דנ"פ 4661/98 גד מליסה נ. מדינת ישראל

עתירה לדיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון (כב' השופטים א' מצא, י' קדמי וי' טירקל) בע"פ 2534/93 מיום 31.3.97, בו נדחה ערעורו של העותר על הרשעתו ברצח למלם אברה ז"ל (להלן: "המנוחה").

1.העותר המית את המנוחה, בת זוגו לשעבר ואם בתו, ב32- דקירות אולר. הוא הרפה מן המנוחה, רק לאחר שאיש אבטחה שהיה בסמוך למקום ירה בו ופצע אותו. בחקירתו במשטרה טען תחילה, כי המית את המנוחה לאחר שזו טענה בפניו, כי הילדה אינה בתו כלל, וכי שינה את שם משפחתה של הילדה, משם האב לשם האם. העותר הוסיף וטען, כי עובר להמתת המנוחה הותקף באולר על-ידי זר שנלווה למנוחה ונעזר במנוחה, וכי מרגע זה ואילך נמחקו האירועים מזכרונו.

2.העותר הועמד לדין בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופטים גלעדי, סגל ודננברג). הוא הואשם ברצח. בתחילת הדיון הודה בא-כוחו בשמו, כי אכן דקר את המנוחה 32 דקירות וגרם למותה. את הגנתו מיקד במצבו הנפשי של העותר. כאשר התייצב העותר להעיד במשפט, העלה מספר גרסאות: תחילה טען, כי לא ראה כלל את המנוחה בבוקר הרצח. לאחר מכן, כשעומת עם הגרסה שמסר במשטרה, טען, כי אכן פגש במנוחה ושמע ממנה את הדברים שאמר בחקירתו, אולם המאבק עם הזר החמוש באולר התנהל בשלב מאוחר יותר, לאחר שהמנוחה עזבה את המקום. נוכח דברים אלה, קבע בית המשפט העליון, כי העותר נותר למעשה ללא גירסה.

3.כאמור, הרשיע בית המשפט המחוזי את העותר ברצח המנוחה. בית המשפט היה מוכן לקבל את טענת העותר, כי עובר לביצוע הרצח הותקף על-ידי אותו זר (הגם שהזר האמור לא אותר ואיש האבטחה שנכח במקום והיה עד למקצת האירועים ציין, כי לא ראה כל מאבק בין העותר לבין אדם כלשהו, זולת המנוחה). עם זאת, מצא בית המשפט המחוזי, כי העובדות שהוכחו נגד העותר מבססות כדבעי את כל יסודותיה של עבירת הרצח. בהתייחסו ליסוד הקינטור, קבע בית המשפט המחוזי, כי למעשהו של העותר לא קדם כל קינטור, אף במובנו הסובייקטיבי. שכן דברי המנוחה נאמרו זמן מה לפני הרצח, והינם, בעיקרם, חזרה על דברים ששבו ונאמרו לעותר בעבר. לעניין זה ציין בית המשפט, כי המסמך שלקיומו טען העותר לא נמצא ואף במשרד הפנים לא נמצא כל תיעוד בדבר שינוי שם הבת או בדבר בקשת המנוחה לבצע שינוי כאמור. בית המשפט הוסיף, כי ממילא לא טען גם העותר שדברים אלה, כשלעצמם, הביאוהו לרצוח את המנוחה, ואילו התקיפה המאוחרת יותר, אפילו התרחשה ואפילו נטלה בה המנוחה חלק, אינה עולה אף כדי קינטור סובייקטיבי.

4.בשלב הערעור טען העותר, כי יש לראותו כמי שהמית את המנוחה, משום שטעה לחשוב, כי הוא פועל מתוך הגנה עצמית. לחלופין טען, כי לא התקיימו בו היסודות הנפשיים של עבירת הרצח. בית המשפט העליון דחה את טענת הטעות, בקבעו, כי העותר, הטוען, כי אינו זוכר דבר למן הרגע בו הותקף, לטענתו, על ידי הזר, אינו יכול להישמע בהעלאת טענה היפוטטית, לפיה, במהלך האירועים שהשתלשלותם אינה זכורה לו, פעל מתוך טעות. בהתייחסו ליתר טענותיו של העותר, קבע בית המשפט, כי במעשיו של העותר התקיימו הכנה והחלטה להמית. בית המשפט העליון היה מוכן להניח, כי דברי המנוחה לעותר אכן עלו כדי קינטור סובייקטיבי. עם זאת, שלל בית המשפט את האפשרות, כי הדברים עלו כדי קינטור אובייקטיבי. בית המשפט התייחס גם לאמור בע"פ 3071/92 אזואלוס נ' מדינת ישראל , פ"ד נ (2) 573, 578-579 וקבע, כי אף שבעניינו של העותר קיימת אי התאמה בין הפן האובייקטיבי לפן הסובייקטיבי של הקינטור, הרי "במסגרת החקיקה קיימת אין זה ראוי לסטות מן ההלכה המושרשת המחייבת את העמדתו של הקינטור גם במבחן האובייקטיבי." עם זאת, נחלקו שופטי בית המשפט העליון בדעותיהם באשר לאופיו של המימד האובייקטיבי. כב' השופט מצא סבר, כי המדובר במבחן נורמטיבי עצמאי ואילו כב' השופט קדמי, עמו הסכים כב' השופט טירקל, סבר, כי המבחן האובייקטיבי משמש אמת מידה לבחינת עוצמתו ואמיתותו של הקינטור הסובייקטיבי.

5.בעתירה שבפני טוען העותר, כי הגיעה העת לבטל את המבחן האובייקטיבי לקיומו של קינטור (או להמיר את המבחן האובייקטיבי הכללי במבחן שמושאו הוא אדם מן הישוב הדומה לנאשם). זאת בהסתמך על ע"פ 3071/92 אזואלוס

נ' מדינת ישראל , פ"ד נ (2) 573, 578-579, ועל האסמכתאות הנזכרות שם. לחלופין הוא טוען, כי ראוי היה לקבוע, כי הוא עצמו קונטר, הן אובייקטיבית והן סובייקטיבית. לחילופי חילופין טוען העותר, בהסתמך על האמור בע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל , פ"ד לט (4) 235, כי הקינטור הסובייקטיבי הגיע לדרגה כזו ששללה ממנו את היכולת לגבש "החלטה להרוג".

6.המשיבה טוענת, בראשית דבריה, כי המקרה האמור אינו מקים תשתית עובדתית מספקת לקיום דיון נוסף. זאת משום שבית המשפט המחוזי שלל את קיומו של קינטור סובייקטיבי , ובית המשפט העליון דן בסוגייה מתוך הנחה שהתקיים קינטור סובייקטיבי. בנסיבות אלו, סבורה המשיבה, כי אין מקום לפיתוח דיון משפטי המושתת על אדנים עובדתיים כה רופפים. לגוף הטענות, טוענת המשיבה, כי אין מקום לשנות (ומכל מקום - לא בדרך של פסיקה) את ההלכה הקיימת באשר לקינטור. (ולעניין זה מפנה המשיבה גם לדברי כב' השופט מצא, לפיהם מהימנעותו של המחוקק משינוי המצב המשפטי הקיים בנוגע לקינטור, שעה שחוקק את סעיף 300א, ניתן ללמוד על השלמה עם המצב הנוכחי). לשיטת המשיבה, ההלכה הקיימת היא ראויה, ומקנה משקל הולם לערך חיי האדם. המשיבה חוששת, כי ויתור על המבחן האובייקטיבי יאפשר לרוצחים רבים (ובפרט גברים הרוצחים את בנות זוגם) להימנע מהרשעה ברצח, על-ידי הטלת "אשם תורם" על הקרבן שקינטר אותם.

7.לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים הגעתי לכלל מסקנה, כי דין העתירה להידחות. כאמור, קבע בית המשפט המחוזי, כי לא נתקיים בעותר אף קינטור סובייקטיבי, לא כל שכן אובייקטיבי. בית המשפט העליון לא שלל קביעה זו, והתייחסותו לנושא היתה תוך יציאה מנקודת הנחה, לפיה ייתכן ובמקרה זה התקיים קינטור סובייקטיבי. משנקבע עובדתית, כי העותר לא קונטר כלל, אין מקום להידרש, במסגרת דיון נוסף, לשאלת היחס בין המבחן האובייקטיבי למבחן הסובייקטיבי לקיומו של קינטור. ממילא מתייתר גם הצורך להידרש לסוגיות הנכבדות הנוספות שהעלו הצדדים.

העתירה לקיום דיון נוסף נדחית איפוא.