשמורה נושא ענייננו.

ט"ז. חברתי הנשיאה מ' נאור נוהגת לשנן תדיר כי "הדין נגזר מן העובדות" ודומני, שבסופו של יום כך גם בענייננו. קשה להלום כי העותרת תהא זכאית לשבות בעת שאמה היתה יהודיה ובחרה להמיר את דתה, וכאשר העותרת היא בת דת אחרת (הן לפי המבחן ההלכתי של המשנה לנשיא אלון והן לפי המבחן החילוני שהציע השופט-כתארו אז-ברק כמפורט בפסקה י"ב מעלה); היא נישאה למוסלמי, קיימה אורח חיים מוסלמי ואף ציינה בטופס הבקשה למתן אזרחות (שהוגש בשנת 2008), כי היא מוסלמית, כפי שעולה מפסק הדין מושא העתירה לדיון נוסף. לפחות בספק, יצוין, כי בעניין קנדל, שאליו הפנתה העותרת,

דובר בקטינה

בת לאם שהיתה יהודיה בעת הלידה , ובית המשפט התרשם, כי הקטינה לא בחרה באפשרות זו או אחרת, מה שאין כן בענייננו, שהעותרת "זרמה" עם החיים כמוסלמית. לבסוף, וכאן באים אנו לנסיבות הקונקרטיות, כפי שגם ציינו השופטים מלצר ועמית, בידי העותרת לקבל תושבות קבע, שהזכויות בה שונות אך במעט משל אזרח; ובחלוף זמן לא רב תוכל להגיש בקשה לאזרחות; כן ראו לעניין אפשרות השיבה ליהדות ואפשרותו של יהודי לחזור בו מהיותו "בן דת אחרת" עניין זבידובסקי . דומה שיש בכך פתרון פרקטי סביר וראוי.

י"ז. לא אוכל איפוא להיעתר למבוקש. בנסיבות איני רואה לעשות צו להוצאות.