דנ"פ 7619/98 אורן דמארי נ. מדינת ישראל

1.זוהי עתירה לדיון נוסף בפסק הדין בע"פ 4343/96 בו נדחה ברוב דעות של כבוד השופטים י' קדמי וי' זמיר, וכנגד דעתו החולקת של כבוד המשנה לנשיא, ערעורו של העותר כנגד הרשעתו בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, ניסיון שוד בנסיבות מחמירות ורצח. נציין כי ערעורו של העותר כנגד גזר הדין התקבל ועונשו הופחת ממשתים עשרה שנות מאסר והועמד על חמש שנות מאסר לריצוי בפועל.

2.העובדות הדרושות לענייננו הינן כדלקמן: ביום 24.11.88 נכנסו שלושה צעירים רעולי פנים לחנות מכולת ביד אליהו. אחד מהשלושה נשאר ליד הדלת ואילו השניים האחרים התקרבו אל בעל המכולת (להלן: "המנוח"), ואחד מהם דקרו בסכין דקירה אחת בלבו, וגרם למותו. מיד לאחר הדקירה נמלטו השלושה מהחנות בלא שלקחו ממנה דבר. לאחר חקירה הגיעה התביעה למסקנה כי שלושת האנשים שנכנסו לחנות הינם העותר, רוני עמרם

(להלן: "רוני") ואיציק אמסלם (להלן: "איציק"). רוני ואיציק הועמדו לדין, כל אחד בנפרד ודינם נגזר, עפ"י הודאותיהם, לפני שהעידו כעדי תביעה נגד העותר.

3.נגד העותר הוגש כתב אישום המייחס לו עברות של קשירת קשר לביצוע פשע (עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן: "החוק")), ניסיון שוד בנסיבות מחמירות (עבירה לפי סעיף 403(ב) לחוק) ורצח (עברה לפי סעיף 300(א)(3) לחוק). התביעה טענה כי העותר קשר קשר עם רוני ואיציק לביצוע שוד בחנות המכולת, ובמהלך ניסיון השוד, כאשר, בהתאם לתכנון, שמר איציק על הדלת ואילו רוני והעותר התקדמו לעבר המנוח, דקר העותר את המנוח בסכין וגרם למותו. העותר מצידו הכחיש כל מעורבות וכל קשר לפרשה.

הכרעת הדין בבית המשפט המחוזי

4.בהכרעת הדין נחלקו שופטי בית המשפט המחוזי בדעותיהם. השופט סטרשנוב קבע כי העותר השתתף בניסיון השוד וכי הוא זה שדקר את המנוח. לחלופין סבר השופט סטרשנוב כי ניתן לבסס את הרשעתו של העותר בעבירת הרצח על דיני ה"אחריות הנגררת" מכוח סעיף 34א לחוק. לשיטתו, משנקבע כי איציק נשאר ליד הדלת ולא הוא שדקר את המנוח, נותרו שתי אפשרויות בלבד ולפיהן העותר או רוני דקרו את המנוח למוות. לפיכך, גם אם נניח, כגרסת העותר, שרוני הוא זה שדקר את המנוח ולא הוא עצמו, הרי מכיוון שהעותר ידע כי רוני נוהג לשאת סכין, צריך היה להיות מודע לאפשרות דקירתו של המנוח בסכין על ידי רוני.

5.השופט טימן, לעומתו, קבע כי חומר הראיות אינו מספיק לצורך הרשעת העותר בעבירת הרצח ואינו משכנע בשום אופן, ולפיכך היה מזכה את העותר מביצוע עבירה זו, זיכוי מלא. באשר להימצאות הנאשם במקום האירוע קבע השופט כי היה מזכה את העותר מחמת הספק.

6.השופט המר קבע כי העותר לקח חלק והשתתף בקשר ובניסיון השוד. השופט קיבל את עדויות התביעה לגבי שלב התכנון, הקשר, תחילת הביצוע, והתפקידים או המיקום של כל אחד מהמשתתפים בשוד. עם זאת, דחה השופט את הגרסה כי העותר דקר את המנוח והגיע למסקנה כי הדוקר היה רוני. משכך, קבע השופט כי יש להרשיע העותר בעבירת הרצח מכוח דיני ה"אחריות הנגררת" בהתאם לאמור בפסק דינו של השופט סטרשנוב.

7.לאור האמור לעיל הורשע העותר ברוב דעות של השופטים סטרשנוב והמר, וכנגד דעתו החולקת של השופט טימן, בעבירת רצח מכוח דיני ה"אחריות הנגררת", בקשירת קשר לביצוע שוד, ובניסיון לשוד בנסיבות מחמירות. בגין עברות אלה נגזרו על העותר שתים עשרה שנות מאסר לריצוי בפועל.

הערעור

8.העותר ערער על הרשעתו ולחלופין על גזר הדין לבית משפט זה, כאשר גרסתו הבסיסית, לפיה אינו קשור כלל לפרשת השוד נשוא ההרשעה, נותרה בעינה. בין היתר טען העותר כי אפשרות ההרשעה ברצח מכוח דיני ה"אחריות הנגררת", הועלתה על ידי התביעה רק בסיכומיה ולעותר לא היתה הזדמנות להתגונן בפני אפשרות כזו. לחלופין טען העותר כי רוב הדעות של השופטים סטרשנוב והמר קיים לעניין השתתפותו בניסיון השוד אך לא לעניין הדקירה, וזאת מכיוון שהרוב להרשעה מכוח "אחריות נגררת" הינו מלאכותי ומושתת על עמדה חלופית עיונית של השופט סטרשנוב.

9.ערעורו של העותר נדחה ברוב דעות (כבוד השופטים קדמי וזמיר, כנגד דעתו החולקת של כבוד המשנה לנשיא). בית המשפט דחה את טענת העותר כי לא ניתנה לו הזדמנות נאותה להתגונן כנגד אפשרות הרשעתו מכוח סעיף 34א לחוק, בקבעו כי האפשרות האמורה התחייבה מן התשתית הראייתית שהובאה על ידי התביעה. בית המשפט לא מצא מקום להתערב בדעת הרוב בבית המשפט המחוזי, לעניין השתתפותו של העותר בניסיון השוד, וקבע כי בהצגת העמדה החלופית של השופט סטרשנוב יש משום הצהרה פוזיטיבית בדבר קיומה של התשתית הראייתית הדרושה לביסוס הרשעתו של העותר, מכוחה של "אחריות נגררת", לדקירה הקטלנית. בהקשר זה הוסיף כבוד השופט קדמי כי -

"כשלעצמי, אינני רואה מניעה לקביעת אחריותו של נאשם לעבירה המיוחסת לו, מכוחן של הוראות חוק "חילופיות" בדבר מקור האחריות. במיוחד אמורים הדברים, במקום שבו מעורבים בביצועה של עבירה מספר נאשמים; ואחריותו של כל אחד מהם ל"עבירה אחרת", הנעברת תוך כדי ביצוע העבירה המקורית, יכול ותהא נעוצה במעשה שנעשה על ידי אחד משותפיו, כאשר הוא נושא באחריות לעשייתו מכוח הוראות סעיף 34א לחוק העונשין. במקרה דנא, באים בחשבון כ"דוקרים" אך ורק המערער ורוני, כמי שניצבו ליד המנוח כאשר נדקר עם תחילת ביצוע השוד; ואין לבוא בטרוניה אל השופט סטרשנוב, על שבחן את אחריותו של המערער לדקירה הן כמי שדקר בעצמו והן כ"שותפו" של מי שדקר במהלך ביצועו של השוד."

ובהמשך,

"השופט סטרשנוב לא שינה את קביעתו הבסיסית האמורה [לפיה המערער הוא הדוקר] ואף לא העמידה בספק; והתוספת לא באה אלא להציג את עמדתו, שאם ימצא - בסופו של יום - בסיס להנות את המערער מן הספק, שמא רוני הוא הדוקר - עדיין יש לראותו, גם לשיטתו, כנושא באחריות לדקירה הקטלנית."

10.כבוד המשנה לנשיא, בדעת מיעוט, היה בדעה שדין הערעור להתקבל מן הטעם שנוכחותו של העותר במקום ביצוע העברות לא הוכחה מעל לכל ספק סביר.

ערעורו של העותר כנגד גזר הדין התקבל ועונשו הועמד על חמש שנות מאסר לריצוי בפועל.

העתירה לדיון הנוסף

11.הדיון הנוסף מתבקש אך ורק לעניין הרשעתו של העותר ברצח. שתי שאלות עומדות בבסיס העתירה לדיון נוסף: ראשית, האם ניתן להטיל אחריות מכוח סעיף 34א לחוק, על מבצע בצוותא, בגין עבירה שונה או נוספת, וזאת מבלי לקבוע ממצא עובדתי בדבר זהותו של מבצע העבירה השונה או הנוספת. שנית, האם ניתן לצרף עמדה שיפוטית נורמטיבית של שופט אחד לעמדה שיפוטית עובדתית של שופט שני, לצורך קביעת דעת הרוב על פי סעיף 80 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984 (להלן: "חוק בתי המשפט").

12.באשר לשאלה הראשונה - שאלה זו נוגעת לצורך בהוכחת המרכיבים השונים של סעיף 34א לחוק, לשם הטלת אחריות מכוח סעיף זה על מבצעים בצוותא. סעיף 34א מורה כי

"34א. עבירה שונה או נוספת [תיקון: תשנ"ד]

(א) עבר מבצע, אגב עשיית העבירה, עבירה שונה ממנה או נוספת לה, כאשר בנסיבות הענין, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה -

(1) יישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנותרים; ואולם, נעברה העבירה השונה או הנוספת בכוונה, ישאו המבצעים הנותרים באחריות לה כעל עבירה של אדישות בלבד.

(2) יישא באחריות לה גם המשדל או המסייע, בעבירה של רשלנות, אם קיימת עבירה כזאת באותו יסוד עובדתי.

(ב) הרשיע בית המשפט נאשם על פי סעיף קטן

(א)(1) בעבירה שנקבע לה עונש חובה, רשאי הוא להטיל עליו עונש קל ממנו."

סעיף 34א חוקק במסגרת חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד - 1994 והחליף את סעיף 28 לחוק הקודם שלשונו היתה -

"28. עבירה במהלך השגת מטרה משותפת

שניים או יותר שחברו יחדיו כדי להשיג מטרה בלתי חוקית, ובמהלך השגתה של המטרה נעברה עבירה שהיא לפי טבעה תוצאה מסתברת של אותו מהלך, יראו כל אחד מהם שנכח בשעת העבירה כאילו הוא עבר אותה."

13.טענת העותר היא כי משלא נקבעה זהותו של הדוקר מעבר לכל ספק סביר, לא ניתן היה להטיל אחריות נגררת בגין הדקירה על איש מהשותפים, והעותר בכלל זה. לשיטתו, במקרה של שותפות נגררת, להבדיל משותפות רגילה, הוכחת זהותו של המבצע העיקרי מתחייבת מטעמי הגינות אלמנטרית כלפי שותף נגרר, המוצא את עצמו אחראי לעבירה השונה או הנוספת מזו שתוכננה, מבלי שנטל חלק כלשהו בביצועה, ואף מבלי שצפה בפועל את אפשרות עשייתה. תימוכין לגישתו מוצא העותר בהשוואת נוסחו של סעיף 34א לחוק עם נוסחו של סעיף 28 לחוק הקודם ("עבר המבצע ... עבירה שונה ממנה" בסעיף 34א, לעומת "נעברה עבירה" בסעיף 28). מהשוואת הנוסחים מסיק העותר כי כעת יש הכרח לקבוע מי מהשותפים נושא באחריות ישירה לעבירה הנוספת ומי באחריות הנגררת, וכי הסעיף הנוכחי מבחין בין המבצע לבין השותף הנגרר בכל הנוגע ליסוד הנפשי של העבירה הנוספת בה יורשע כל אחד מהם ולעונש הצפוי לכל אחד מהם.

14.בתגובתה טוענת המשיבה כי אין כל בסיס משפטי לדרישה כי בית המשפט יקבע ממצא חד משמעי לגבי זהותו של המבצע העיקרי בכל מקרה ומקרה של הרשעה מכוח אחריות נגררת, וכי גישה זו עלולה להביא לתוצאות לא רצויות במקרים רבים. בתגובתה מתבססת המשיבה על ההלכה שנקבעה לגבי מבצעים בצוותא ולפיה אין קושי להרשיע מבצעים בצוותא בביצוע עבירה גם אם לא הוכח מי מהשניים ביצע יסוד עובדתי זה או אחר שלה. תימוכין לגישתה מוצאת המשיבה אף בע"פ 872/76 ישראל נ' מדינת ישראל , פ"ד לא(3) 573 (להלן: "הלכת ישראל").

15.דינה של טענת העותר להדחות. בפסיקת בית משפט זה נקבע לא אחת כי לשם הרשעה מכוח סעיף 28 לחוק הקודם (או מכוח סעיף 24 לפקודת החוק הפלילי, 1936 המקביל לו) לא נדרשת הוכחה מעל ספק סביר של זהות המבצע העיקרי (ראו ע"פ 848/76 ביאזי נ' מדינת ישראל , פ"ד לא(3) 408, 415; ע"פ 352/89 מויאל נ' מדינת ישראל , פ"ד מה(1) 719, 725; הלכת ישראל). גם בפסיקה שלאחר תיקון 39 לחוק נקבע, בנסיבות בהן זהות המבצעים העיקריים לא הוכחה מעל לספק סביר, כי מבצעים בצוותא נושאים באחריות פלילית מכוח סעיף 34א לחוק (ראו ע"פ 1632/95 משולם נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(5) 534, 554-553. הלכה זו מתיישבת עם תכליתו של סעיף 34א. סעיף 34א לא נועד לשנות מהוכחת זהותו של המבצע העיקרי, כפי שזו נדרשה לשם הרשעה מכוח סעיף 28 לחוק הקודם אלא להבחין, לעניין אחריות שותף לעבירה נוספת שביצע שותפו, בין מבצע בצוותא לבין משדל ומסייע (ראו דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב - 1992, ה"ח 115, 133-132; ש"ז פלר, מ' קרמניצר "הצעת חלק מקדמי וחלק כללי לחוק עונשין חדש - שינויים מוצעים על-ידי המחברים" משפטים

יז(2) (תשמ"ח) 392, 401. לביקורת על ההסדר בסעיף 34א, בהקשר לדרישת היסוד הנפשי, ראו מ' גור-אריה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב - 1992" משפטים כד(1) (תשנ"ד) 9, 51-49; מ' גור-אריה "סטיות מעקרון האשמה" מחקרי משפט יג(1) (תשנ"ו) 129, 137-135). יצוין כי הסוגיה נדונה לאחרונה (בעקיפין) בדנ"פ 1294/96, 1365/96 משולם נ' מדינת ישראל , מדינת ישראל נ' משולם (לא פורסם)). שם לא נמצא פגם כלשהו בהטלת אחריות נגררת בנסיבות בהן זהות המבצעים העיקריים לא נתבררה כל צרכה.

16.מהאמור לעיל עולה שאף לאחר תיקון 39 לחוק, ההלכה לפיה ניתן להטיל אחריות נגררת גם כאשר זהות המבצע העיקרי לא הוכחה מעל לספק סביר, נותרה בעינה. מטעם זה אין בפסק הדין נשוא עתירה זו כל חשיבות, קושי או חידוש שיש בהם כדי להצדיק דיון נוסף בפני בית משפט זה.

17.באשר לשאלה השניה - העותר אינו טוען כי קיים קושי באופן קביעת דעת הרוב בפסק הדין נשוא העתירה, אלא שב ומעלה טענות באשר לאופן קביעת דעת הרוב בהכרעת הדין של בית המשפט קמא. טענה זו הינה, מעצם טיבה, טענת ערעור ומשכך אין בה כדי להצדיק דיון נוסף (ראו דנ"פ 3489/93 אור נ' מדינת ישראל , פ"ד מח(2) 661; ד"נ 6/82 ינאי נ' ראש ההוצאה לפועל , פ"ד לו(3) 99).

18.גם לגופו של עניין דינה של טענה זו להדחות. כפי שעולה מהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי השופטים סטרשנוב והמר הסכימו על כך שרוני והעותר הם השניים שהתקדמו לעבר המנוח. כפי שהובהר לעיל, די בממצא עובדתי זה כדי לבסס את הרשעת העותר ברצח מכוח סעיף 34א לחוק. כלשונו של כבוד השופט קדמי כי-

"... הדין אינו מונע משופט לקבוע ... כי חומר הראיות שבא לפניו מאפשר הרשעה על פי שני "תסריטים שונים", כשבסיס האחריות משתנה מ"תסריט" ל"תסריט". וזאת, כמובן, בתנאי שקיימת תשתית ראייתית נאותה להרשעה לפי כל אחד משני "התסריטים"...

בנסיבות המיוחדות של המקרה דנא, אין בפנינו "שלוש" דעות בדבר אחריותו של המערער לדקירה הקטלנית, אלא "שתיים" בלבד; ואין חשיבות לכך, שרוב הדעות בהקשר זה, מדבר בצירוף עמדה "ראשית" של השופט המר עם עמדה "חלופית" של השופט סטרשנוב."

המסקנה היא שבענייננו אין מדובר בצירוף עמדה שיפוטית נורמטיבית של שופט אחד לעמדה שיפוטית עובדתית של שופט שני, כטענת העותר, אלא בממצא עובדתי שניתן ברוב דעות של שני שופטים. בהלכה זו אין כל קושי או חידוש שיש בהם כדי להצדיק דיון נוסף בפני בית משפט זה (ראו דנ"א 2485/95 אפרופים שיכון וייזום נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

לאור כל האמור לעיל נחה דעתי כי דין העתירה להדחות.