דנג"ץ 3660/17התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ. שר הפנים

א.

החלטתי ליתן דיון נוסף בפסק הדין בבג"ץ 1322/14 ואחרים (19.4.17), בהרכב שייקבע על ידי הנשיאה.

ב.

נוכח רגישותו הציבורית של הנושא, רואה אני לנכון לנמק בקצרה את הכרעתי, שבאה לא בלי התלבטות, ולשם כך להציג בתמצית את הנושא ועמדות הצדדים. אכן, הנמקה לגבי הבקשה לדיון נוסף אשר הוחלט לקבלה אינה שגרתית; עם זאת ראו דנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שבס , החלטת השופט (כתארו אז) מ' חשין (6.4.03) (להלן עניין שבס ). "הנימוקים להנמקה" יעלו מן האמור להלן.

רקע ועובדות

ג.

עסקינן מעיקרא בעתירות כנגד שני תיקונים לחוק עזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות), תש"מ-1980 (להלן חוק העזר ). הנושא שעל הפרק הוא פתיחת עסקים בתל-אביב בשבת. בפסק הדין בעע"מ 2462/12 ברמר נ' עיריית תל-אביב-יפו (2013) (להלן עניין

ברמר ), שנדרש למדיניות האכיפה בנושא זה הנהוגה בעיריית תל-אביב וקבע כי זו אינה אפקטיבית, הורה בית המשפט להחזיר את הסוגיה לעיריה, כדי שתפעיל שיקול דעת לעניין אופן הפעלתן של סמכויות האכיפה, וככל שמבקשת היא לשנות מדיניות בעניין זה, לא יהא הדבר על-ידי אי אכיפה. התיקונים בהם עסקינן קבעו פתיחת עסקים בשבת בשלושה מתחמים מסחריים ובתחנות דלק ועוד, וכן פתיחת מרכולים לפי מפתח אזורי.

ד.

פסק הדין נשוא הבקשה לדיון נוסף (שנכתב בידי הנשיאה נאור והצטרפו אליה השופטות חיות וברק-ארז) נדרש לשניים – ראשית, הימנעות שרי פנים לאורך תקופה ממושכת מקבלת החלטה באשר לתיקון מס' 2, לרבות לאחר שינויים פרסונליים באיוש משרת השר וכן פעולת ועדת מנכ"לים, והבטחת שר הפנים הנוכחי למתן החלטה למועד שלא קוים. בעניין זה ראה בית המשפט את ההימנעות מקבלת החלטה לגופו של עניין כהחלטה לפסלו ללא נימוקים, והכריע איפוא כי החלטת הפסילה – כפי שנתפרש המצב המשפטי – בטלה. שנית, בית המשפט קבע במענה לטענות שהושמעו בפניו, כי התיקונים לחוק העזר הותקנו בסמכות, ואינם סותרים את חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (פסקה 22 לפסק דינה של הנשיאה). השופטת ברק-ארז נדרשה לאופי השבת במדינה יהודית ודמוקרטית, שבהקשר הספציפי דנא ניתן עיצובו בידי הרשות המוניציפלית; וסיימה באמרה כי הדיון על דמות השבת בתל-אביב "ראוי שיוסיף להתקיים". בית המשפט לא נעתר לבקשה להרחבת הרכב.

ה.

בקשת הדיון הנוסף טוענת לשאלות עקרוניות, ובין השאר לעניין אילוצם של בעלי עסקים קטנים לבחור בין עבודה בשבת ופגיעתה בבעל העסק ובמשפחתו לבין אבדן פרנסה; היחס בין חוק שעות עבודה ומנוחה לחוק העזר, שכנטען פסק הדין סותר אותו; והשפעות רוחב של חוק העזר הנתקף, לרבות עבריינות כלכלית ופגיעה בזכויות חלשים כנטען. נטען גם לגבי מתן פסק הדין ללא שבית המשפט ראה את עמדת השלטון המרכזי. לבקשה צורף מכתב שר הפנים לראש העיר תל-אביב מ-9.4.17, שפסל את חוק העזר. יצוין כאן, כי המדינה הבהירה כי היועץ המשפטי לממשלה קיבל רק ב-19.4.17 העתק לא חתום של החלטת שר הפנים, אף שזו נחתמה כבר ב-9.4.17; פסק הדין ניתן ב-19.4.17.

ו.

עירית תל-אביב מתנגדת לדיון נוסף, בנמקה, בין השאר, כי מדובר בטענות ערעוריות וכי אין בפסק הדין שינוי במצב המשפטי הקיים; כי כבר הוכרע שאין צורך בהרחבת הרכב; לא נקבעה לשיטתה הלכה חדשה המצדיקה דיון נוסף; חוקי העזר ניתנו בסמכות, ואין חובה לשיטתה לאסור פתיחת עסקים בשבת. משיבה 6 (אוצר מפעלי ים) הצטרפה אל העיריה.

ז.

המדינה הגיבה כי לטעמה רוב נימוקי הבקשה הם ערעוריים, למעט הקביעה כי אין סתירה בין פקודת העיריות לחוק שעות עבודה ומנוחה, שיש בה הלכה המצדיקה דיון נוסף, אף שהמדינה כשלעצמה סבורה כי ההלכה נכונה, וכי לרשות המקומית סמכות לאזן בין האינטרסים שבסעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה לבין פקודת העיריות ובתוכה תיקון מס' 40 ("חוק ההסמכה"), הנוגעים לקביעת צביון השבת במדינה דמוקרטית, וכך גם נעשה; ואולם, "לאור חשיבותה ורגישותה של שאלת אופן הסדרת המסחר בשבת והשפעתה על אופיה וצביונה של השבת במדינתנו; ומשנותר ספק מסוים בשאלה האם קביעות קודמות בפסיקה הן ישירות ומפורשות דיין כדי להיחשב להלכה קודמת... סבורה המדינה כי ניתן לטעון שקביעת בית המשפט הנכבד בפסקה 22 לפסק הדין עולה כדי הלכה חדשה המעגנת לראשונה – באופן ישיר – את שאלת היחס הנורמטיבי בין סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה לבין סעיפים 249(20)-(21) לפקודת העיריות". לכן אין המדינה מתנגדת למתן דיון נוסף בשאלה זו, הגם שעמדתה היא כי לא נפלה שגגה בהכרעה לגופה.

ח.

המדינה הודיעה כי שר הפנים ביקש להגיש מטעמו עמדה שונה, וזו הוגשה במסמך מפורט בהמשך. בין היתר נאמר בה, כי יש לדעת השר מקום לדיון נוסף, כיון שהכרעת בית המשפט ניתנה מבלי שידע כי כבר ישנה החלטה חתומה של שר הפנים, ונוכח חשיבותה של ההחלטה בתחום הציבורי לעניין האיזון בין ערכי יום המנוחה להסדרי פתיחת עסקים, בגדרי פרשנות סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה. כן הוטעמו השלכות מעשיות לעניין אכיפה, הצורך בהרמוניה בפרשנות החוק, והשלכות הרוחב, לצד ערך השבת מדור דור.

ט.

המבקשים ביקשו להגיב לתגובת המדינה וטענו, כי הסוגיה שמעלה היועץ המשפטי לא נדונה בערעור, וכי נוצרה "תאונה משפטית" בכך שעמדת שר הפנים לא הובאה בפני בית המשפט. נטען – ואטעים, באופן לא ראוי שיש בו משום מעין "איום" על מייצגי המדינה בהגשת תלונה לנציבות תלונות הציבור – שמייצגי המדינה סירבו לייצג את "עמדתה הרשמית של ממשלת ישראל" (ראו החלטתי מ-29.6.17).

י.

עמותת "קואליציית שבת שויון" הגישה בקשה להביא עמדתה לפני בית המשפט ולחלופין להצטרפות. עמותה זו מבקשת לצמצם את המסחר בשבת עד כדי ביטולו, ונטען כי עמדת המדינה כפי שהוגשה "הרסנית לדמותה היהודית של מדינת ישראל, מנוגדת לדין הנוהג וחורגת מכלל הגישות הציבוריות" לעניין השבת. עיינתי בבקשה, אך לא אישרתי הצטרפות (ראו החלטה מ-9.7.17).

הכרעה

יא.

סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט מאפשר להעניק דיון נוסף "אם ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בעניין יש... מקום לדיון נוסף". האם לפנינו הלכה במשמעות סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט? לטעמי מבחן התוצאה הוא כי התשובה חיובית. אכן, פעמים שישנה התלבטות בכגון דא (ראו פסקה 6 להחלטתו הנזכרת של השופט חשין בעניין שבס ), מה גם שעסקינן בהליך הניתן במשורה, ואולם, משעה שניתן פסק הדין על רקע ליקוי בהתנהלותה של הרשות ובהתמהמהות שר הפנים ליתן את החלטתו, וכפועל יוצא ראיית הדבר על-ידי ההרכב כהחלטת פסילה לא מנומקת, הפך חוק העזר המתוקן לדגם העשוי מטבע הדברים להיות "כלל ארצי", בחינת "ממני תראו וכן תעשו" ( שופטים ז', י"ז); כך – לעניין אופי השבת ברשויות המקומיות בהקשר פתיחת עסקים. דבר זה הופך לכאורה "אי הלכה" (בהיעדר הנמקת השר לפני ההרכב) ל"הלכה למעשה", תוך המוגבלות הטבועה בעצם העובדה שבית המשפט – אשר היה לחלוטין "אנוס על פי הדיבור" – לא ידע על החלטת השר, אשר נמסרה באיחור ניכר מן המועד שנקבע והודעה ליועץ המשפטי רק במקביל לפסק הדין. לא דבק כל דופי כמובן בדרך שנקט בית המשפט, אשר הכריע לאחר שכלו כל הקצים ותמו כל המועדים, אך עדיין סוגיית המהות במקומה; נוצרה "הלכה למעשה", כאמור. כזאת, כיון שפסק הדין מעצב לכאורה במהות אמות מידה כלליות לעניין פתיחת עסקים בשבת במקום שלא היו כדבעי אמות מידה כאלה, ועל כן עשוי להוות דגם לישובים אחרים, בנושא רגיש שקשה לחלוק על חשיבותו. אחת מעילות הדיון הנוסף היא חשיבותה של הלכה; הדיבור "חשיבותה" לא פורש כנראה כשלעצמו בפסיקה (ראו א' בן-נון וט' חבקין, הערעור האזרחי 618, 619 (מה' 3, 2013) והאסמכתאות שם). גם אם יש להסתייג במובהק מטיפול הרשות, סוגיית אופיה של השבת בישראל חשובה מעניין זה, כדי להצדיק עיון נוסף בה תוך שנפרסות כל העמדות, והדברים נאמרים, כמובן, בלא שאביע דעה על התוצאה בדיון הנוסף. השופטת ברק-ארז ציינה (פסקה 4) "בענייננו, השאלה החולשת על הסוגיה כולה היא המשמעות שיש להחלטות שלטוניות, והן חוקי עזר, בכל הנוגע לפעילות בשבת בהינתן שני הנדבכים הבסיסיים המכוונים את ערכיה של שיטת המשפט הישראלית – הנדבך היהודי והנדבך הדמוקרטי", ולהלן נדרשת היא למורכבות הנושא. חשיבות הנושא ברורה לטעמי איפוא. אני ער כמובן לכך שפסק הדין ניתן פה אחד, שהוא שיקול בכגון דא, אך כאמור, לפני ההרכב לא נפרסה, בשל התנהלות הרשות, כל התמונה כולה.

יב.

טעם עיקרי בהקשר זה הוא איפוא נושא פתיחתם של עסקים בשבת, וכאמור איני נוטע כמובן כל מסמרות ולא אסיג גבולו של ההרכב בדיון הנוסף; וראו האמור בעניין ברמר . תהא התוצאה אשר תהא, ראויה השבת, שעל מעמדה בעולמה של יהדות אין צורך להכביר מלים, שעניינה יידון וילובן כשכלל העמדות לפני בית המשפט, בודאי נוכח השלכות הרוחב, פינה ויתד לאחרים; ועוד, גם בעלי מכולת קטנים, אל מול המרכולים ואפשרויות כוח האדם שלהם, מצויים בכל יישוב. הדיון הנוסף ניתן בזה, ואיני רואה מקום בשלב זה לקבוע, כי יחול רק על חלק אחד מפסק הדין נשוא הבקשה כהצעת היועץ המשפטי, בכל הכבוד. הדיון הנוסף יחול על פסק הדין כולו, וההרכב יכריע כמובן כטוב בעיניו. כאמור, הנשיאה תקבע את ההרכב לדיון הנוסף.