דנג"ץ 3192/19פלוני נ. משרד הבריאות

זו בקשה להורות על קיום דיון נוסף בפסק הדין שניתן בבית משפט זה ביום 13.2.2019, בבג"ץ 4645/18 (השופטים נ' הנדל , מ' מזוז ו ע' ברון ) אשר דחה את עתירתה של המבקשת 1 (להלן: המבקשת ) לבצע טיפולי הפריה חוץ גופית על מנת להביא ילד לעולם מזרעו של המבקש 2 (להלן: המבקש ) .

רקע

1.

עניינו של ההליך נושא הבקשה הוא סירובו של בנק הזרע "מדיקל סנטר" (המשיב 2 ולהלן: בנק הזרע ) – בהוראת משרד הבריאות (המשיב 1 ולהלן: משרד הבריאות ) -

לאפשר למבקשת, רווקה ללא בן זוג, לבצע טיפולי הפריה חוץ גופית על מנת להביא לעולם ילד מזרעו של המבקש. זאת, משנמצא כי המבקש והמבקשת אינם עומדים בתנאים שנקבעו בהקשר זה בחקיקת המשנה ובהוראות המינהליות הרלוונטיות שהוצאו מטעם משרד הבריאות . כפי שפורט בפסק הדין נושא הבקשה, סוגיית תרומת זרע ואופן ניהול בנק הזרע בישראל אינם מוסדרים במפורש בחקיקה ראשית והתקנות בנושא הותקנו מכוח סעיף 33 לפקודת בריאות העם מס' 40 לשנת 1940 (להלן: פקודת בריאות העם ), אשר מקנה לשר הבריאות סמכות כללית להתקנת תקנות בדבר "פתיחתם, רישומם, הנהגתם ופיקוחם של בתי חולים ובתי מרפא". תקנה 5 ל תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) , התשמ"ז-1987 (להלן: תקנות הפריה חוץ גופית או התקנות ), שהותקנו מכוח סעיף זה, קובעת כי שימוש בזרע להפריה חוץ גופית ייעשה מבעלה של האישה שממנה ניטלה הביצית או מבנק זרע שהוכר בתקנות, ולחלופין מ"תורם" אשר הוגדר כ"גבר שזרעו נועד, בהסכמתו, להפרות ביצית של אשה שאינה אשתו ו שזהותה אינה ידועה לו " (ההדגשה הוספה; תקנה 1 לתקנות הפריה חוץ גופית).

2.

בצד זאת, קובעת הנחיית משרד הבריאות "טיפולי הפריה מזרעו של אדם שאיננו אנונימי" (17.1.2001) מסלול לביצוע טיפולי פוריות באישה, לפי בקשתה, מזרעו של גבר המוכר לה ושאיננו בעלה או בן זוגה החי עמה. זאת, ככל שהאישה היא האם המיועדת של הילוד ובכפוף לכך שהצדדים יצהירו, בין היתר, כי הם אינם נשואים לבני זוג אחרים וכי הגבר מודע לכך שהוא יישא בחובות החלות עליו כהורה ביולוגי. כללים דומים נקבעו גם בנוהל 20/07 "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית" חוזר המנכ"ל הכללי מדינת ישראל

(8.11.2007) והם עוגנו בהנחיה עדכנית שפרסם משרד הבריאות משנת 2017 (ראו "הזרעה או הפריית ביציות מזרע גבר ידוע שאינו בן זוג המטופלת" (14.12.17)).

3.

בקשתה של המבקשת לבצע הפריה חוץ גופית מזרעו של המבקש נדחתה בהתאם להוראות הנ"ל משנמצא כי המבקש אינו מתעתד לשמש הלכה למעשה כאב לילד שייוולד. נקבע, כי הצהרתו הפורמלית של המבקש לפיה הוא מתכוון למלא את חובותיו כאב אינה אמינה וזאת בעיקר משום שהוא תורם זרע "סדרתי" שהביא לעולם 38 ילדים מנשים שונות ברחבי העולם, ובכללן אישה אחרת לה הוא נשוי כיום ושאינה המבקשת. מכאן העתירה נושא הבקשה לדיון נוסף, שבה טענו המבקשים כי תקנות הפריה חוץ גופית כמו גם הנהלים וההנחיות המסדירים את האפשרויות השונות לתרומת זרע נקבעו בחריגה מסמכות וכי מן הראוי להסדיר את הנושא בחקיקה ראשית. לחלופין טענו המבקשים כי החלטת משרד הבריאות אינה סבירה ופוגעת בזכותה של המבקשת להורות.

פסק הדין של בית המשפט העליון

4.

בית המשפט דחה, כאמור, את העתירה. במישור הסמכות הוטעם כי קיימים אמנם קשיים במצב הקיים שבו נושא השימוש בתרומת זרע בישראל מוסדר כולו מכוח סעיף 33 לפקודת בריאות העם, המסמיכה את מחוקק המשנה להתקין תקנות בעיקר בעניינים רפואיים-אִרגוניים או סניטריים. עוד הוזכר כי בית המשפט העליון עמד בעבר על הבעייתיות שבקביעת הסדרים מורכבים הנוגעים לטכנולוגיות פריון בחקיקת משנה וכי הדבר אף נתמך בפסיקותיהם של בתי משפט מחוזיים. על אף האמור נקבע כי אין זו העת המתאימה להורות על בטלות התקנות וההסדרים שנקבעו מכוחם שכן קביעה זו משמעותה " יצירת תוהו ובוהו בנושא רגיש מאין כמותו ". זאת, בפרט בשים לב לשלב שבו היו מצויים באותה העת הליכי הסדרת הנושא בחקיקה ראשית, אשר כפי שהודגש, ראוי להם כי יושלמו בהקדם.

5.

מכל מקום, נקבע כי ההכרעה בעניין תוקפם של ההסדרים אינה נדרשת שכן בנסיבות המקרה אין בה כדי לשנות מהמסקנה לפיה אין לאפשר למבקשת לעשות שימוש בזרעו של המבקש מכוח תקנת הציבור. הוטעם, כי בעשור האחרון הביא המבקש לעולם כ-35 ילדים מנשים שונות החיות במדינות שונות וכי הוא נשוי לאישה החיה בארצות הברית ולבני הזוג שלושה ילדים. עוד ציין בית המשפט כי במהלך המחצית השנייה של שנת 2017 פנה המבקש לשישה בנקי זרע שונים עם לפחות שבע נשים שונות על מנת להפקיד עבורן מנות זרע ובכל המקרים הוא הצהיר שהוא מתכוון לשמש כאב לילדים שייוולדו מזרעו. בנסיבות אלו, כך נקבע, עולה חשד כבד שמא המבקש מנסה ליצור מצג שווא ביחס לכוונותיו לשמש כהורה, כשבפועל כוונתו היא להוות תורם זרע שזהותו ידועה, מבלי לשאת בחובות הוריות, בניגוד לדין הקיים בישראל. זאת, בפרט בשים לב לכך שתוכן הסכם ההורות שעליו חתמו המבקשים – בדומה להסכמי הורות נוספים שעליהם חתם המבקש – מאציל למבקשת באופן בלעדי את הסמכות לקבוע אם ובאיזה היקף יוכל המבקש לשמש כאב לילד ואם זהותו כלל תיחשף בפניו.

משכך, נקבע כי הסכם זה "מותיר את מוסד ההורות קליפה ריקה מתוכן" והוא עומד בניגוד מובהק לתקנת הציבור.

בהקשר זה העיר השופט נ' הנדל , שכתב את חוות הדעת העיקרית, כי ההחלטה לפיה המבקשת אינה רשאית להשתמש בזרעו של המבקש, אינה עולה כדי פגיעה בליבת הזכות שלה להורות, וכי לכל היותר תתכן פגיעה " בצדדיה של הזכות ". זאת, משום שלא הגשמת רצונה של המבקשת להיות הורה עומדת על הפרק, אלא הגשמת רצונה להיות הורה לילד שייוולד מזרעו של המבקש דווקא. מכל מקום, צוין כי פגיעה אפשרית זו מוצדקת בנסיבות המקרה למול טעמים של טובת הילד והפגיעה באינטרס הציבורי.

הבקשה דנן

6.

מכאן הבקשה דנן בה טוענים המבקשים בעיקרו של דבר כי מדובר בפסיקה תקדימית המובילה לתוצאה קשה לפיה "נאסר על שני אנשים בגירים ששניהם חפצים בכך, לבצע טיפולי הפריה חוץ גופית לשם הבאת ילד לעולם". לשיטתם, הסכם ההורות שעליו חתמו אינו נוגד את תקנת הציבור ושגה בית המשפט בקובעו כי זכותה של המבקשת להורות נפגעת רק בשוליה. עוד טוענים המבקשים כי פסק הדין מהווה "גושפנקא תקדימית מסוכנת למשיב 1 לפעול ללא סמכות מפורשת בדין" והוא אף סותר פסיקה של בתי המשפט המחוזיים בהקשר זה.

7.

משרד הבריאות מנגד סבור כי דין הבקשה להידחות שכן בפסק הדין לא נקבעה כל הלכה חדשה ובית המשפט אף הטעים כי הכרעתו נטועה כולה בדלת אמותיו של המקרה דנן. הוטעם, כי פסיקתו של בית המשפט אינה משנה מההלכות הנוהגות כיום בעניין הזכות להורות ובעניין סמכותו של שר הבריאות מכוח סעיף 33 לפקודת העם, אשר עומדות על מכונן חרף קביעות שונות של בתי משפט מחוזיים.

בנק הזרע ציין בתגובתו כי הוא מותיר את ההחלטה בבקשה דנן לשיקול דעתו של בית המשפט.

דיון והכרעה

8.

דין הבקשה להידחות. כפי שנפסק לא אחת, הליך של דיון נוסף הוא חריג ותנאי לקיומו הוא כי בפסק הדין נפסקה הלכה אשר "עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה" יש מקום לקיים בה דיון נוסף (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; דנג"ץ 3230/18 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה , פסקה 4 (6.8.2018)). בהקשר זה נפסק כי על ההלכה להיות ברורה ומפורשת ( שם ). ואולם, עיון בפסק הדין נושא הבקשה דנן מעלה כי לא נקבעה בו כל הלכה חדשה. בית המשפט שב והדגיש "ברחל בתך הקטנה" כי הכרעתו מבוססת על נסיבותיו הקונקרטיות והחריגות של המקרה דנן שבהן הוכח כי המבקש הוא תורם זרע "סדרתי" אשר התנהגותו בעבר ובהווה מלמדת שאין בכוונתו לשאת בחובות הוריות כלפי הילד או הילדה שייוולדו מזרעו. לפיכך, נקבע, כי טעמים של טובת הילד ותקנת הציבור אינם מאפשרים כי ישמש כתורם זרע שאינו אנונימי בהתאם לדין הקיים (ראו פסקאות 8 ו-12 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל ).

9.

בנתון לקביעה זו בית המשפט אף הדגיש כי הערותיו בכל הנוגע להיקף סמכותו של שר הבריאות לפי סעיף 33 לפקודת בריאות העם הן בבחינת למעלה מן הצורך, בציינו כי "הכרעה בעניין תוקפן של התקנות וההסדרים שנקבעו מכוחן אינה רלוונטית במקרה הקונקרטי, שכן אין בה כדי לשנות מן המסקנה כי אין לאפשר לעותרת לעשות שימוש בזרעו של העותר בהפריה מלאכותית" ( שם ). זאת ועוד, קביעתו של בית המשפט לפיה אין מקום בעת הנוכחית להורות על בטלות חקיקת המשנה וההוראות המינהליות המסדירות את נושא ההפריה החוץ גופית בישראל, עולה בקנה אחד עם פסיקה קודמת של בית המשפט העליון והוא הדין באשר לקביעות הנוגעות לזכות להורות. אין לקבל את טענת המבקשים לפיה קביעות שונות של בתי משפט מחוזיים מקימות, כשלעצמן, עילה לקיום דיון נוסף. דומה, אפוא, כי טענות המבקשים מבקשות בעיקרן להשיג על קביעתו של בית המשפט לפיה מכלול נסיבות העניין מוביל למסקנה כי הסכם ההורות שעליו חתמו הצדדים נוגד את תקנת הציבור. טענות אלו הן "ערעוריות" במהותן ואין די בהן להצדיק דיון נוסף.

אשר על כן הבקשה נדחית. אין צו להוצאות.