דנ"פ 740/08 אדוארד סראבונאין נ. מדינת ישראל

1.בפניי עתירה לדיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה מיום 17.1.08 בע"פ 4510/07, שבו נדחה ערעורו של העותר על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. בפסק הדין האמור של בית המשפט המחוזי, הורשע העותר בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, ניסיון שוד בנסיבות מחמירות, תקיפה הגורמת חבלה של ממש בנסיבות מחמירות והחזקת נשק בלא רשות על-פי דין. על העותר נגזרו 42 חודשי מאסר בפועל ו-18 חודשי מאסר על תנאי. כן חויב העותר בפיצוי המתלוננת בסכום של 10,000 ש"ח ובתשלום קנס בשיעור של 1,500 ש"ח.

2.העותר הועמד לדין בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו באשמה של ניסיון שוד שבוצע בבית המגורים של המתלוננת באור יהודה ביום 21.8.05. על-פי הנטען בכתב האישום העותר ושניים אחרים, שזהותם אינה ידועה למדינה, קשרו קשר לביצוע שוד. ביום בו בוצע ניסיון השוד הגיעו העותר ושני האחרים לביתה של המתלוננת כשהם מצוידים בשני אקדחים ובסכין. העותר ואחד האחרים הקישו על דלת הבית, כשאחד מהם (שלטענת המדינה הוא העותר) החזיק בידו זר פרחים עטוף בנייר עיתון. משפתחה המתלוננת את דלת ביתה נכנסו השודדים לבית ונהגו באלימות כלפי המתלוננת וביתה, אולם משהחלה ביתה של המתלוננת לזעוק לעזרה נמלטו השניים מהבית מחשש שייתפסו. לאחר אירוע השוד נתפס בביתה של המתלוננת גיליון העיתון "ידיעות אחרונות" מיום 19.8.05, שעל-פי עדות המתלוננת שימש לעטיפת זר הפרחים שהוחזק על ידי אחד השודדים. על נייר העיתון זוהו טביעות אצבעותיו של העותר. משזוהו טביעות האצבעות הגיע צוות של שוטרים ביום 25.8.05 לביתו של העותר בבאר-שבע אך הוא לא שהה בבית. אימו של העותר התקשרה אליו לטלפון הנייד ואפשרה לאחד מהשוטרים לשוחח עימו. השוטר מסר לעותר כי הוא דרוש לחקירה וכי עליו לשוב לביתו. העותר השיב שהוא לא נמצא בעיר באר-שבע וניתק את השיחה. ניסיונות נוספים לאתר את העותר לא צלחו. בסופו של דבר התייצב העותר מיוזמתו לחקירה ביום 15.9.05. מהעותר נגבו מספר הודעות, שבהן טען כי הוא שהה באילת יחד עם ידידתו החל מיום 24.8.05. כן טען העותר כי החל מיום שישי 19.8.05 (שהוא היום בו יצא העיתון שנתפס בבית המתלוננת) ועד ליום 24.8.05, בו נסע לאילת, הוא לא יצא מביתו; אם כי ייתכן שהוא יצא לקנות סיגריות ביום שישי. כן מסר העותר בתשובה לשאלת החוקר כי הוא קורא לעיתים את העיתונים "ידיעות אחרונות" ו"קול הנגב". בחקירתו האחרונה עומת העותר עם טביעות האצבע שהופקו מהעיתון ומאותה עת הוא סירב לשתף פעולה עם החוקרים ובחר לשמור על זכות השתיקה.

3.עיקר המחלוקת בין הצדדים נסבה על שאלת זהותו של העותר כמי שביצע את השוד. הראיה הישירה היחידה שקשרה את העותר לביצוע השוד הייתה טביעות האצבע שלו שנמצאו על נייר העיתון בזירת השוד. המתלוננת וביתה לא זיהו את העותר כאחד משני השודדים ואף התיאורים החלקיים שמסרו בחקירותיהן לא תאמו את העותר. המשטרה אף לא ערכה מסדרי זיהוי ביחס לעותר לאותם שכנים שצפו בשודדים הנמלטים. בנוסף אחד מעדי התביעה ציין בעדותו כי העותר אינו דומה לשודד שראה נמלט ממקום האירוע. העותר ניסה להסביר את הימצאות טביעות אצבעותיו על גיליון העיתון בכך שייתכן כי עלעל בעיתון בקיוסק שבו ביקר על מנת לקנות סיגריות. הסבר זה נדחה על ידי בית המשפט המחוזי משום שנמסר בשלב מאוחר של החקירה וכן נוכח העובדה שהעותר, ששיתף פעולה עם חוקריו, בחר לשמור על זכות השתיקה משעה שעומת עם ממצא טביעות האצבעות. בית המשפט המחוזי אף מצא אינדיקציות שונות לחוסר אמינותו של העותר, ובהן שקריו של העותר לאימו ולאנשי המשטרה בדבר הימצאותו בעיר אילת, למרות שאותה שעה הוא נמצא בבאר-שבע והוא נסע לאילת רק מאוחר יותר; גרסאות סותרות של העותר בנוגע ליציאתו לקיוסק; וגרסאות סותרות של העותר בנוגע למקום מגוריה של ידידתו. כן דחה בית המשפט המחוזי את טענת האליבי של העותר, לפיה שהה בבית אמו בבאר-שבע בעת ביצוע ניסיון השוד, וקבע כי עדויות ההגנה שניתנו על ידי אמו של העותר ואחיו נועדו לסייע לו בשל קרבתם המשפחתית.

4.בפסק דינו של בית המשפט העליון, נשוא העתירה לדיון נוסף שבפניי, נחלקו דעות השופטים באשר לערעורו של העותר. השופטים א' א' לוי ו ס' ג'ובראן הגיעו לכלל מסקנה כי יש לדחות את הערעור ולהותיר את הרשעת העותר על כנה. השופט י' אלון , שנותר בדעת מיעוט, סבר כי יש לקבל את הערעור ולהורות על זיכויו של העותר מחמת הספק. עיקר המחלוקת בפסק הדין הייתה בנוגע לאפשרות להרשיע את העותר על בסיס הימצאות טביעות אצבעותיו על גיליון העיתון שנמצא בזירת השוד, בהיותו של העיתון חפץ נייד. שופטי הרוב הכירו בכך שטביעת האצבע היא ראיה נסיבתית ובכך שהימצאות טביעת האצבעות של הנאשם על חפץ נייד, שייתכן כי הובא לזירת העבירה באקראי, גורעת ממשקלה הראייתי של טביעת האצבע. עם זאת, שופטי הרוב קבעו כי ניתן להרשיע אדם גם על בסיס הימצאות טביעת אצבעותיו על חפץ נייד שנמצא בזירת העבירה, וזאת כאשר הנאשם אינו מספק הסבר סביר להימצאות טביעת האצבעות על אותו חפץ ומעורבותו של הנאשם בביצוע העבירה היא האפשרות ההגיונית היחידה המסבירה את הימצאות טביעת האצבעות. במקרה דנן נוכח המרחק בין אור-יהודה - מקום ביצוע העבירה, לבין באר-שבע - מקום מגוריו של העותר והמקום בו לפי טענתו עלעל בעיתון שנמצא בזירת העבירה, ובהתחשב בעובדה שחלפו יומיים (מיום שישי ועד יום ראשון) בין התאריך בו פורסם העיתון שנמצא בזירת השוד לבין מועד ביצוע ניסיון השוד, הגיעו שופטי הרוב לכלל מסקנה כי יש לדחות את הסברו של העותר בדבר האופן בו הגיעו טביעות אצבעותיו לגיליון העיתון שנמצא בזירת השוד. לכך התווספה התנהגותו המפלילה של העותר – ובכלל זה אי התייצבותו לחקירה במשך שלושה שבועות שבהם ידע כי הוא דרוש לחקירה, אי-זימונה לעדות של ידידתו שעימה שהה לטענתו באילת ובחירתו לשמור על זכות השתיקה משעה שעומת עם מציאת טביעות אצבעותיו בזירת העבירה – שלפי שופטי הרוב די היה בה ובראיה הנסיבתית של טביעות האצבעות כדי להותיר את הרשעתו של העותר על כנה. השופט י' אלון סבר לעומת זאת כי יש לזכות את העותר מחמת הספק, שכן בהיותו של העיתון חפץ נייד שידיים רבות בוחשות בו – אף בהשוואה לחפצים ניידים אחרים – אין בהימצאות טביעות אצבעותיו של העותר על גבי העיתון כדי לבסס מסקנה מרשיעה נגדו. נוכח מהותו של החפץ והעובדה שחקירתו של העותר נעשתה כחודש לאחר ביצוע ניסיון השוד לא ראה השופט אלון לייחס חשיבות לכך שהעותר לא זכר היכן ובאילו נסיבות החזיק בגיליון העיתון. לפיכך, מצא השופט אלון כי אין תשתית ראייתית פוזיטיבית לאשמתו של העותר ועל כן מצא כי יש לזכותו מחמת הספק.

5.בעתירתו לדיון נוסף טוען העותר כי לא היה ניתן להסתפק לשם הרשעתו בהימצאות טביעות אצבעותיו על גבי העיתון שהוא חפץ נייד, וכי בנסיבות העניין לא היה מקום להטיל עליו חובה לספק הסבר חלופי להימצאות טביעות אצבעותיו על גבי העיתון. בהקשר זה מציין העותר כי על גבי העיתון שנמצא בזירת העבירה נמצאו טביעות אצבעות נוספות שלא פוענחו. העותר מוסיף וטוען כי אין לראות באי-התייצבות לחקירה על-פי זימון טלפוני משום התנהגות מחשידה. עוד טוען העותר, כי נגרם לו נזק ראייתי שכן מחדלי החקירה - ובפרט אי עריכת מסדר זיהוי (ולו מסדר זיהוי תמונות) לעדים השונים לניסיון השוד ולהימלטותם של השודדים - פגעה בהגנתו. בהקשר זה מוסיף העותר וטוען כי ביתה של המתלוננת, שהייתה היחידה שנערך לה מסדר זיהוי תמונות, זיהתה בוודאות אדם אחר כמי שביצע את השוד. כן טוען העותר כי תיאורו החיצוני אינו תואם את תיאור השודדים שנמסר על ידי העדים השונים, וכי אחד העדים אף העיד מפורשות כי העותר איננו אחד משני השודדים שראה.

6.דין העתירה לדיון נוסף להידחות. על אף ניסיונותיו של העותר לשוות לפסק הדין נשוא העתירה אופי חדשני ועקרוני הרי לא נקבעה בפסק הדין נשוא העתירה הלכה חדשה כלשהי, ופסק הדין אינו סוטה מהלכות קודמות שנקבעו בבית משפט זה. שופטי הרוב ושופט המיעוט לא נחלקו באשר לאפשרות להרשיע נאשם על סמך קיומן של ראיות נסיבתיות נגדו, שכן אפשרות זו הוכרה בפסיקתנו לא אחת (ראו למשל: ע"פ 524/77 מזרחי נ' מדינת ישראל , פ"ד לב(2) 682, 686-685 (1978); ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד , פ"ד נו(5) 221, 228-227 (2002)). בנוסף הן שופטי הרוב והן שופט המיעוט הכירו במשקל הראייתי השונה שיש לייחס להימצאות טביעות אצבעותיו של הנאשם על חפץ נייד שנמצא בזירת העבירה לעומת הימצאותן על חפץ נייח (ראו: ע"פ 389/62 נאטור נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד יח(1) 62, 65-64 (1964); ע"פ 7293/97 ז'אפר נ' מדינת ישראל , פ"ד נב(5) 460, 475-474 (1998)). עם זאת, אף שופט המיעוט לא שלל מכל וכל את האפשרות לבסס את הרשעתו של נאשם על טביעת אצבע שנמצאה על חפץ נייד (ראו ע"פ 5635/97 סמהדאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.5.01)). אף בקביעה כי התנהגותו המפלילה של נאשם, ובכלל זה בחירתו לשמור על זכות השתיקה בחקירתו, עלולה להוות ראיה נסיבתית עצמאית לחובתו, אין משום חידוש הלכתי (ראו: ע"פ 1888/02 הנ"ל, בעמ' 230; ע"פ 6671/01 וחידי נ' מדינת ישראל , פ"ד נז(5) 76, 94-93 (2003)). למעשה, עיקר המחלוקת בין שופטי הרוב לשופט המיעוט נסבה על השאלה האם בנסיבותיו העובדתיות הספציפיות של המקרה דנן - ובמיוחד בהתחשב במהותו של החפץ עליו נמצאו טביעות האצבעות מחד ובמרחק בין מקום מגוריו של העותר למקום הימצאות החפץ מאידך – מתעורר ספק סביר בשאלת אשמתו של העותר. שאלה זו, הנוגעת בעיקרה למסקנות אותן הסיק בית המשפט מהראיות שהובאו בפניו, אינה מצדיקה את קיום ההליך הנדיר והמיוחד של דיון נוסף בפסק דין של בית המשפט העליון. יתר טענותיו של העותר אף הן טענות ערעוריות מובהקות שאינן מקיימות את התנאים הקבועים בסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, לקיום דיון נוסף בפסק דין של בית המשפט העליון.

אשר על כן, העתירה נדחית. משכך נדחית, כמובן, גם בקשת העותר לעיכוב ביצוע עונש המאסר שהוטל עליו.