דנ"פ 9517/05 עותמאן כיאניה נ. מדינת ישראל

עתירה לקיום דיון נוסף בפסק הדין שבע"פ 11328/03 מדינת ישראל נ' עותמאן כיאניה .

2.העותר, עותמן כיאניה, ביקש לבצע פיגוע טרור יחד עם חברו, ולא ידע כי החבר פועל בשליחותו של ארגון החמאס. בנסיבות אלו נתעוררה השאלה אם ניתן להרשיע את העותר בעבירה של סיוע לאויב במלחמה (סעיף 99 חוק העונשין, תשל"ז-1977 ; חוק העונשין ), ולחלופין, בעבירה של מגע עם סוכן חוץ (סעיף 117 לחוק העונשין). בית-המשפט המחוזי השיב לשאלה בשלילה בסוברו כי תנאי להרשעה בעבירות אלו הוא שהעבריין ידע כי הוא פועל בשליחותו של "אויב" המדינה כהגדרתו בסעיף 91 לחוק העונשין, ואין אותן עבירות חלות על טרוריסט בודד ועצמאי שלא פעל בשליחותו המפורשת של אויב ידוע. המדינה ערערה לבית-המשפט העליון, וכאן נהפכה הקערה על פיה והעותר הורשע על דעת כל חברי המותב - הנשיא ברק, והשופטים לוי וג'ובראן - בעבירה של סיוע לאויב. אלא שלמרות שכל שופטי המותב הסכימו על כי יש להרשיע את העותר, נחלקו הנשיא ברק והשופט לוי באשר לניתוחה המשפטי של הוראת סעיף 99 לחוק העונשין.

3.השופט לוי סבר כי תכליתו של סעיף 99 לחוק העונשין היא "למנוע מעשים אשר מטרתם לפגוע 'בעצם קיומה של המדינה או בכוח עמידתה בשעת מלחמה'". אמת, "לא כל פעולה עוינת היא בבחינת מעשה אשר נועד לקעקע את ריבונות המדינה או לפגוע בעצם קיומה", ואולם בגידרו של מעשה העבירה יבואו "מעשים שחומרתם מופלגת, ואשר לא נועדו כדי לגרום לפגיעה או נזק נקודתיים, אלא נודעת להם מטרה רחבה וכוללת יותר – להביא לערעור עצם קיומה של מדינת ישראל כמדינה ריבונית" (סעיף 9 לחוות דעתו). אשר לטענה כי העותר לא היה מודע לקיומו של אויב כהגדרתו בסעיף 91 לחוק העונשין, תשובתו של השופט לוי - אשר נסמכה על ההלכה שנפסקה בפרשת וענונו נ' מדינת ישראל (ע"פ 172/88, פ"ד מד(3) 265) והלכות שלאחריה, הייתה, כי: "[] לעיתים "אויב" הוא הגדרה כוללת לכל אלה החורשים מזימות נגד ישראל ... מכאן, שגם כאשר לא מוכח כי נאשם פעל במסגרתו של ארגון מחבלים מוגדר, או כדי לסייע לאחר הנמנה על ארגון כזה, אין בכך כדי למלטו מהרשעה בעבירה לפי סעיף 99 לחוק" (סעיף 10 לפסק דינו). "מותר היה להניח לחובתו [של העותר] כי היה ברור לו מה שנהיר לכל בר-דעת החי כאן, כי במעשיו הוא מסייע בידי הגרועים שבאויביה של המדינה. ומשלא משך מכך את ידיו במועד, הוא גם מלמד על עצמו כמי שהיתה לו כוונה 'לסייע לאויב'". אשר-על-כן הרשיע השופט לוי את העותר בדינו.

5.הנשיא ברק הצטרף לעמדתו של השופט לוי כי לשם הרשעתו של העותר אין צורך להצביע על כי פעל בשליחותו של אויב ספציפי אך חלק עליו בשאלת זיהויה של ההתנהגות המקיימת את העבירה של סיוע לאויב. לדעת הנשיא ברק, קו המיתאר המגדיר "סיוע לאויב" אינו בחומרת המעשה אלא בהשתלבותו בפעילותם של אויבי ישראל. ובלשונו:

... מקובל עלי, כי אין צורך להצביע על אויב ספציפי לו מבקש הנאשם לסייע ... אך מהי אותה פעילות שנראה בה סיוע? ... [ה]אם ניתן להעמיד לדין את רוצחו של ראש הממשלה כמי שסייע לאויב? והאם עובר עבירה זו מי שגנב מקופת המדינה סכומי כסף נכבדים, והביא בכך לערעור יציבותה הכלכלית של המדינה? נראה כי חברי, השופט א' לוי, מבקש להתגבר על קושי זה בקבעו כי מעשי הסיוע צריכים להיות "מעשים שחומרתם מופלגת, ואשר לא נועדו כדי לגרום לפגיעה או נזק נקודתיים אלא, נודעת להם מטרה רחבה וכוללת יותר - להביא לערעור עצם קיומה של מדינת ישראל מדינה ריבונית". ... נראה לי כי דרישה זו קשה היא מדי. היא גם אינה מתקיימת במעשיו של עותמאן.

מהי, איפוא, אותה התנהגות המסייעת לאויב? לדעתי, זו אותה התנהגות המשתלבת באופן מוחשי וקונקרטי בפעילותו של האויב, באופן שמבצעה מהווה, מבחינת סוג הפעילות ותוצאותיה, ידו הארוכה של האויב. מעשיו של עותמאן יש בהם כדי לסייע לאויב, שכן הם משתלבים בפיגועי הטרור שארגוני המחבלים מבצעים בישראל. ביצוע פיגועים בקרב אוכלוסיה אזרחית הינו כלי מרכזי בידי ארגוני המחבלים. מעשיו של עותמאן הם במסגרת זו, ויש בהם איפוא כדי לסייע לארגוני המחבלים במלחמתם בישראל.

6.השופט ג'ובראן הסכים לדברי חבריו, ולא הרחיב.

7.העותר מבקש לקיים דיון נוסף בפסק הדין, וביתר דיוק בשתי השאלות הבאות:

א.

מהי קשת ההתנהגויות המקיימת את רכיב ה"סיוע" בעבירת "סיוע לאויב במלחמה" לפי סעיף 99 לחוק העונשין, תשל"ז-1977.

ב.

האם הלכת ע"פ 172/88 וענונו נ' מדינת ישראל , פ"ד מד(3) 265 לפיה לצורך הרשעה בסעיף 99 הנ"ל אין צורך להצביע על אויב ספציפי שעבורו פועל הנאשם, חלה גם על מעשים שאינם בגדר גילוי סודות.

8.אשר לשאלה הראשונה: העותר נסמך על המחלוקת שבין הנשיא ברק לבין השופט לוי, ומבקש הוא הכרעה ברורה בשאלת זיהוין של התנהגויות הנופלות לגידרו של סיוע לאיוב. לטענתו הכרעה זו חיונית לעניינו שכן הנשיא מציין כי אליבא דידו אם תיבחר דרכו של השופט לוי יש לזכות את העותר. אשר לשאלה השנייה: לטענת העותר ההלכה שנפסקה בפרשת וענונו - הלכה לפיה ניתן להרשיע אדם בסיוע לאויב אף אם לא ביקש לסייע לאויב ספציפי של המדינה - חלה אך ורק על מסירת ידיעות, ואינה חלה על התנהגויות אחרות. העותר מוסיף וטוען, כי צירוף ההלכות שנפסקו בפסק הדין יוביל למצב לא ראוי - שעמדו עליו בית-המשפט המחוזי והנשיא ברק - ולפיו כל מעשה העלול להחליש את המדינה - ואף ללא הקשר ביטחוני - מסייע בעקיפין לאויביה ועלול להיחשב סיוע לאויב. כאלו הם, למשל, רצח ראש ממשלה בידי מתנגד פוליטי או פעולה כלכלית המערערת את יציבותה הכלכלי של המדינה. בית-המשפט פסק אפוא הלכה חשובה וקשה, הלכה שהשלכותיה רחבות וכנפיה מצילות על קשת רחבה של מקרים, ועל כן ראויה היא לדיון נוסף.

9.דין העתירה להידחות. טעם הדבר: לא נמצא לי כי הלכה שנפסקה בידי בית-המשפט העליון סותרת הלכות קודמות שנפסקו, אף אין בפסק-הדין הלכה קשה וחשובה דיה בכדי שיהיה ראוי ומוצדק לדון בה בדיון נוסף (ראו: סעיף 30 לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984). אשר לשאלה שעניינה הלכת וענונו

ובנותיה שבאו לאחריה: לא מצאתי כל סימוכין לטענתו של העותר כי ההלכה שנפסקה באותה פרשה - הלכה הקובעת שניתן לסייע לאויבי המדינה אף בלא לפעול בשליחותו של אויב ספציפי - הגבילה עצמה למסירת ידיעות סודיות בלבד, והעותר אף לא הציג כל אסמכתא שכזו. אמת, העותר מנסה להצדיק את צמצומה של ההלכה בהבחינו בין מסירת ידיעות סודיות לבין פעולות אחרות, אך לא נשתכנעתי מדבריו ולא מצאתי טעם של ממש להגביל את ההלכה הקיימת למסירת ידיעות.

10.אשר לשאלה שעניינה קשת ההתנהגויות המגבשת סיוע לאויב: במצב דברים שנוצר - ונוכח המחלוקת שלא הוכרעה בין חברי ההרכב - אתקשה לומר כי בית-המשפט העליון פסק הלכה שניתן וראוי לדון בה דיון נוסף. הנשיא ברק והשופט לוי פנו, כל אחד מהם, לנתיב פרשנות שונה, ברם בסופו של יום הגיעו לתוצאה זהה, ולעניין הכרעה בין הדרכים לא נמצא לי מקום לקיומו של דיון נוסף. ראו והשוו: דנ"א 3113/03 א.מ. חניות נ' עיריית ירושלים (טרם פורסם). בהקשר זה אציין כי אין דין הדוגמה שהציג העותר, ועניינה פסקי-דין שסתרו זה את זה, כדין מחלוקת שנותרה בלתי פתורה בפסק-דין. לשון אחר: המחלוקת בענייננו נותרה בלתי פתורה ונותיר את פתרונה למקרי עתיד, אם יעלו (ראו והשוו: דנ"א 4813/04 מקדונלד נ' אלוניאל

בע"מ (טרם פורסם)). יתר-על-כן, אף אם היתה מוכרעת המחלוקת, ספק אם היה ראוי לקיים דיון נוסף בפסק הדין. טעם הדבר: הן השופט לוי הן הנשיא ברק הבהירו הבהר היטב כי תכליתה של העבירה היא למנוע מעשים שנועדו לסייע לאויבי ישראל במלחמתם במדינה, וכי קשת ההתנהגויות המגבשת סיוע לאויב כוללת פגיעה ישירה בביטחון המדינה והציבור ואינה כוללת מעשים שנועדו לתכלית אחרת, ואפילו פוגעים הם במדינה. לעניין זה - ומבלי שאביע דעתי במחלוקת שנפלה בפסק הדין - אצטט את דבריו של השופט לוי בסעיף 10 לפסק דינו:

מאז זכתה מדינת ישראל בעצמאותה, נמצאו רבים המערערים על עצם קיומה. תחילה עשו זאת מדינות, רובן שכנות וחלקן מרוחקות, שלא הסתפקו במלל בלבד, אלא נקטו גם בפעולות מלחמתיות. אולם במשך השנים השתנתה הטקטיקה, ובמקום פעולה ישירה של מדינות, החלו לצוץ ארגונים שונים, שבעידודן ובמימונן של מדינות אויב, החלו לבצע פעולות עוינות כחלק מהמטרה המשותפת של המדינות והארגונים כאחד, להביא לסילוקה של מדינת ישראל מעל פני הגלובוס. סעיף 99 לחוק העונשין, כמו קודמו (סעיף 10 לחוק לתיקון דיני עונשין (ביטחון המדינה), תשי"ז-1957), נועד לתת מענה לכל אלה, וגם לאותם יחידים אשר הצטרפו למעגל הטרור שלא במסגרת מאורגנת. ובמילים אחרות, הוא נועד להרתיע, ובמקרים המתאימים גם להעניש את כל מי שרתם את עצמו לסייע ל"אויב", כהגדרתו הכוללת של מושג זה.

11.העותר צירף עצמו לאויבי ישראל המבקשים לפגוע במדינה ובתושביה, וביקש לרצוח בני-אדם מתוך תמיכתו במטרותיהם של אותם אויבים. משבחר בדרך זו לא יוכל עוד לטעון כי לא ביקש לסייע לאויבי המדינה.

12.העתירה נדחית.

היום, י' בכסלו תשס"ו (11.12.2005)

המישנה לנשיא

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

05095170_G01.doc

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il