דנ"פ 5971/98 יצחק בן דוד נ. מדינת ישראל

עתירה לדיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה (כב' השופטים א' מצא, י' קדמי וח' אריאל) מיום (9.9.98) בע"פ 2653/98.

1.העותר הורשע בבית המשפט המחוזי בחיפה, יחד עם שלושה אחרים, בביצוע שוד מזויין בחנות תכשיטים, תוך שימוש בכוח וגרימת חבלות לבעלי החנות. הרשעתו התבססה, בעיקרה, על ראייה אחת, והיא זיהויו בסרט שצולם במצלמת וידאו שפעלה בחנות בעת השוד ותיעדה את השוד מתחילתו ועד סופו. שוטר שצפה בקלטת האמורה הוא שזיהה לראשונה את העותר (ואת שניים משותפיו, ולאחר צפייה נוספת - גם את השותף השלישי). בעקבות זאת נעצר העותר והובא לדין. במהלך המשפט, התנגדה באת-כוחם של הנאשמים להעדת השוטר שזיהה את הנאשמים לראשונה, באמרה, כי "ההתרשמות צריכה להיות התרשמות בלתי אמצעית וישירה על ידי בית המשפט ולא על ידי מישהו אחר". לאחר שצפה בית המשפט בקלטת, קבע בית המשפט המחוזי:

"א. 'צפיתי בקלטת מספר פעמים רב וביסודיות. מדובר בראיה איכותית ביותר. הסרט נראה שלם ורציף, חדות התמונה טובה למדי וניתן ללא קושי ללמוד מהמוצג את כל שלבי הארוע המתועד וכן לזהות בנקל וללא כל היסוס, את הדמויות שבזירת העבירה. יכולת הזיהוי, בדרגה של וודאות מוחלטת, נתאפשרה במשנה תוקף לנוכח ריבוי פגישותי עם הנאשמים, במהלך התדיינות ארוכה שנתמשכה על פני כשלושים ישיבות'.

ב.'הקלטת היא הראיה המרכזית המפלילה נאשם זה ומשזוהה בבירור, די בכך כדי לדחות את גירסת החפות ולהרשיעו בדין.

נאשם זה שנעצר לכל היותר, בחלוף 48 שעות מהאירוע, יכול היה ללא קושי, ליתן הסבר היכן היה בזמן השוד. הוא לא עשה זאת, אלא כשהעיד במשפט, באומרו שהוא מתגורר בבית הוריו וכן שאינו נוהג להתעורר משנתו בשעת בוקר מוקדמת. גרסה זו שנכבשה על ידו במשך חודשים ארוכים, לא הוכחה. אביו שהופיע כעד הגנה כלל לא נשאל על אודות טענת האליבי. הוא אפילו לא אמר דבר על הרגלי השכמת הבוקר של בנו.

בהקשר לנאשם זה, יש לזכור דבר נוסף - האיש החובש הכיפה הנראה בסרט הוידיאו הוא, לכל הפחות, דומה להפליא לנאשם מס' 2. המצאותו של השודד הזה בזירת העבירה בצוותא חדא עם הנאשם מס' 1 שהוא אחיו ועם עוד שני חבריו מרמלה, שוללת כל אפשרות, שמא נפלה טעות לאחר שכה הרביתי להשוות בין הנאשם לבין הדמות המזוהה בסרט'".

על העותר נגזרו שמונה שנות מאסר בפועל, וכן 18 חודשי מאסר על תנאי, למשך שלוש שנים מתום תקופת מאסרו. כן הופעל לחובתו עונש מאסר על תנאי של 18 חודשים, לריצוי במצטבר.

2.העותר ערער בפני בית משפט זה על הרשעתו. טענתו העיקרית היתה, כי לא ניתן היה לזהותו, לפחות לא במידת הוודאות הדרושה בפלילים, כמי שנטל חלק בשוד, על-פי הצילום שבקלטת הוידאו. לטענתו, אין הקלטת מאפשרת את זיהויו. תמיכה לכך מצא בעובדה שהשופט שדן במעצרו אכן קבע, כי לא ניתן היה לזהותו כאחד השודדים שנראו בקלטת.

3.בית המשפט העליון (כב' השופט קדמי, אליו הצטרפו כב' השופטים א' מצא וח' אריאל), עמד על הייחוד הכרוך בקביעת ממצאים על סמך התרשמותו הישירה של השופט בדין (בין בראייה ובין בשמיעה) מן הראיות החפציות המוצגות בפניו. לעניין זה קבע בית המשפט, כי התרשמות וקביעה כאמור אינן פסולות, אך השימוש בהן מצריך זהירות. בהתייחסו לערעור שבפניו קבע בית המשפט העליון:

"במקרה דנא, השאלה היחידה הדורשת הכרעה היא: האם ניתן לזהות בסרט הוידיאו את המערער כאחד השודדים. התביעה ביקשה להיעזר בענין זה ב'עד' והשמיעה מטעמה את איש המשטרה חיים מזרחי, אשר זיהה את המערער בסרט הוידיאו על פי היכרות מוקדמת; ועל סמך זיהויו המערער נעצר והועמד לדין. מאידך גיסא, סברה ההגנה כי הדרך הנכונה לבחון את השאלה אם ניתן לזהות את המערער כאחד השודדים המצולמים בסרט הוידיאו, היא להניח שאלה זו ל'טביעת עינו' של השופט; ולא לשעות ל'טביעת עינם' של אחרים, אשר אפשר והיא משוחדת על רקע עיסוקם או מגעיהם בעבר עם המערער.

כאמור, בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת ההגנה, ועתה באה ההגנה בטרוניה על שעשה כך. בקשתה של ההגנה היא, כי אנו נבחן את סרט הוידיאו על מנת לברר, אם אכן ניתן לזהות על פיו את המערער; כאשר הטענה היא: כי ה'תמונה' המצולמת, שעליה סמך בית המשפט את הרשעת המערער, אינה מאפשרת זיהוי, ומכל מקום אינה מאפשרת זיהוי וודאי. זאת, להבדיל מטענה של זיהוי שגוי , במקום שמדובר בצילום ברור המאפשר אוביקטיבית זיהוי."

בהתייחסו לשאלה שבפניו, העיר בית המשפט:

"ראשית - בית המשפט המכריע במחלוקת על פי 'התרשמות' מראיה חפצית, חייב לנקוט זהירות יתירה, בהתחשב בכך ש'התרשמותו' אינה נבחנת בכור המבחן של החקירה שכנגד; ושנית - כאשר מדובר ב'זיהוי', כבמקרה דנן, ייטיב בית המשפט לעשות אם 'יכשיר' את עצמו לזיהוי על ידי רכישת 'היכרות' קרובה עם הגורם הטעון זיהוי , 'קול' או 'קלסתר פנים'. ה'הכשרה המוקדמת' אינה משמשת רק בסיס להכרעה, אלא גם גורם ראשון במעלה למניעת טעויות ...

אילו נתבקשנו במקרה דנא לבחון את רמת הוודאות של הזיהוי שקבעה הערכאה הדיונית, היינו עומדים במצב שבו היתה לערכאה הדיונית יתרון רב משקל, על פני הערכאה הערעורית. אנו פגשנו במערער, פגישה חטופה אחת כאשר התברר ערעורו; ואילו הערכאה הדיונית פגשה אותו, כאמור, במשך למעלה משלושים פגישות דיוניות לא קצרות.

ברם, כאמור, אנו מתבקשים לקבוע אם סרט הוידיאו מאפשר , אוביקטיבית, את זיהוי המערער; ולא אם נפלה טעות בזיהויו. עקרו של הטיעון בפנינו היה נעוץ בכך שקלסתר פניו של המערער לא הופיע בסרט הוידיאו בצורה ובאופן המאפשרים זיהוי; להבדיל מטיעון התוקף את עצם הזיהוי בתור שכזה. ולא בכדי נקט הסניגור בדרך זו, שהרי לנו לא היתה אותה הזדמנות שהיתה לערכאה הדיונית 'להכיר' - קרי: ללמוד ולהטמיע - את תווי פניו של המערער."

בהסתמך על הערות והבהרות אלו, קבע בית המשפט העליון:

"בחנו את סרט ההקלטה על ידי הקרנתו במכשיר טלויזיה; ומסקנתנו היא, כי קלסתר פניו של המערער מופיע בו מספר פעמים לפרקי זמן לא מבוטלים - כאשר בחלק מהן פניו מופנות כלפי המצלמה - באופן שניתן אוביקטיבית לזהותו.

במצב דברים זה, לא מצאנו עילה להתערב במימצאו של בית המשפט המחוזי, לפיו: השודד 'בעל הכיפה' שבסרט הוידיאו, הוא המערער."

על קביעה זו הוסיף בית המשפט העליון את עובדת זיהויו של העותר על ידי איש משטרה שהכירו, את העובדה שהעותר לא הביא ראיות ולא חקר את עדיו באשר לטענת האליבי שהועלתה על ידו רק כשעלה על דוכן העדים, את העובדה שהעותר לא הביא ראיות המצביעות על ליקויים אובייקטיביים שמנעו זיהוי על פי צילומי הוידאו וכן את העובדה ששניים מבעלי החנות שנשדדה זיהו את העותר באולם בית המשפט. כאמור, הסכימו שני השופטים האחרים לפסק דינו של כב' השופט קדמי, תוך שגם הם מצביעים על הייחוד והרגישות הכרוכים בהכרעת דין על בסיס התרשמות השופט מראייה אובייקטיבית.

4.בעתירה שבפני מסכים העותר, כי אכן השאלה היחידה בערעור היתה האם ניתן לזהות בסרט הוידאו את העותר כאחד השודדים. אולם, לשיטתו, קבע בית המשפט העליון, אגב מענה לשאלה זו, כי מרגע שנקבע כי תמונת השודד בקלטת הוידאו אכן ניתנת לזיהוי אין עוד מקום לכך שערכאת הערעור תבחן בעצמה את סרט הוידאו ותדון בשאלה אם העותר הוא זה הנראה בקלטת. קביעה זו שוללת, לטענת העותר, את זכותו הבסיסית לבחינה עצמאית של טענתו על ידי ערכאת הערעור. העותר מוסיף וטוען, כי קביעה זו היא חדשנית, מרחיקת לכת ואף מנוגדת לעמדת פרקליטות המדינה, שביקשה, כי בית המשפט יצפה בקלטת.

5.המשיבה מתנגדת לקיום דיון נוסף. לטענתה, לא נקבעה בערעור כל הלכה חדשה. אדרבא, בית המשפט ציין במפורש (בעמ' 14 לפסק דינו), כי במקרה בו מדובר בהתרשמות מראייה חפצית (כגון תמונה, קול או חתימה) רשאית ערכאת הערעור לשים עצמה בנעלי הערכאה הדיונית. לשיטתה של המשיבה, הפסיקה נשוא העתירה התבססה על העובדה שבית המשפט המחוזי צפה בנתבע במשך למעלה משלושים ישיבות, וממילא רמת היכרותו עם העותר היתה גבוהה פי כמה מזו של בית המשפט העליון שצפה בעותר רק בהזמנות אחת - בעת שמיעת ערעורו. לטענת המשיבה, גישתו של בית המשפט העליון בפסק הדין נשוא העתירה אינה יוצרת הלכה חדשה, שכן גם בעבר לא התערב בית המשפט העליון, בשבתו כערכאת ערעור, בהתרשמות הערכאה הדיונית מהקלטות שהובאו בפניו (לעניין זה, מצביעה המשיבה על ע"פ 440/87 חדד נ' מדינת ישראל , פ" מג (1) 739 ועל ע"פ 414/76 אוחנה נ' מדינת ישראל , פ"ד לב (1) 295). עוד טוענת המשיבה, כי העותר לא ביקש כלל כי ערכאת הערעור תצפה בקלטת וכי טענתו העיקרית התייחסה לעצם החלטתו של בית המשפט קמא לזהות בעצמו את סרט הוידאו. באשר לעמדתה היא, כפי שהובעה בערעור, טוענת המשיבה, כי לא ביקשה מלכתחילה שבית המשפט יצפה בקלטת, אלא ביקשה, כי אם יחליט בית המשפט לצפות בקלטת תתקיים הצפייה בנוכחות הצדדים. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי לזיהוי העותר על ידי בית המשפט נוספו גם נתונים נוספים, שפורטו בהכרעת הדין ובפסק הדין בערעור.

6.לאחר שעיינתי בעתירה לדיון נוסף ובתגובה, הגעתי לכלל מסקנה שדין העתירה להידחות. כאמור בפסקי דינם של בית המשפט המחוזי ושל בית משפט זה, העותר הוא שביקש, כי בית המשפט המחוזי יצפה בקלטת ויגבש דעה עצמאית. העותר הוא גם זה שהגביל את ערעורו לשאלה הכללית של אפשרות זיהוי הדמויות בקלטת - ובעניין זה התמקד פסק הדין נשוא העתירה. לאחר שערכאת הערעור צפתה בעצמה בקלטת. הסוגייה אותה מעלה העותר כ"הלכה" הטעונה דיון נוסף לא הועלתה על ידו בערעור, לא נדונה באופן ממשי בפסק הדין, וממילא אין בפנינו "דיון ראשון" הטעון דיון נוסף. זאת ועוד, כאמור בתגובת המשיבה, נדונה בעבר שאלת בחינתן של ראיות חפציות (קלטות שמע) על ידי ערכאת הערעור, לאחר שהערכאה הדיונית גיבשה עמדה לגביהן (וראו, לענין זה, ע"פ 440/87 חדד נ' מדינת ישראל , פ" מג (1) 739 וכן ע"פ 414/76 אוחנה נ' מדינת ישראל , פ"ד לב (1) 295). ההתייחסות בפסק הדין נשוא העתירה לא חרגה מגדרן של הלכות אלה. כך שגם מבחינה זו, לא היה בפסק הדין נשוא העתירה משום חידוש (אילו עסק בסוגיה זו לגופה).

בנסיבות אלו, העתירה נדחית.