דנ"פ 81/01 דמיאן (חיים) פקוביץ נ. מדינת ישראל

לפני עתירה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה בע"פ 3338/99 (כבוד השופטים י' זמיר, ד' ביניש וע' ר' זועבי) מיום 20.12.2000, בו נדחה ערעורו של העותר על הרשעתו וגזר דינו.

1.בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט מ' רביד) הרשיע את העותר (ת.פ 109/98) בעבירות לפי חוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן: החוק) של כניסה שלא ברשות למקום פולחן או קבורה וקשירת קשר לביצוע עוון, שתי העבירות בנסיבות של הנחת ראש חזיר על קברו של עז-אדין-אלקסאם בבית הקברות המוסלמי בנשר (ביום 7.9.97), ובעבירה של התקהלות אסורה כאשר התקהל עם אנשים נוספים מול בית קברות זה בהתקהלות בלתי חוקית (ביום 10.9.97). בנוסף, הואשם העותר בעבירות של הצתה וקשירת קשר לביצוע פשע בכך שתכנן וביצע - יחד עם אחד, אסקין - את הצתת סניף תנועת "דור שלם דורש שלום" בירושלים (ביום 29.10.97) - תוך שנדחתה טענת אליבי שהעלה. אישום נוסף בו הורשע היה בגין עבירות של קשירת קשר לחילול מקום קדוש ולפגוע ברגשות כלפי אותו מקום ובהמרדה - בכך שסיכם (ביום 10.11.97) עם אחד הרשטיק, על ביצוע תכנית של שיגור ראש חזיר כשבפיו ספר קוראן לעבר הר הבית, באמצעות משגר ("קטפולטה"), בעת התקהלות מאמינים מוסלמים במקום באחד מימי חג הרמדאן או בסמוך לכך, במטרה ליצור שסע עמוק ביחסי היהודים והמוסלמים, ובין יהודים בינם לבין עצמם, וכי עדכן (ביום 17.12.97) אדם נוסף, אסקין, בדבר תכנית זו.

2.בהכרעת דינו, בית המשפט התבסס בהרשעת העותר - בין השאר - גם על הודאותיו של העותר בפני חוקרי השב"כ והמשטרה. זאת, לאחר שהתקיים משפט זוטא לעניין קבילותן - לאור טענת העותר כי חקירתו על ידי חוקרי השב"כ נעשתה שלא כדין, תוך שימוש באמצעים פסולים מצד החוקרים וכשהמערער נתון בתנאי מעצר קשים; וכי אף הודאותיו למשטרה אשר ניתנו תחת אותם התנאים בזמן מעצרו במתקני השב"כ - אינן קבילות. במשפט זוטא, בית המשפט דחה את הטענות הללו, וקבע כי יש לקבל את הודאות העותר, לאחר שהגיע למסקנה כי "הודאות הנאשם ניתנו מרצון חופשי" וכי באמצעים שננקטו לא היתה "פגיעה העולה על המותר" (החלטה מיום 17.12.98). בנוסף, בית המשפט קבע, כי היו ראיות נוספות - מלבד ההודאות - המעידות כי העותר ביצע את העבירות השונות. בית המשפט המחוזי גזר (ביום 15.4.99) על העותר עונש של חמש שנות מאסר, מהן 42 חודשים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי.

3.העותר ערער לבית משפט זה (ע"פ 3338/99). בית המשפט (כבוד השופטים י' זמיר, ד' ביניש וע' ר' זועבי) קיבל חלקית את ערעורו על ההרשעה, במובן זה שזיכה את העותר מעבירת ההתקהלות האסורה ומעבירת הקשר לביצוע עוון ומקשירת קשר לביצוע, ללא שינוי בגזר הדין. בפסק דינו, בית המשפט ויתר על שקילת ראיות שעל קבילותן העותר ערער (אותן ראיות שנקבעו כקבילות במשפט זוטא). זאת, לאחר שהמשיבה הודיעה כי ניתן לוותר עליהן כליל, באשר ניתן לבסס הרשעה על סמך יתרת הראיות בתיק, שלגבי קבילותן אין מחלוקת. בית המשפט הדגיש, כי בנסיבות העניין ניתן לוותר על הראיות שלגבי קבילותן התעוררה המחלוקת, שכן יתרת הראיות עמדו כולן בפני בית המשפט המחוזי, הן נמצאו מהימנות ומבוססות, מוזכרות בפסק הדין כחלק מהתשתית הראייתית המהווה בסיס להרשעה - גם אם ניתן להן משקל שונה, לעותר ניתנה הזדמנות להתגונן ביחס אליהן, וכי "אין המדובר בראיות אשר הוזנחו על-ידי הצדדים בחקירותיהם ובטיעוניהם". עוד הדגיש בית המשפט, כי בית המשפט המחוזי עצמו קבע ביחס לחלק מהראיות כי אלה ראיות "שעומדות בזכות עצמן ואינן מצריכות דבר מה או סיוע" (עמוד 12 להכרעת הדין בבית המשפט המחוזי). על כן, בית המשפט קבע, כי זכויותיו של העותר נשמרו ומהלך הגנתו לא קופח.

4.בית המשפט הוסיף וקבע, כי לעניין זה אין מקום להחיל את ההלכה שנקבעה בדנ"פ 188/94 מדינת ישראל נ' אבוטבול , פ"ד נא(2) 1 (להלן: הלכת אבוטבול ), שעסקה בשאלה מהו הדין במקרים מסוימים בהם אוזכרה בפסק הדין ראיה לא קבילה: האם יוביל הדבר בהכרח לזיכוי הנאשם, אם לאו; ומהן סמכויותיה של ערכאת הערעור בהקשר זה. בית המשפט קבע כי הלכת אבוטבול אינה חלה בנסיבות העניין, שכן כאמור בפסק הדין בערעור, שאלת קבילותן של ההודאות לא הוכרעה. זאת ועוד, אף מהבחינה המהותית, בית המשפט קבע, כי לפי דעת הרוב בהלכת אבוטבול

הוא אינו מחוייב - גם במידה ובהרשעה המקורית נכללה ראיה בלתי קבילה - להורות על החזרת הדיון לערכאה דלמטה או לזכות את העותר, וכי בידו להכריע בשאלת ההרשעה גופה. זאת, בהתאם לסעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982- (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), המאפשר לבית המשפט לדחות הערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם הוא סבור כי לא נגרם עיוות דין לעותר. במקרה שלפנינו, בית המשפט קבע, כי אף ללא הודאות העותר, הרשעתו הוכחה מעבר לספק סביר, זאת בהתחשב בעוצמת הראיות הכשרות אשר עמדו בפני בית המשפט, וכי לא נגרם, בנסיבות העניין, עיוות דין לעותר.

5.על פסק דין זה הוגשה בפני עתירה לקיום דיון נוסף. העותר טוען כי ההלכות שנקבעו בפסק דין זה הינן מוטעות, קשות, חדשות ועומדות בסתירה להלכה קודמת של בית משפט זה. לטענתו, על פי הלכת אבוטבול , מקום בו השפיעה ראיה פסולה על פסק דינה של הערכאה הדיונית, שומה על בית המשפט לבטל את ההרשעה. ראשית , לטענתו, בית המשפט קבע בפסק דינו זה הלכה מרחיקת לכת, לפיה אפילו השפיעה הראיה הפסולה על הכרעת הדין עדיין יכולה ערכאת הערעור לאפשר ההרשעה תוך שקילה של הראיות הנותרות ולבחון האם יש די בהן כדי להצדיק הרשעה. לטענתו, הסתמכות בית משפט זה על יתר הראיות בתיק ועל כך כי אמינותן הוכחה כביכול - אינה מבוססת. לדעתו, דווקא לאור ויתורו של בית משפט זה על הראיות הפסולות מלהוות חלק מקביעתו, הרי שלא היה צריך בית המשפט להמשיך ולקבל גם את שאר קביעותיה של הערכאה דלמטה כמהימנות. העותר טוען, כי מעת שהחליטה ערכאת הערעור שלא לזכותו, צריכה היתה להחזיר התיק אל בית המשפט דלמטה, על מנת שהלה יחליט בענין ההרשעה לאור מצב הראיות החדש. העותר עוד טוען, כי הלכה חדשה זו אותה קבע בית המשפט פוגעת בזכויות יסוד של העותר. בכך שהערעור נסוב על תשתית ראייתית השונה באופן מהותי מזו שעמדה בפני הערכאה דלמטה; ללא שיכול היה לתכנן את מהלכי ההגנה שלו על סמך חומר הראיות האמור; כאשר בית משפט זה משולל יכולת לבחון את משקל הראיות באשר לא הוא שמען מלכתחילה; בכך שבית המשפט חרג מגדר סמכויותיה של ערכאת הערעור; ללא שהתאפשרה לעותר הזדמנות סבירה להתגונן, נגרם עיוות דין לעותר ונפגעה זכותו למשפט הוגן.

6.שנית , העותר טוען, כי בעניין זה נקבעה הלכה חדשנית לפי ויתור על ראיות מהותיות בערכאת הערעור הינו לגיטימי. הלכה זו, לטענתו, פוגעת בזכויותיו שכן כוח ויתור זה ניתן בנסיבות המקרה אך למשיבה, ומאפשר לבעלי דין להגיש ראיות ולוותר עליהן מאוחר יותר בלא הגבלה. לגופו של עניין, העותר טוען, כי לא התאפשר לו לדון במסגרת זו בדרך הבלתי חוקית, לדעתו, בה נגבו הודאותיו. בכך, נשללו ממנו טענות הגנה מהותיות ועוותו זכויותיו כנאשם בהליך פלילי. כן סבור העותר, כי הויתור על הראיות בשלב הערעור מצריך את ערכאת הערעור לקביעות עובדתיות בהן אין היא מורגלת, ומוביל אף הוא לפגיעה מהותית בזכויותיו ללא שניתנה בידו אף בהקשר זה ההזדמנות הסבירה להתגונן. העותר עוד מציין, כי הויתור שנעשה על חלק מהראיות, לאור פרשנותו את הלכת אבוטבול - לפיה אל לו לבית המשפט של ערעור להמשיך ולדון בעניין לאחר שהוסרו ממנו חלק מהראיות (הפסולות) - יוביל למצב בו התביעה תסיר ראיות כדי להמנע מלהחזיר דיון לערכאה דלמטה.

7.המשיבה מתנגדת לקיומו של דיון נוסף. לטענתה, השאלות המתעוררות בעניין זה אינן מהוות הלכה אשר חידושה או קשיותה מצריכות דיון נוסף, על כן אין מתעוררת עילה מהעילות המנויות בסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984- (להלן: חוק בתי המשפט). בנסיבות המקרה, מדובר הוא - לטענתה - אך ביישום בהיר וראוי של הדין הקיים והנוהג בדבר היקף סמכויותיה של ערכאת הערעור ושיקול הדעת אותו היא מפעילה. לעניין הויתור על חלק מהראיות, המשיבה טוענת, כי ערכאת ערעור רשאית - כקבוע בסעיף 212 לחוק סדר הדין הפלילי - להסיק מחומר הראיות מסקנות שונות מאלה שהסיקה הערכאה הקודמת. על כן, רשאים הצדדים לטעון בפניה, בהקשר זה, כי ראוי שתעשה כך ולנסות להוביל לשינוי במסקנות. בנוסף, לערכאת הערעור נתונה כל סמכות שהיתה נתונה לערכאה הראשונה - למעט הסמכות להחמיר בעונשו של הנאשם, ללא בקשת התביעה. על כן עולה, לטענת המשיבה, כי במסגרת סמכויותיה הרחבות של ערכאת הערעור, מתאפשר שיקול דעת רחב שתכליתו בירור האמת ועשיית צדק. זאת ועוד, המשיבה מפנה לסעיף 213 לחוק סדר הדין הפלילי המאפשר לערכאת הערעור ל"שנות" את פסק הדין על ידי מתן כל החלטה אחרת שהערכאה הקודמת היתה מוסמכת לתת, וכי במקרים המתאימים בית המשפט אף רשאי - כקבוע בסעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי - להרשיע נאשם בעבירה אחרת מזו שבערכאה הקודמת אף אם אותן העובדות לא נטענו בה, כל עוד ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן. המשיבה סבורה, כי התערבות ערכאות ערעור בקביעות שעובדה ובממצאי מהימנות אכן נעשות לעיתים, חרף מגבלותיהן במלאכה זו, תוך שימוש זהיר בסמכות האמורה ובהתחשב במהות ההליך. מקרה זה, לדעת המשיבה, הוא אחד מאותם המקרים בהם בית המשפט עשה שימוש הולם בסמכותו לקיים את ההרשעה על יסוד הנמקה שונה מהנמקתה של הערכאה הראשונה. המשיבה עוד מוסיפה, כי בית המשפט פירש ויישם כהלכה את הלכת אבוטבול , וכי אין בהכרעתו זו משום חידוש כלשהו.

8.לאחר שעיינתי בחומר שלפני ובטענות הצדדים, נחה דעתי כי דין העתירה להדחות. נסיבות המקרה אינן מבססות, בנסיבות העניין, עילה לקיום דיון נוסף בפסק הדין, כנדרש בסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט, הקובע:

"...נשיא בית המשפט העליון או שופט אחר או שופטים שיקבע לכך, רשאים להיענות לבקשה עם ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בענין, יש, לדעתם, מקום לדיון נוסף."

9.אכן, נסיבות המקרה שלפנינו, אינן מעלות שאלה אשר חשיבותה, קשיותה או חידושה מצריכים דיון נוסף. הרשעת העותר על ידי בית משפט זה אינה מהווה הלכה חדשה המקימה עילה לקיומו של דיון נוסף. בית המשפט דחה את ערעורו של העותר, לאחר שבחן את מכלול הראיות שעמדו בפניו ובפני בית המשפט המחוזי. בשוקלו את נסיבות האירוע, תוך שויתר על הראיות אשר היתה מחלוקת בדבר קבילותן, קבע כי בהתקיימה של הזדמנות נאותה לעותר להתגונן, ובהתחשב בעוצמת הראיות הכשרות ובנסיבות העניין, ניתן לקיים ההרשעה בהתבסס על ראיות אלו בלבד. לא מצאתי בשימוש זה בשיקול הדעת המסור בידי ערכאת הערעור משום עילה לקיים דיון נוסף. זאת ועוד, בית המשפט לא נדרש לשאלת קבילותן של הראיות השנויות במחלוקת, וויתר על כל הראיות אשר התעורר ספק לעניין קבילותן. על כן, ממילא לא נדרש הוא ישירות להחלת הלכת אבוטבול

בנסיבות המקרה. כן שוכנעתי, כי ניתנה לעותר הזדמנות הוגנת להתגונן, וכי המקרה הוא מסוג המקרים המצויים במסגרת פסק הדין של דעת הרוב בעניין אבוטבול .

בנסיבות אלה, נחה דעתי כי דין העתירה להדחות.