דנ"פ 474/00 תנועת נאמני הר -הבית נ. היועץ המשפטי לממשלה -אליקים רובינשטי

עתירה לדיון נוסף, בגדרו תשוב ותידון מדיניות האכיפה של חוקי המדינה על הווקף המוסלמי בהר-הבית. בהחלטת כבוד הנשיא הועברה העתירה לעיוני.

2.הווקף המוסלמי החל, בנובמבר 1999, לבצע עבודות חפירה על הר-הבית. העבודות בוצעו לצורך יצירת פתח נוסף למסגד, השוכן באתר הידוע כאורוות שלמה. כתוצאה מעבודות החפירה שהווקף ביצע מחוץ לדופן הצפוני של אורוות שלמה נפגעו עתיקות. כמו כן, נחשפו במסגרת החפירות שני פתחים גדולים, ובראשם קשתות אבן, ששימשו לפני שנים רבות כפתחים לאורוות שלמה. העבודות בוצעו ללא בקשת וקבלת היתרים לביצוען, כנדרש לפי חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה1965-, ולפי חוק העתיקות, תשל"ח1978-.

על יסוד דיווח שקיבל הדרג המדיני מהמשטרה, זמן קצר לאחר שהחלו העבודות, אורגן סיור בהר-הבית בו השתתפו, בין היתר, היועץ המשפטי לממשלה, מנהל רשות העתיקות, מפקד משטרת מחוז ירושלים וראש עיריית ירושלים. בדיונים שקיים, החליט הדרג המדיני לאפשר את חשיפת שני הפתחים שכבר נפתחו ועם זאת למנוע חשיפת פתחים נוספים. לפיכך הורתה המשטרה לסתום את הפתח השלישי, אשר הווקף החל בפתיחתו, ליד שני הפתחים שכבר נחשפו, וכך נעשה. כמו כן, הוחלט על חידוש שיתוף הפעולה בין הווקף לרשויות המוסמכות, במטרה למנוע הפרות חוק עתידיות ופגיעה נוספת בעתיקות.

על רקע זה פנתה העותרת לבית המשפט בעתירה, בה נתבקש צו המורה ליועץ המשפטי לממשלה, לרשות העתיקות ולמפקד משטרת מחוז ירושלים, לאכוף את חוקי המדינה בהר-הבית, להפסיק לאלתר את העבודות המתבצעות על הר-הבית שלא כדין, לפעול להשבת המצב לקדמותו ולהעמיד לדין את מפרי החוק.

3.בדחותו את העתירה התייחס בית המשפט לייחודו של הר-הבית:

"אמנם, כפי שנפסק, חוק התכנון והבנייה וחוק העתיקות חלים גם על הר-הבית. אולם הר-הבית שונה מכל מקום אחר. יש לו מעמד יחיד ומיוחד במינו, מבחינה משפטית כמו מבחינות אחרות".

לנוכח מעמדו המיוחד של הר-הבית, ציין בית המשפט, כי הכרעה בסוגיות הנוגעות לו טעונה שקילת שיקולים מיוחדים. שיקולים אלה מחייבים הערכת התוצאות הצפויות של כל החלטה ושל הסיכונים הכרוכים בה, לא רק לאורם של עקרונות משפטיים, אלא גם לאור ערכים ואינטרסים לבר-משפטיים, שיש בהם כדי להשפיע על שלום הציבור ועל טובת הכלל. נפסק כי "בדרך כלל, בית המשפט אינו ערכאה מתאימה או ראויה לעשות מאזן של שיקולים כאלה ולשאת באחריות לתוצאות ההחלטה. זהו תפקיד מובהק של הדרג המדיני, בראש ובראשונה של הממשלה". בית המשפט סיכם נקודה זו באמרו:

"חלוקת התפקידים בין הרשויות השונות במדינה, והערכה נכונה של הסמכות והאחריות של כל רשות, מחייבים שבדרך כלל בית המשפט יניח לדרג המדיני למלא את תפקידו, במקרה מעין זה, ללא התערבות של בית המשפט".

בית המשפט השתכנע, כי הגורמים המוסמכים, לרבות ראש הממשלה, דנו ושקלו את המצב לגופו, בתום לב, ומשהחליטו כי בשלב זה אין טעם לפעול להחזרת המצב לקדמותו אלא יש להסתפק בסתימת הפתח השלישי שנפער, אין עילה להתערבות בית המשפט בהחלטתם. לפיכך דחה בית המשפט את העתירה.

4.בעתירה שלפניי נטען כי בפסק הדין נקבעה "הלכה חדשה לפיה שאלת הפרת החוק הנעשית על הר הבית אינה מסוג השאלות והעניינים שבית המשפט הינו המקום הראוי לדון בהם, בית המשפט ימנע עצמו מביקורת שיפוטית על ההחלטות המנהליות הנוגעות לעניין אכיפתו של החוק על הנעשה בהר"; וכי ל"נוכח החידוש והקשיות בהלכה... כמו גם לאור הנושא הרגיש ויוצא הדופן, כאשר על הפרק עומדות שאלות תרבותיות, חוקתיות ודתיות ראשונות במעלה", יש להורות על קיום דיון נוסף בפסק הדין.

5.דין העתירה להידחות. בפסק הדין נשוא העתירה אין משום פסיקת הלכה הסותרת הלכה קודמת. ההיפך הוא הנכון. עניין זה אף הודגש בפסק הדין נשוא העתירה:

"אין זאת פעם ראשונה שעתירה מוגשת לבית משפט זה על-ידי העותרת ועל-ידי אחרים, בקשר לעבודות המתבצעות על הר-הבית. גם בעתירות אחרות נטען כי הווקף המוסלמי מבצע עבודות שלא כדין, כגון עבודות שיפוץ של כיפת הסלע, עבודות בינוי באורוות שלמה ועבודות ריצוף בשטח ההר, וכי הרשויות המוסמכות נמנעות ביודעין מלאכוף את החוק על הווקף המוסלמי באופן ראוי ויעיל. בכל העתירות, ללא יוצא מן הכלל, החליט בית המשפט שלא להתערב בהחלטות של הרשויות המוסמכות".

אף במקרה זה, כבכל המקרים הקודמים, פסק בית המשפט, כי אין מקום להתערב בהחלטת הרשויות המוסמכות. נימוקו לכך לא היה, כטענת העותרת, כי הנושא אינו שפיט כלל, אלא שהמקרה הנדון הוא אחד מאותם מקרים בהם בית המשפט רואה לנהוג על-פי הכלל ולהניח לממשלה את ההכרעה בו. בית המשפט אף הטעים, כי אין מניעה מוחלטת להתערבותו במקרה של פעילות בלתי חוקית על הר-הבית, אלא ש"התערבות כזאת תהיה בבחינת חריג המלמד על הכלל", וכי "צריך טעם חזק כדי שבית המשפט יחרוג מן הכלל, ויסיג את גבולה של הרשות המבצעת בתחום זה" (לגישה דומה ראו בג"צ 4185/90 נאמני הר-הבית אח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' , פ"ד מז(5) 221, 283 ואילך; בג"ץ 4935/93 תנועת נאמני הר הבית ואח' נ' ראש עיריית ירושלים ואח' , פ"ד מז(5) 865, 870; בג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר-הבית נ' ממשלת ישראל ואח' , פ"ד נא(2) 509).

6.גם טענתה הנוספת של העותרת, שלפיה יש בהלכה קשיות המצדיקה דיון נוסף, דינה להידחות. נושא העבודות המבוצעות בידי הווקף בהר-הבית הוא נושא טעון. אין ספק, כי ביצוע חפירות ללא היתר ותוך פגיעה בעתיקות אינו דבר של מה בכך (השוו דנג"צ 4742/93 דב פרייברג ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' , פ"ד מז(5) 359). ואולם, קושי זה איננו חופף ל"קשיות ההלכה", שאליה מתייחס סעיף 30 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984-. כפי שכבר נפסק, "העילות לדיון נוסף מוגבלות ומצומצמות לעניין ההלכתי שבפסק הדין ובו בלבד" (ד"נ 3379/91 כספי נ' מדינת ישראל , תק-על 91(3), 860). בהלכה שנפסקה במקרה נשוא העתירה אין קשיות במובן סעיף 30 לחוק בתי המשפט. בית המשפט השתכנע כי הרשות המבצעת קיבלה על עצמה לקיים מעקב אחר הנעשה על הר-הבית, תוך קיום שיתוף פעולה עם הווקף המוסלמי, ולא ראה מקום להתערב. הכרעה זו נשענת על ההלכה הקיימת, ואין בה לא משום חידוש ולא משום קשיות.

7.העתירה נדחית.