דנג"ץ 3011/16הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ נ. שירות בתי הסוהר

א.עתירה לדיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק בבג" ץ 1247/15 מיום 29.3.16. בדעת רוב של השופטים דנציגר ושהם, ובניגוד לדעתה החולקת של השופטת ברק-ארז , נדחתה על הסף עתירת עיתון הארץ והעיתונאי גידי וייץ (להלן העותרים ), שבה נתבקש כי יתאפשר להם להיכנס לכלא ולקיים ראיון עם האסיר מרואן ברגותי (להלן ברגותי ), שהשתייך בשעתו להנהגה הפלסטינית, כיום אסיר בטחוני שהורשע במספר עבירות רצח, ניסיון לרצח, פעילות וחברות בארגון טרור וקשירת קשר לביצוע פשע. נקבע, כפי שיפורט, כי בנסיבות העניין הדרך הנכונה להשיג על החלטת שירות בתי הסוהר שלא לאפשר ראיון כאמור היא באמצעות עתירה שאותה יגיש ברגותי במסלול הקבוע בסעיף 62א לפקודת בתי הסוהר (נוסח חדש), תשל"ב -1971, קרי עתירת אסיר.

רקע

ב.ביום 20.10.14 פנה העותר 2 לדוברת שירות בתי הסוהר בבקשה לאפשר לו לראיין את ברגותי. הבקשה סורבה ביום 8.12.14 נוכח עמדת גורמי הביטחון והתנהלותו של ברגותי בכלא במישור הגלוי והסמוי. בעקבות תשובת שירות בתי הסוהר הגישו העותרים את העתירה שבמוקד הדיון הנוסף. בהחלטה מיום 17.9.15 הורה בית המשפט לצרף את ברגותי כמשיב לעתירה. בעקבות צירופו הגיש ברגותי ביום 10.11.15 הודעה, שבה הוא מבקש לאפשר את קיום הראיון עמו. בהחלטה מיום 13.12.15 קבע בית המשפט כי יש לראות בהודעתו של ברגותי משום בקשה לפרסם דבריו בכלי התקשורת בהתאם לנוהל הקבוע בפקודת נציבות שירות בתי הסוהר. ביום 13.1.16 נדחתה הבקשה על-ידי שירות בתי הסוהר,

בין היתר נוכח קיומו של מידע הקושר את ברגותי למעורבות שלילית בין כתלי הכלא ועמדת גורמי המודיעין והביטחון כאמור. בהחלטת בית משפט זה מיום 11.2.16 התבקש ברגותי להודיע האם בכוונתו להגיש עתירת אסיר על רקע דחיית בקשתו. ביום 18.2.16 הודיע ברגותי כי אין בכוונתו להגיש עתירת אסיר. כן הודיע שאין לו עניין להתייחס לעתירה או להתייצב לדיון בה.

ג.העותרים פנו בבקשה למתן צו על-תנאי המופנה כלפי שירות בתי הסוהר והמורה לו לבוא וליתן טעם מדוע לא יאשר להם לראיין את ברגותי. בפסק הדין נחלקו הדעות. השופטים דנציגר ושהם סברו כי יש לדחות את העתירה על הסף. צוין, כי "קשה לקבל את הטענה שלפיה קיימת לגוף התקשורת זכות עצמאית להשיג על החלטה של שירות בתי הסוהר המגבילה את יכולתו של אסיר להתראיין, כאשר האסיר יכול לעשות כן בעצמו. הדברים נכונים בפרט בנסיבות המקרה דנן, בו ברגותי החל לפעול בעצמו, גם אם לפי הנחייתנו, באופן שניתן לראות בו משום הגשת בקשה עצמאית מצדו"

ׁ ) פסקה 11 לחוות דעתו של השופט דנציגר). עם זאת נאמר, כי יתכנו מקרים שבהם בית משפט זה בשבתו כבג"ץ יחליט לשמוע עתירה המופנית נגד החלטה של שירות בתי הסוהר, גם אם הוגשה שלא על-ידי האסיר עצמו. למשל, במקרים של עתירות המעוררות שאלות בעלות היבטים עקרוניים או בעלות חשיבות ציבורית והמוגשות בשם האינטרס הציבורי. כך הוא גם כאשר עולה חשש שהאסיר לא יוכל לממש את זכותו לפנות לערכאות בעצמו. השופט דנציגר קבע, כי המקרה דנא אינו נופל בגדר המקרים המצדיקים דיון בבג"ץ בשונה ממסלול עתירת אסיר, וכי אין אינטרס ציבורי המצדיק שמיעת טענותיו של ברגותי דווקא בבג"ץ. השופט שהם ציין גם הוא, כי אין לשלול עקרונית את האפשרות לדון בעתירה מטעם אמצעי תקשורת זה או אחר גם בהיעדר פניה של האסיר, אולם כך יהא במקרים חריגים ביותר.

ד.השופטת ברק-ארז, בדעת מיעוט, סברה כי יש להמשיך את הטיפול בעתירה ולהורות על הגשת עתירה מתוקנת מטעם העותר 1, אשר תידון לגופה. נומק, כי גישת שופטי הרוב עלולה להוביל לכך שהחלטה בעלת השלכות על חופש העיתונות בישראל תיוותר חסינה דה פקטו מביקורת שיפוטית בשל חוסר העניין של האסיר בהגשת עתירה מטעמו. השופטת ברק-ארז הסבירה, כי הטענה שלפיה ברגותי יכול להגיש עתירת אסיר, ולכן אין מדובר במקרה חריג, לוקה במעגליות: בכל מקרה שבו מסורבת בקשה של אסיר להתראיין, הוא יכול לבחור בדרך של הגשת עתירת אסיר; אם האפשרות לעשות כן משמעה דחיה על הסף של עתירה מטעמו של גורם אחר, לעולם לא יתרחש מקרה חריג. כן ביקשה השופטת ברק-ארז לתת את הדעת לכך שההחלטה שלא לאפשר לאסיר להתראיין מטילה אף הגבלה על העברת מסרים מטעמו של האסיר לאחרים ומשליכה על יכולתם לקבל מידע, לעבד אותו ולהשתתף בשיח שעליו הוא מבוסס. כן הוסיפה, כי יש מקום לעודד עיתונות חוקרת ויוזמת. עוד נומק, כי הוכרה זה מכבר זכות העמידה של צדדים שלישיים מקום שהיא נסבה על סוגיה חוקתית בעלת חשיבות. עוד ציינה השופטת ברק-ארז, כי אינה מפחיתה במרכזיותו של החשש שבכל מקרה של קשר בין אסיר לבין כלי תקשורת יעדיפו הנוגעים בדבר פניה לבג"ץ, אולם הוסיפה כי יש לעמת חשש זה מול החשש כי תתקבלנה החלטות הנוגעות לראיון עם אסירים, שלא תהיינה כפופות כלל לביקורת שיפוטית בשל בחירתו של האסיר הנוגע בדבר שלא לעתור נגד ההחלטה. לבסוף צוין, כי במקרה שבו מכלול הנסיבות יצביע על שימוש לרעה בכלי של הגשת עתירה לבג"ץ כמעין מעקף להגשת עתירה על-ידי האסיר, יוכל בית המשפט לתת לכך משקל בהכרעתו.

העתירה לדיון נוסף והתגובה לה

ה.בעתירה לדיון נוסף נטען, כי פסק הדין מושא הדיון הנוסף הוא תקדימי, ונושא העתירה טרם נדון בפסיקה. נטען, כי פסק הדין שניתן טרם מיצה את הסוגיה, בשים לב לכך שהרכב השופטים לא חלק על חשיבות העתירה או על עובדות המקרה. הוסף, כי להלכה שיצאה תחת ידיו של בית המשפט השלכות רוחב והיא נוגעת לזכויות חוקתיות; היא מאיימת לפגוע באופן בלתי הדיר באפשרות לפעול נגד החלטות שירות בתי הסוהר הנוגעות לעקרונות חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת. לטענת המדינה בתשובתה, דין העתירה לדיון נוסף להידחות; לשיטתה, בפסק הדין לא נקבעה הלכה חדשה ולא נקבעה הלכה הסותרת הלכה קודמת; יתר על כן, פסק הדין נשען על הלכות קודמות ועוסק בנסיבות הפרטניות של המקרה. לגופם של דברים נטען, כי מטבע הדברים האדם המודע בצורה הטובה ביותר לתנאי מאסרו, לקשייו ולזכויותיו, הוא האסיר עצמו, והגשת בקשה בענייניו של אסיר על-ידי צד שלישי אינה יעילה; כן עלולה היא לגרום לכך שאסיר יסכים לבקשה שהגיש מאן דהוא נוכח הפעלת לחץ, אי נעימות וכדומה.

דיון והכרעה

ו.

לאחר עיון בעתירה ובתגובה לה, חוששני כי אין בידי להיעתר לה. כמצוות סעיף 30(ב) ל חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, נועד ההליך הנדיר של דיון נוסף לנושאים בעלי חשיבות משפטית מיוחדת, קרי, כאשר "ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או... מפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה" (דנג"ץ 10673/07 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' ראש ממשלת ישראל (2008), פסקה 14; דנג"ץ 5019/13 בית הדין השרעי לערעורים נ' פלונית (2013), פסקה 7). אין ענייננו בא בקהלם של אלה, שכן קביעתו של בית המשפט נתחמה לנסיבות הקונקרטיות נשוא העניין, והדברים עולים במפורש מפסק הדין מושא העתירה. גם אם אין לתמוה על הגשת הבקשה, נוכח קיומה של דעת מיעוט נכבדה, הנה דעת הרוב לא נעלה כלל ועיקר את הדלת בפני האפשרות שבית משפט זה בשבתו כבג"ץ ידון בעתירה המופנית נגד החלטה של שירות בתי הסוהר, גם אם הוגשה שלא על-ידי האסיר עצמו; וצוין, כי הדבר יתאפשר בין היתר במקרים של עתירות המעוררות שאלות בעלות היבטים עקרוניים, וכאשר עולה חשש פן לא יוכל האסיר לעמוד על זכותו לפנות לערכאות. קרי, כלל שופטי ההרכב לא חלקו על העמדה העקרונית כי יתכנו מקרים חריגים שבהם בג"ץ ידון בעתירה הנוגעת לתנאי מאסר, אולם המחלוקת התגלעה ביחס ליישום האמור בנסיבות הספציפיות של המקרה דנא (ראו דנג"ץ 2469/15 גורביץ' נ' הכנסת (2015 ); דנ"א 4813/04 מקדונלד נ' אלוניאל בע"מ (2004)).

ז.איני מקל ראש בטעמים שאותם מנתה השופטת ברק-ארז, ואין צורך להכביר מלים על מרכזיותו של חופש הביטוי והעיתונות, הגם שהודגש לא פעם, כי חופש הביטוי אינו חזות הכל, וגם לכבוד האדם כפשוטו מקום בינותינו; וראו עמדתי בדנ"א 2121/12 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין (2014), פסקאות כ"ז-מ' לחוות דעתי, אמנם במיעוט – אך גם לדעת הרוב באותו עניין יש לחופש הביטוי והעיתונות גבולות. דרך המלך לביקורת שיפוטית על החלטות שעניינן בקשת אסיר שנדחתה, היא עתירת אסיר ולאחריה בקשת רשות ערעור, ואין לאפשר כדבר שבשגרה "הליך עוקף" באמצעות פניה ישירה לבג"ץ. אך בנידון דידן לאמיתו של דבר אין עסקינן בחופש הביטוי ובחופש העיתונות, אלא בדרך הדיונית שבה יטופל כשגרה ובמקום שאין חלות נסיבות מיוחדות נושא הראיון שיתן אסיר או לא יתן; ולעניין זה אף אין העותר 2 מצביע על אמת מידה שלפיה ייבחר אותו אסיר – שבשונה מאחרים לא ייכבד וילך בדרך המלך שקבע המחוקק לעתירות אסיר, אלא תינתן לו פריבילגיה עקיפה שלא בא זכרה – אשר שטיח הראיון ייפרש לפניו על-ידי כלי תקשורת; מדוע פלוני אסיר זה ולא אלמוני אסיר אחר, למשל רוצח אישיות בכירה או רוצח סדרתי או אנס סדרתי ר"ל, או מרגל או כל מי שיש תקשורתיות בשמיעת דבריו? מעבר לחוסר היעילות הברור בהגשת בקשות ביחס לאסיר פלוני על-ידי צדדים שלישיים, הדבר עלול גם להוביל לפניות לשירות בתי הסוהר בשם אסירים, מקום שלאסיר אין עניין אמיתי בסוגיה, והסכמתו למבוקש ניתנה מטעמים שאינם ענייניים. יתר על כן, ככלל קשה להלום מצב שבו צד שלישי מתעבר על זכות שבעל האינטרס המרכזי אינו מעוניין בה, זאת בדומה למצב שבו מוגשת עתירה על-ידי עותר ציבורי, בעוד הנפגע הישיר אינו פונה בבקשה לסעד מבג"ץ:

"בצד הרחבת תחום פרישתה של זכות העמידה בפני בית המשפט הגבוה לצדק נשמר העיקרון לפיו בית המשפט לא ייעתר, דרך כלל, לעתירה ציבורית מקום שברקע הענין מצויים אדם או גוף המהווים מושא ישיר סביבו נע נושא העתירה, וכאשר הם עצמם אינם פונים לבית המשפט בבקשת סעד בעניינם. משקיים נפגע ישיר מפעולה שלטונית, והוא עצמו אינו פונה בבקשת סעד לבית המשפט, לא ייענה, דרך כלל, עותר ציבורי הפונה בעתירה כללית בעניינו. הסייג האמור שהגביל את הרחבת זכות העמידה של העותר הציבורי נועד לתחום את העתירה הציבורית אל תוך מסגרת מוגדרת שבה נדרש להעמיד במבחן שיפוטי פעולה שלטונית בעלת השלכה ציבורית חשובה, אך במקום שבו אין נפגע ישיר שהענין נוגע לו. מקום שקיים נפגע כזה והוא אינו עותר, ייחשב העותר הציבורי כמתערב במחלוקת לא לו, ופנייתו תידחה... הטעמים לסייג זה נעוצים, בין היתר, בתפיסה לפיה מקום שאדם המושפע מפעולה שלטונית אינו עותר כנגדה, משמעות הדבר היא כי אין מקום וצורך אמיתי בהתערבות שיפוטית; כן יש להניח כי עותר ציבורי המתערב במחלוקת לא לו אינו מצוייד במכלול הנתונים והפרטים הצריכים לענין, המצויים מטבע הדברים בידיו של הנוגע בדבר. ומעבר לכך: פעמים, עשויים עמדתו של העותר הציבורי והסעדים המבוקשים על ידיו לעמוד בסתירה ישירה לאינטרס של הפרט הנוגע בדבר, ואף לפגוע בו. בנסיבות כגון אלה, עלולה העתירה הציבורית להפוך חרב פיפיות, הפוגעת במי שמוחזק בעיניה כנפגע הטעון סעד" (בג"ץ 962/07 לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה (2007) (השופטת פרוקצ'יה), פסקה 14(להלן עניין לירן )).

ח.אכן, זכות העמידה של עותר ציבורי הוכרה כאשר "הסוגיה המועלית בעתירה היא בעלת חשיבות חוקתית מן המעלה הראשונה, המתפרשת מעבר למחלוקת הפרטנית וקשורה בגרעינה ליסודותיו של המשפט הדמוקרטי ולזכויות האדם ושאין לגביה עותר בעל אינטרס ישיר לבקש סעד" (בבג"ץ 6972/07 לקסר נ' שר האוצר (2009), פסקה 24, מפי השופט דנציגר, הדגשה הוספה ; בג"ץ 651/03 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-16 , פ"ד נז (2) 62 (2003)). ואולם, הרכב השופטים בפסק הדין מושא הדיון הנוסף צעד למעשה אל מעבר לאמור, בעקבות פסיקה קודמת (ראו עניין לירן , פסקה 15), והבהיר, כי האפשרות להגיש עתירה לבג"ץ שרירה וקיימת במקרים חריגים כאשר מתעוררת שאלה עקרונית בעלת חשיבות ציבורית, אף כאשר העותר אינו בעל האינטרס העיקרי (ראו והשוו רע"ב 5898/10 מג'אדבה נ' שירות בתי הסוהר (2010)

(להלן עניין מג'אדבה ) למול בג" ץ 1103/10 המשרד לענייני אסירים ומשוחררים ברשות נ' השר לביטחון פנים (2011)). משכך, בכל הכבוד, דעתי שונה מזו של השופטת ברק-ארז שסברה, כי מקום שמתועל האסיר לעבר עתירה לפי סעיף 62א לפקודת בתי הסוהר, משמעות הדבר בהכרח דחיה על הסף של עתירה מטעמו של גורם אחר, וכי – באופן מעגלי –לא יהא בפועל מקרה שבו תתאפשר הגשת עתירה לבג"ץ בעניינו של אסיר על-ידי צד שלישי. לטעמי, הן כאשר המדובר בנושא ציבורי כשלעצמו באשר לתנאי מאסר, והן במקרים אינדיבידואליים של מי שאין לו פתחון פה מהותי כמו המופרע בנפשו או הקשיש החולה, לא ננעלה הדלת. דומה, שזהו גם המענה לחשש שהביעה השופטת ברק-ארז מפני חסינותן של החלטות ומפני פגיעה בחופש העיתונות; כאשר יתרשם בית המשפט כי נעילת הדלת כלפי עתירה בבג"ץ עלולה לפגוע באינטרס הציבור, להבדיל מעניין פלוני של אסיר היכול לפנות בהשגה, בידיו לדון בה, על פי סמכותו המקבילה, תחת דחייתה על הסף. בעניין מג'אדבה , המוזכר מעלה, שבו דובר באפשרות להגשת עתירות אסיר משותפות, נזדמן לי לומר את אלה:

"האפשרות לעתירות אסיר לא שללה את סמכותו של בית משפט זה לעניינים הנוגעים לאסירים או לעצורים, ובית משפט זה עשוי להידרש אליהם בעתירות לבג"ץ בעלות אופי רחב יותר. סבורני, כי נכון להבחין בין החלטות הרשות, שהן גורפות באופיין וחלות על קבוצת אסירים בעלי מכנה משותף או על כלל האסירים (למשל, קביעת נוהל או מדיניות) לבין יישום נוהל או מדיניות במקרה של אסיר ספציפי...המסלול המשפטי ה'רגיל' לתקיפת נוהל או מדיניות כללית הוא במסגרת עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק, שם תיבחן - במיוחד - סבירותה האובייקטיבית של מדיניות הרשות, להבדיל מאופן יישומה במקרה ספציפי. ניתן ללמוד על חלוקת סמכויות זו מפסיקותיו של בית משפט זה, כך למשל בבג"ץ 4634/04 רופאים לזכויות אדם ואח' נ' השר לביטחון פנים (2007) נדונה זכותם של כלל האסירים למיטה לישון עליה ובבג"ץ 1482/08 עדאלה נ' שירות בתי הסוהר (2010) נדון מערך הסעות המשרת את כלל האסירים. אין הדבר משול למתמטיקה או לתכנת מחשב ועל כן ישנה גמישות, אך זו ליבת המדיניות השיפוטית הנוהגת. אם כן, בגבולות הביקורת השיפוטית שמפעיל בית המשפט הגבוה לצדק על מדיניות הרשות - ניתן יהיה לבחון את סבירות הנוהל או המדיניות שקבע המשיב; אך בית המשפט ייטה שלא להידרש לאופן יישומו של הנוהל במקרה של אסיר מסוים - כפי שיובהר עוד להלן, ועל דבר זה להיותר ככלל לעתירות האסיר לפי הפקודה...

כללם של דברים, ככל שהמבקש או אסירים אחרים מבקשים לתקוף מדיניות או החלטה גורפת של המשיב - עומדת בפניהם האפשרות להגיש עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. אך מקום בו ההחלטה הנתקפת היא פרטנית ונוגעת לאסיר ספציפי - תידון במסלול שמתוה סעיף 62א לפקודת בתי הסוהר" (פסקאות ט"ו-ט"ז); כן ראו 5488/11 אסמאעיל נ' שירות בתי הסוהר

(2011)).

אם כן, הדלת לעתירה לבג"ץ על-ידי צד שלישי נותרה פתוחה בסוגיות בעלות השלכות רוחב, או במצבים שבהם אין בפני האסיר אפשרות מהותית לעתור לערכאות משפטיות וקיים חשש שלא יוכל למצות את זכויותיו.

ט.בנדון דידן, אין כל מניעה כי המשיב ברגותי ילך בדרך המלך, ואין חשש כי בלא בג"ץ לא ניתן יהא להשיג על החלטת הרשות ולהרהר אחר קביעותיה. זאת ועוד, כפי שסברה דעת הרוב בפסק הדין, סבורני כי העניין הציבורי שעשוי לעורר ראיון עם ברגותי והחשיבות שהעותרים רואים בו אינם מחייבים דיון בבית משפט זה, ושונותו מאסירים אחרים אינה מובהקת, כל אסיר ורקעו וסיפורו. עיינתי אף בנימוקיה הנוספים של העתירה לדיון נוסף באשר למיצוי הנושא ולתקדימיות, אך דומני שהאמור מעלה משיב לכך.

י.אין בידי איפוא להיעתר למבוקש.