דנ"פ 9658/05 אלעד קשאני נ. מדינת ישראל

עתירה לעריכתו של דיון נוסף בפסק-דינו של בית המשפט העליון בע"פ 6158/03 קשאני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם). פסק-הדין נכתב בידי השופט לוי והסכימו עימו השופטים גרוניס ונאור.

2.תחילתה של הפרשה בעיסקת סמים שנכשלה וכישלונה הוא שהוביל להמתתו של קובי לנקרי ( קובי ) על ידי העותר ואדם נוסף - אסף הוך ( אסף ). ביום 2.8.01 פנה העותר לקובי וביקש שיסייע לו לרכוש סם בו התכוון לסחור. קובי הפגיש את העותר עם סוחר סמים מנצרת שאמור היה למכור את הסם. באותו יום גילה העותר כי הולַך שולל הואיל והחומר שנמכר לו לא היה כלל סם. העותר ראה את קובי כמי שנושא באחריות לעיסקת הסמים הכושלת, ודרש ממנו שיחזיר לו את כספו. משנענה בסירוב פנה לאסף וביקש את עזרתו. ביום 4.8.01 הגיע אסף לביתו של קובי ועימו שניים נוספים: מירן כהן ויהושע פרץ ( מירן , יהושע ). במקום התפתח ויכוח שבמהלכו הוכה מירן על ידי קובי ואביו, פרוספר לנקרי. בעקבות האירוע נמלטו קובי ואביו למקלט ובו עברו את שעות הלילה. במהלך אותו לילה הגיעו אסף, מירן ואדם נוסף בשם כפיר דדון ( כפיר ) לאותו מקלט, ואולם קובי ואביו סירבו לצאת לקראתם. בשעת בוקר מוקדמת של יום המחרת הגיעו אסף, מירן וכפיר לביתה של משפחת לנקרי, והפעם פגש אותם פרוספר, אביו של קובי. כל החבורה נסעה משם למקום מבודד, ועל-פי הנטען, בין היתר, דרש אסף כי פרוספר ישיב לעותר את כספו עד לשעות הצהרים באיימו כי אם כספו של אלעד לא יוחזר "יהיו יתומים ואלמנות".

בשעות הצהרים הגיע העותר לביתה של משפחת לנקרי, שם פגש את קובי, וזה הודיעו כי מסרב הוא לשלם לו סכום כסף כלשהו. לאחר חילופי דברים אמר העותר לקובי כי אם העניין לא יוסדר עד השעה 18:00 הוא ידע כיצד לטפל בכך, ויצא את הבית בטריקת דלת. בסמוך לשעה 18:30 הגיעו העותר ואסף לביתו של קובי ברכב. בדרכם הם פגשו את פרי אוחנה ( פרי ) שהיה רכוב על אופנוע, והעותר אמר לפרי "שהולך להיות בלגן". משהגיעו העותר ואסף לביתה של משפחת לנקרי, עצר אסף את הרכב, יצא ממנו והתקדם אל-עבר קובי ששהה בחצר הבית. בין השנים פרצה תגרה ובמהלכה דקר אסף את קובי 5 דקירות שאחת מהן חדרה לבית החזה ופגעה בלב. כתוצאה מכך נגרם מותו של קובי. במהלך התגרה , ולשמע צעקותיו של קובי, יצאו בני הבית וחלקם העידו כי ראו את אסף שולף את הסכין מחזהו של קובי. לאחר כל אלה נסו העותר ואסף על נפשם לדירתו של העותר.

3.העותר ואסף הורשעו בבית המשפט המחוזי בנצרת בעבירת רצח בכוונה תחילה, עבירה כהגדרתה בסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין תשל"ז-1977 ( חוק העונשין ), ובעבירה של שימוש ברכב ללא רשות כהוראת סעיף 413ג לחוק העונשין. בית משפט קמא גזר על העותר, שהיה קטין בעת ביצוע העבירות, מאסר למשך 17 שנה, ואילו על שותפו - אסף - נגזר מאסר עולם.

4.העותר ואסף ערערו על פסק הדין לבית המשפט העליון. בית המשפט, מפי השופט לוי, דחה את ערעורו של אסף. אשר לעותר - בית המשפט קיבל את ערעורו במובן זה שהמיר את ההרשעה מעבירת רצח לעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. כמו כן זוכה העותר מעבירה של שימוש ברכב ללא רשות בעלים לאחר הודעת המדינה כי אין היא עומדת על ההרשעה בעבירה זו. בהתאם לכך הופחת עונשו של העותר והועמד על 12 שנות מאסר.

בית המשפט החליט כי אין מקום להרשיע את העותר בעבירת הרצח שכן "נכון היה להניח לטובת אלעד [העותר] שהוא לא ראה את שותפו שולף את הסכין, אלא רק בסמוך לדקירתו של קובי" (סעיף 18 לפסק הדין). כן קבע בית המשפט כי אין די ראיות המצביעות כי העותר ידע שאסף הגיע לזירה כשהוא נושא עימו סכין. ובלשונו של בית המשפט "לא הייתי ממהר לשלול את האפשרות שכוונתו של אסף להשתמש בסכין במהלך תקיפתו של קובי לא היתה ידועה לעותר, וממילא גם לא היוותה חלק מאופייה של האלימות שתכננו השניים להפעיל כנגד המנוח. מכאן גם דעתי, שהגדרתו של אלעד [העותר] כ"מבצע בצוותא" של עבירת הרצח, היא הגדרה שאינה יכולה לעמוד" (פיסקה 18 לפסק הדין). בית המשפט קבע עם זאת, כי ישנן די ראיות להרשעתו של העותר בעבירה של הריגה. בית המשפט ייסד את ההרשעה על סעיף 34א(א)(1) שעניינו "עבירה שונה או נוספת". בית המשפט קבע כי העותר ואסף קשרו קשר לפגוע בקובי - זו העבירה המקורית אותה תכננו. במהלך ביצועה של עבירה זו רצח אסף את קובי. עבירת הרצח, הינה עבירה נוספת לעבירה המקורית ובנסיבות המקרה יכול היה אדם מן היישוב לצפות את התרחשותה. לפיכך, הרשיע בית המשפט את העותר בעבירת הריגה, כמבצע בצוותא.

5.העותר מבקש כי נורה על קיומו של דיון נוסף בפסק הדין. ניתן לחלק את טענותיו של העותר לשניים: האחד , פרשנותו של סעיף 34א(א)(1) לחוק העונשין. העותר מעלה בהקשר זה טענות מספר שזו תמציתן: ראשית, העותר טוען כי היסוד הנפשי המיוחס לו עקב החלת סעיף 34א(א)(1) סותר את ההלכה שנקבעה בע"פ 3390/98 חנניה רוש נ' מדינת ישראל , פ"ד נג (5) 871, 878 ( רוש) ,

ולפיה הצפיות בכוח צריכה להיבחן בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה כפי שאירעו בפועל. לטענתו, מסקנתו של בית המשפט לפיה לא ידע כי אסף מחזיק בסכין משמעה כי אין מתקיימת בנסיבות המקרה צפיות בכוח של מעשה הרצח. בנוסף, לטענת העותר, ההלכה שנפסקה סותרת הלכות קיימות שעניינן ההבחנה שבין "מבצע בצוותא" לבין "מסייע" (דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל , פ"ד נב (5) 1), בהרחיבה את מעגל האחראים בחבות פלילית כמבצעים בצוותא ומביאה להרשעתם של נוכחים פאסיביים כמבצעים בצוותא. לטענתו, פרשנות זו סותרת עקרונות בסיסיים במשפט הפלילי שלפיהם נענש אדם בהתאם למידת אשמתו-שלו. החלק השני של טענות העותר נוגע להרשעתו של העותר מכוח סעיף 34א(א)(1) בשלב הערעור. לטענתו, שינוי זה מקפח את הגנתו באופן ניכר ובלתי הפיך.

6.עיינתי בעתירה ובפסק הדין אך לא מצאתי כי אוכל להיעתר לה. תנאי לקיומו של דיון נוסף הוא שבית-המשפט העליון פסק הלכה מאותן הלכות מיוחדות המנויות בסעיף 30 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, ובקוראי את פסק הדין בעניינו של העותר לא נמצא לי כי בית-המשפט העליון פסק בו הלכה משפטית כלשהי, לא-כל-שכן הלכה הראויה כי יקויים דיון נוסף בה. ראו: 74/04 אורבך נ' רשם העמותות (לא פורסם); דנ"א 7829/02 אדיב נ' קצין התגמולים (לא פורסם).

7.אדרש תחילה לטענות העותר כי בית המשפט פירש את סעיף 34א(א)(1) באופן הסותר הלכות קיימות והפוגע בעיקרים במשפט הפלילי. ראשית לכל טוען העותר כי ההלכה שנקבעה בפסק הדין סותרת את שנקבע בפרשת רוש . אין בידי לקבל טענה זו. בפסק דין רוש נקבע כי שאלת קיומה של צפיות בכוח לביצועה של עבירה שונה או נוספת יש לבחון "לאור נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון". כך, למשל, אין לייחס צפיות בכוח למעשה רצח בכל מקרה של שוד, אלא יש לבחון האם בפועל יכולה היתה להתקיים צפיות שכזו, בין היתר, באמצעות בחינת השאלה האם ידע השותף שחברו נושא עימו נשק. ובלשונו של השופט מצא (פרשת רוש , 880-879):

המבחן להחלת אחריות לביצועה על המבצעים האחרים איננו נעוץ בשאלה, אם רצח אגב שוד מהווה התרחשות צפויה. המבחן הוא אם, בנסיבות ההתרחשות הקטלנית כפי שאירעה בפועל, ניתן לייחס למבצעים האחרים מודעות בכוח. אכן נכון הדבר, כי ביצועה של עבירת שוד כרוך, מעצם טבעו, בשימוש באלימות, והשימוש באלימות עלול להסתיים במות הקורבן. ואולם הסיכון שמעשה שוד יסתיים בהמתת הקורבן באמצעות שימוש בנשק, או במכשיר חבלני, הוא בדרגת הסתברות הרבה יותר גבוהה מן הסיכון שקורבן השוד יומת כשאיש ממבצעי השוד איננו חמוש. לעניין הטלתה של אחריות להמתת הקורבן, בידי אחד השודדים, גם על המבצעים האחרים של השוד, נודעת אפוא משמעות - כחלק מנסיבות ההתרחשות - גם לשאלה, אם הרצח בוצע באמצעות נשק או מכשיר מסוכן. ואם התשובה לכך היא בחיוב, תיוודע משמעות גם לשאלה, אם דבר הימצאות הנשק או המכשיר, ברשות העבריין שהמית בו את הקורבן, היה בידיעתם של המבצעים האחרים; שאם לא ידעו על דבר הימצאותו, לא ניתן יהיה לייחס להם מודעות בכוח לאפשרות שייעשה בו שימוש קטלני (ראו: ע"פ

35/89

לוגסי נ' מדינת ישראל , פ"ד מו (1) 235, 250; וכן: ע"פ

319/88

אלמליח נ' מדינת ישראל , פ"ד מג (1) 693, 699, והאסמכתאות המאוזכרות שם).

העבירה המקורית בענייננו היתה עבירה של קשירת קשר לפגוע בקורבן. קשירת קשר לפגוע בקורבן אין די בה, כשלעצמה, כדי להקים צפיות בכוח להריגתו של הקורבן (השוו: ע"פ

319/88

אלמליח נ' מדינת ישראל , פ"ד מג (1) 693, 699). אלא שבענייננו נסיבות המקרה מלמדות כי צפיות שכזו התקיימה בפועל, גם אם לא ידע העותר כי העותר נושא עימו סכין. ובלשונו של השופט לוי (בפיסקה 20 לפסק-הדין):

השאלה ... היא ... אם בנסיבות אלו [השתלשלות האירועים עד למעשה הרצח] היה יכול אדם מן היישוב לצפות תרחיש זה ...

אותן נסיבות הן אלו שכבר הזכרתי מספר פעמים: אסף הוא אדם אלים שרתם את עצמו לסייע לאלעד כדי לכפות על קובי מעשה שמראש היה ברור כי לא יהיה נלהב לעשותו. עד כמה נחרץ היה אסף להשיג את המטרה שהציב לעצמו, ילמדו האירועים שהתרחשו ביממה שקדמה לרצח. בעקבות השיחה הראשונה במהלכה הוכה מירן כהן בידי פרוספר, צר אסף עם אחרים על המקלט בו הסתתרו קובי ואביו, ומשאלה סרבו לצאת לקראתו, דעתו לא התקררה כל אותו לילה עד שבשעת בוקר מוקדמת התקיים המפגש הנוסף ליד מגדל המים, שאף הוא לווה באלימות. אולם, בהמשך קרא קובי תגר על יכולתו של אסף לכפות עליו את תשלום הכסף ("זה ששיחק אותה אתמול שהוא יקח את הכסף"), ובעקבות כך הגיעו אסף ואלעד למפגש הנוסף מתוך כוונה ללמד את קורבנם לקח. והרי כל אדם שעיניו בראשו, וכזה הוא "האדם מן הישוב", יודע כי מטבעו של מפגש מסוג זה, ובמיוחד בין אנשים הפועלים במישור העברייני, שעל נקלה הוא עלול לגלוש לשימוש בנשק קר ואפילו חם, ומכאן ועד לתוצאה הקטלנית הדרך קצרה.

כזה היה המפגש שאליו הלך אלעד בנפש חפצה, ומכאן דעתי שהוא חב בפלילים לעניין מותו של קובי, מכוח הוראתו של סעיף 34א לחוק העונשין. לכך יש להוסיף, כי מאחר והרשעתו של אסף מבוססת על הקביעה כי התקיימה אצלו כוונה להמית את קובי, יש לייחס לאלעד אחריות על דרך של אדישות בלבד, ומכאן שתחת הרשעתו בעבירה של רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, תבוא הרשעה בעבירת הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין.

בנסיבות אלו סבורני כי פסק הדין שלפנינו לא זו בלבד שלא סטה מהילכת רוש , אלא שיישם אותה על נסיבות שונות מאלו שנדונו בפרשת רוש. השוני בעובדות ובנסיבות הוא שהוליד את המסקנה המשפטית השונה. משקבענו כי לא נקבעה הלכה משפטית חדשה, הסותרת הלכה קודמת, ממילא אין מתקיימת עילה לקיומו של דיון נוסף.

8.אשר לטענה שלפיה יישומו של סעיף 34א בפסק הדין סותר הלכות שעניינן האבחנה בין "מבצע בצוותא" לבין "מסייע" - גם טענה זו דינה להידחות. סעיף 29(ב) לחוק העונשין קובע כי "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". ההלכה הפסוקה ניתחה בהרחבה את ההבחנה שנוצרה, בעקבות תיקון 39, בין מבצע בצוותא לבין מסייע, וקבעה לצורך כך מיבחן משולב לזיהויו של המבצע בצוותא (ראו: דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל , פ"ד נב (5) 1, 22 והאסמכתאות שם). בתמצית נאמר כי המיבחן המשולב כולל בתוכו כמה מיבחני מישנה. המיבחן האחד הינו מיבחן הביצוע : מבצע בצוותא הינו מי שנוטל חלק ב'ביצוע' העבירה במובנה הרחב. מיבחן נוסף הינו מיבחן הקירבה - המבצעים בצוותא משמשים גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית וחלקו של כל אחד מהם הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת. מיבחן חשוב נוסף הינו מיבחן השליטה הפונקציונאלית : כל מבצע בצוותא הוא אדון לפעילות העבריינית. בידיו השליטה הפונקציונלית-מהותית, יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, על הפעילות כולה.

מיבחנים אלה כולם נתקיימו בעותר: הוא שפנה לאסף כדי שיעזור לו בגביית החוב; הוא שהיפנה איומים לעברו של קובי משלא שולם לו החוב; והוא שהגיע יחד עם אסף לביתו של קובי כדי לפגוע בו, ואף אמר בדרכו לשם כי יהיה "בלגן". לאמור: הוא נטל חלק מהותי בקשירת הקשר לפגוע בקובי; הוא שלט על הפעילות כולה, יכול היה לעוצרה ובלעדיו לא היתה מתממשת התוכנית לפגוע בקובי. בנסיבות אלו עומד הוא במיבחנים שנקבעו בפסיקה לסיווגו כמבצע בצוותא לעבירה של קשירת קשר לפגוע בקובי. משמצאנו כי מתקיים בעותר המיבחן המשולב נדע ממילא כי לא נפגע כל עיקרון במשפט הפלילי מעצם הרשעתו של אדם שנכח באופן פאסיבי באירוע. הפאסיביות לכאורה של העותר מתבטאת אך ורק בעובדה שלא הוא שדקר את קובי, אך היה זה הוא שתיכנן לפגוע בקובי, היה זה הוא שפנה לאסף כדי שיעזור לו בכך, והיה זה הוא ששלט על הפעילות העבריינית כולה.

9.אשר לטענת העותר כי הרשעתו מכוח סעיף 34א בשלב הערעור קיפחה את הגנתו של העותר באופן ניכר ובלתי הפיך; גם טענה זו דינה דחייה ובעניין זה אין לי אלא להפנות לדבריו של השופט לוי, אשר השיב לה במלואה:

פרשנותו של סעיף 184 בדרך מהותית, מובילה למסקנה כי הגנתו של אלעד לא קופחה גם על פי מבנה ההרשעה המוצע על ידי. אלעד בחר להתגונן בטענה כי סירובו של קובי לשלם לו את הכסף בשעת הצהריים לא עורר כלל את זעמו, ולמעשה חזרתו לזירה עם אסף נועדה להסדיר את המחלוקת בדרכי שלום. יתרה מכך, הוא הכחיש כי הכריז באוזניו של פרי כי עתיד להיות "בלגן", ואף טען כי לא ראה כלל את דקירתו של קובי בידי אסף, ועל כך נודע לו מפיהם של אחרים רק כאשר חזר לדירתו. הנה כי כן, אלעד דבק בגרסה מיתממת באשר לכוונותיו שלו ושל שותפו בהגיעם לזירה ובאשר לאירועים שהתרחשו שם, ומי שנוקט בקו הגנה כזה מלמד על עצמו כי גם אם היה כתב האישום מנוסח על פי מבנה ההרשעה בפועל, לא היה משנה מקו ההגנה בו בחר. ובמלים אחרות, גם אם היה אלעד יודע מראש כי הרשעתו תתבסס על סעיף 34א לחוק העונשין, הוא לא היה טורח להוכיח כי לא התקיימה בו אותה צפייה של אדם מן היישוב כי אסף עלול לעשות שימוש בסכין במהלך המפגש עם קובי, באשר בבסיס הגנתו ניצבת הטענה כי המפגש לא היה אמור כלל להיות אלים. (פיסקה 21 לפסק-הדין).

דברים אלו מקובלים עלי וממילא, אין בהם כדי לבסס הלכה חדשה כלשהי המצדיקה קיומו של דיון נוסף בפסק הדין.

10.בשולי הדברים מבקש העותר כי נורה על קיומו של דיון נוסף בשאלת העונש. לטענתו מן הראוי היה - לאחר שהערכאה הדיונית המירה את הרשעתו לעבירה קלה יותר - כי התיק יוחזר לערכאה ראשונה. טענה זו אין מקומה בבקשה לדיון נוסף. בית המשפט לא קבע בה כל הלכה וממילא אין היא מסוג ההלכות המצדיקות קיומו של דיון נוסף.

11.העתירה נדחית.

היום, י"ח בטבת תשס"ו (18.1.2006).

המישנה לנשיא

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

05096580_G01.doc

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il