דנ"מ 1041/09 בוני מסד הצפון ב.מ.ה. בע"מ נ. רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.

1.

בפניי עתירה לדיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון מיום 18.1.09 בעע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה (טרם פורסם, 18.1.2009) (להלן: פסק הדין ), בו נתקבל ערעורה של המשיבה 1, רון עבודות עפר יזום ופיתוח מ.א. בע"מ, על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בנצרת, בנוגע למכרז לביצוע עבודות אחזקה (להלן: המכרז ) שפרסמה המשיבה 2, ועדת המכרזים בעיריית עפולה (להלן: ועדת המכרזים ). בפסק הדין נשוא העתירה שלפניי, אשר ניתן מפי השופטת א' חיות ובהסכמת השופטות מ' נאור

וע' ארבל , בוטלה החלטת ועדת המכרזים לפיה הזוכה במכרז הינה העותרת, בוני מסד צפון ב.מ.ה, ונקבע כי תחת זאת יש להורות על זכייתה של המשיבה 1 במכרז.

2.

בתמצית, הרקע לפסק הדין הינו מכרז לביצוע עבודות אחזקה שוטפות ומגוונות ומספר פרויקטים מצומצמים, שפירסמה עיריית עפולה בחודש אוקטובר 2007 (מכרז מס' 32/2007). מבין התנאים שנקבעו במכרז, דרש סעיף 6(א) מן הזוכה להפקיד ערבות ביצוע בסך 5% מערך הצעתו. למכרז הוגשו שלוש הצעות. הצעת המשיבה 1, הצעת העותרת (שביצעה את העבודות נשוא המכרז במהלך השנתיים שקדמו לו, וזאת מכח זכייתה במכרז קודם) והצעת המשיבה 3, שהינה משיבה פורמלית בהליכים שהתנהלו בבית המשפט קמא ובבית משפט זה. לאחר פתיחת מעטפות המכרז, התברר כי הצעתה של העותרת הינה ההצעה הזולה ביותר. הצעתה של המשיבה 1 הייתה גבוהה ממנה בכשלושה מיליון שקלים. הצעת המשיבה 3 הייתה אף גבוהה מהצעת המשיבה 1. ועדת המכרזים העבירה את ההצעות לבחינת המחלקה הטכנית של העירייה, ולאחר בדיקתה עלה כי הצעת העותרת היא הזולה ביותר. לפיכך, המליץ מהנדס במחלקה הטכנית של העירייה ליו"ר ועדת המכרזים להכריז על העותרת כזוכה במכרז, ברם ציין כי חלק מן המחירים הזולים בהצעתה נראים כ"בלתי סבירים" וביקש מועדת המכרזים להזמין את העותרת להופיע בפניה.

3.

בהמשך לכך, קיימה ועדת המכרזים ישיבה בנוכחות נציג העותרת, ובמסגרתה עלתה לדיון סוגיית המחירים הזולים שהציעה העותרת. נציג העותרת נשאל אודות מספר היבטים הנוגעים להצעה, ובכלל זה אף השיב בחיוב לשאלה האם יהיה מוכן להגדיל את ערבות הביצוע מעבר לזאת שנדרשה בתנאי המכרז. נציג העותרת הסכים להגדלת ערבות הביצוע ב-50,000 ₪. משנסתיימה הישיבה, החליטה ועדת המכרזים להמליץ על התקשרות עם העותרת בהסכם לביצוע העבודות במכרז, בשל היות הצעתה ההצעה הזולה והטובה ביותר. בכלל זה, מצאה הועדה לציין בהחלטתה לאשר את הצעת העותרת כי שוכנעה ביכולתו של נציג העותרת לעמוד בהתחייבויותיו חרף המחיר הנמוך, בהזכירה את נסיון העבר החיובי עימו, והוסיפה כי בהתאם להסכמתו תוגדל ערבות הביצוע ב-50,000 ₪.

4.

על החלטה זאת הגישה המשיבה 1 את העתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בנצרת, במסגרתה ביקשה להכריז על בטלות החלטת ועדת המכרזים ממספר טעמים, אשר מרביתם אינם רלבנטיים לצורך ההכרעה בעתירה שלפנינו. בין היתר עלו טענות לפיהן העותרת שימשה "חברת קש" למציע האמיתי שאינו קבלן רשום ואינו עומד בסיווג הנדרש כתנאי סף במכרז; כי הצעת העותרת התבססה על "מידע פנים" וכי הצעת העותרת נגועה בתכסיסנות אסורה נוכח תמחור בלתי ריאלי ומלאכותי. בית המשפט קמא בחן את כלל טענות המשיבה 1, אך לא מצא בסופו של יום כי בהתנהלותה של ועדת המכרזים נפל פגם המצדיק את ביטול החלטתה.

מבין שלל הטענות שהעלתה המשיבה 1 כעילות המצדיקות את ביטול החלטת ועדת המכרזים ואשר נדונו על-ידי בית המשפט קמא, צריכה לעניינה של העתירה שבפניי טענה אחת בלבד, אשר עמדה אף בבסיס פסק דינו של בית משפט זה: האם במתן האפשרות לעותרת להגדיל את ערבות הביצוע מעבר לסכום הערבות שנקבעה לכתחילה במכרז, פגעה ועדת המכרזים בעקרון השוויון בין המציעים באופן המצדיק את ביטול החלטתה. בית המשפט קמא בחן טענה זו ומצא כי לא נפל פגם בהתנהלות ועדת המכרזים עת איפשרה לעותרת להגדיל את ערבות הביצוע, בקובעו כי בחירת ההצעה הזוכה נבעה מהיותה זולה מיתר ההצעות, ולא בשל הגדלת הערבות כפי שהוסכם לאחר הישיבה שהתקיימה עם ועדת המכרזים. לאור זאת, קבע בית משפט קמא כי בנסיבות העניין אין בהתנהלותה זו של ועדת המכרזים כדי לפגוע בעקרון השוויון בין המציעים, ולפיכך אין בעניין זה כדי להביא לבטלות ההחלטה.

5.

בסוגיה ממוקדת זו מצא בית משפט זה כי נפל בית המשפט קמא לכדי טעות, והפך החלטתו עת קבע כי בנסיבות העניין התנהלותה של המשיבה 2 למול העותרת במסגרת הטיפול בהליכי המכרז עלתה כדי משא ומתן פסול, הנוגד את הוראות תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח - 1987 (להלן: תקנות המכרזים ) ואת הדין הכללי הנוגע לדיני מכרזים, באופן שיש בו כדי להצדיק את ביטול החלטת המשיבה 2.

6.

בית המשפט הגיע למסקנתו זו לאחר שערך סקירה מקיפה של הדין הכללי בעניין מכרזים ציבוריים, תכליותיהם והאינטרסים המתגוששים בזירה הנורמטיבית החולשת עליהם. מצויד בכלים אלו, עבר בית המשפט לבחינה פרטנית של הדין על נסיבות המקרה שלפנינו. לאחר בחינה זו מצא בית המשפט כי בנסיבות העניין הפרטניות גלשו חילופי הדברים בין ועדת המכרזים לנציג העותרת מגדרי החובה המוטלת על הועדה בהתאם לתקנה 22(ה) לתקנות המכרזים ליתן לבעל ההצעה הזולה הזדמנות להשמיע את דבריו מקום בו שוקלת הועדה לפסול את ההצעה הזולה ביותר בשל אי-סבירותה, והפכו כדי משא ומתן פסול, שהאיסור עליו קבוע בתקנה 18א לתקנות המכרזים. לפיכך, קבע בית המשפט כי בהתנהלות זו נגרמה פגיעה מהותית בעקרון השוויון "לפיו מחויב המזמין ליתן לכל המשתתפים הזדמנות הוגנת ושווה להתמודד במכרז ועליו להקפיד ולהישמר שלא להפוך – מדעת או שלא מדעת – הליך מותר ואף מתחייב של בירור וקבלת הבהרות למשא ומתן אסור טרם הכרזת הזוכה"

(סעיף 15 לפסק הדין) . בית משפט זה קבע, כי פגיעה מהותית זו מחייבת את ביטול החלטת ועדת המכרזים ,

ובהתאמה קבע כי המשיבה 1, בעלת ההצעה הנמוכה הבאה, היא הזוכה במכרז.

כעולה מעיון בפסק הדין, קביעתו זו של בית המשפט התבססה על יישום עובדות המקרה הפרטניות על הדין החל, לאורן מצא הוא - בניגוד לעמדת בית המשפט קמא – כי בהגדלת סכום הערבות איפשרה הוועדה לעותרת לשנות ולשפר את הצעתה תוך חריגה מתנאי המכרז, וזאת על מנת להניח דעתם של חברי הוועדה כי אין באישור הצעה זו משום נקיטת סיכון בלתי סביר. בית המשפט הוסיף וקבע כי בנסיבות העניין הפרטניות, כפי שנלמדות מפרוטוקול הדיון ומהחלטת הוועדה, עולה כי הגדלת סכום הערבות היוותה מרכיב משמעותי בשיקולים אשר הובילו את הוועדה להמליץ על הצעת העותרת חרף המחירים הנמוכים שהציעה, אף זאת בניגוד לעמדתו של בית המשפט קמא.

נוכח זאת, קבע בית המשפט כי יש להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים מן הטעם כי היא עומדת בסתירה לעקרון השוויון. יצוין, כי במסגרת הערעור שבה המשיבה 1 והעלתה טענות נוספות שהצדיקו לטעמה את ביטול המכרז. בית משפט זה נדרש אמנם בהיבטים מסוימים לחלק מן הטענות שהועלו, אך זאת מבלי שהלכה למעשה נדרש להכריע בהן. ממילא היבטים אלו אינם נתקפים במסגרת הבקשה לדיון נוסף בפניי ומכאן שאיני רואה צורך להידרש אליהם במסגרת זאת.

7.

כאמור, העותרת מבקשת לקיים דיון נוסף אך בסוגיה אחת - קביעתו של בית המשפט לפיה בנסיבות העניין עלו המגעים שקיימה ועדת המכרזים עם העותרת כדי משא ומתן אסור בהתאם לתקנות המכרזים. נראה כי ניתן להגדיר שני ראשים עיקריים לטענות העותרת, המקימים לטעמה עילה להורות על דיון נוסף. הראש הראשון נסוב על טעמים ישומיים-פרקטיים. על-פי הטענה, פסק הדין נשוא העתירה כולל עימו חידושים הלכתיים חשובים וקשים, שאינם מתיישבים עם הלכות קודמות שיצאו מבית המשפט. על-פי הטענה, קביעות פסק הדין מובילות למצב בו סוגיית המגעים המותרים בין ועדת המכרזים לבין מציע טרם ההכרזה על זכייתו הפכה סוגיה ששוליהַ עמומים יתר על המידה, באופן הפוגע בוודאות וביציבות הגופים המעורבים בהליכי מכרזים – מזמיני המכרזים מזה ומציעי ההצעות מזה. לפיכך, טוענת העותרת כי יש להורות על קיום דיון נוסף לצורך קביעת הלכה ברורה בסוגיה. טענתה השנייה של העותרת הינה כי קביעות פסק הדין עומדות בסתירה ללשון תקנות המכרזים כמו גם לתכליתם של המכרזים הציבוריים. בהיבט הלשוני, טוענת העותרת כי בחינת הוראות הדין, ובעיקר תקנות 19 ו-22 לתקנות המכרזים, מובילה למסקנה כי הוועדה פעלה בהתאם למתבקש

וכמתחייב מהוראות הדין לצורך בירור הפרטים הנדרשים טרם קבלת החלטה בדבר זכייה המכרז, ולפיכך לא קמה כל עילה לפסול את החלטתה. בהיבט התכלית, טוענת העותרת כי פסק הדין נשוא העתירה שולל הלכה למעשה מוועדות המכרזים את האפשרות לערוך בדיקות נוספות הנוגעות למציע העסקה ובכלל זה יכולתו של מציע לקיים תנאי הצעתו, ולפיכך פוגע באינטרס הרשות להתקשר בעסקה כלכלית מיטבית תוך חסכון בכספי ציבור – שהינו מהאינטרסים המרכזיים הראויים לקידום במסגרת דיני המכרזים.

8.

לאחר שבחנתי את כלל החומר שבפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה לדיון נוסף להדחות. בניגוד לאופן הצגת הדברים בעתירה, איני סבורה כי בפסק הדין נשוא העתירה נקבעה הלכה חדשה כלשהיא, ובוודאי לא הלכה המצדיקה את קיום ההליך הנדיר והמיוחד של דיון נוסף על פסק-דינו של בית המשפט העליון. בחינת פסק הדין מלמדת כי כל כולו ביישום נסיבות העניין הקונקרטיות על ההוראות הקבועות בתקנות המכרזים ועקרונות היסוד של דיני המכרזים, כפי שמצאו את ביטויים בפסיקה רבת שנים שיצאה מלפני בית משפט זה (וראו, בין היתר, ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ , פ"ד מז(1) 667; עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ (טרם פורסם, 22.10.2003, להלן: עניין קל בניין ). נראה כי אף אין מחלוקת של ממש מצד העותרת באשר לעקרונות היסוד העומדים בבסיס דיני המכרזים הציבוריים הדרושים לצורך ההכרעה בנסיבות העניין, והלכה למעשה עיקר טרונייתה של העותרת הינה כלפי אופן יישום המצב המשפטי על נסיבות העניין והמסקנה שגיבש בית המשפט לאחר כל זאת. בכך ברי כי אין כדי להקים עילה לקיום דיון נוסף. אף לא מצאתי בטיעוני העותרת תימוכין של ממש לטענה בדבר אי-הלימתן של קביעות בית המשפט בפסק הדין עם הלכות קודמות.

נקודת המוצא המשפטית באשר לאיזונים העומדים בבסיס דיני המכרזים נקבעה כבר בפסיקתו של בית משפט זה, והשאלה האם בנסיבות כאלו או אחרות חרג אחד מן הצדדים מן הדין, הינה שאלה פרטנית תלוית נסיבות (והשוו: בג"ץ 632/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות , פ"ד לו(2) 673; עניין קל בניין הנזכר לעיל). כך היה אף במקרה שלפנינו עת קבע בית משפט זה לאור מכלול הנסיבות שלפניו כי המגעים שהתקיימו בין הועדה לעותרת עלו כדי משא ומתן פסול. מקביעה זו לא ניתן לגזור בהכרח את המסקנה כי כל מגע אל מול מציע טרם סיומו של מכרז הכולל הצעה להגדלת ערבות יעלה כדי משא ומתן פסול, כשם שלא ניתן לקבוע אפריורית כי כל הצעה כזו מותרת היא. דברים אלו יבחנו בשים לב לכל מקרה ומקרה, ובנסיבותיו. כך נהג בית משפט זה בפסק הדין נשוא העתירה שלפנינו.

9.

נוכח כל האמור לעיל, הגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין לא מתקיימים בפסק הדין התנאים לקיום דיון נוסף, בהתאם להוראות סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. אשר על כן, העתירה נדחית. משלא התבקשה תגובה, לא יעשה צו להוצאות.