מ"ח 10229/03 יעקב לומקין נ. היועץ המשפטי לממשלה

האישום

1.המבקש, רופא במקצועו אשר לטענתו רכש ידע גם ברפואה אלטרנטיבית, הובא לדין בפני בית המשפט המחוזי בירושלים, באשמת ביצוען של עבירות מין – אינוס ומעשים מגונים – בשתיים ממטופלותיו. הראשונה העידה על אירועים שהתרחשו במרפאתו של המבקש בחודש אפריל 1998. מתלוננת זו סבלה ממחושי בטן, ולטענתה, במהלך הטיפול בה הורה לה המבקש לפשוט את בגדיה, ובהמשך נגע באבריה האינטימיים ואף החדיר את אצבעו לאבר מינה. המתלוננת האחרת החלה לפקוד את המרפאה המבקש בחודש מאי 1998, וביקוריה נמשכו עד לחודש פברואר 1999. על פי הנטען, גם בה ביצע המבקש עבירות מין דומות, ולגרסת התביעה ביצע המבקש את המעשים לא מתוך כוונות טיפול טהורות, אלא ממניעים של גירוי וסיפוק מיני.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

2.במהלך המשפט כפר המבקש בעובדות אשר יוחסו לו, אולם בסופו של יום לא נתן בית המשפט אמון בטענת חפותו, אדרבא, הוא החליט להעדיף על פניה את גרסתן של המתלוננות, וכך נימק החלטה זו:

"המתלוננות עשו רושם אמין, הן תיארו את המעשים שביצע הנאשם בפרוט רב ובעקביות. במתינות ובכנות. כל אחת מהן מסרה תיאור מלא וכרונולוגי של האירועים. כל אחת מהן תארה את ההסברים הרפואיים המפורטים שנתן הנאשם למעשים שביצע בה.

המתלוננות אינן מכירות זו את זו ... הן מעולם לא נפגשו. על אף זאת, תארו שתיהן באופן דומה, כיצד ביצע בהן הנאשם מעשים מיניים במסווה של טיפול רפואי. לשתיהן טען הנאשם שהדבר דרוש לשיפור זרימת הדם. לאחת גם טען שהדבר דרוש כדי למצוא את העורק, לשנייה אמר שהדבר דרוש כדי להחזיר לגוף את הזיכרון שלו וכדי לשחרר הידבקות בין המעי לנרתיק. לשתיהן הורה הנאשם לעסות בנוכחותו את איבר מינן לשתיהן עיסה הנאשם את השדיים, לשתיהן הורה להרגיש משוחררות. על שתיהן ציווה הנאשם לשבת בסאונה בנוכחותו, כשהן ערומות ורגליהן מפוסקות בטענה שהדבר דרוש כדי לאפשר 'זרימה טובה יותר' בגופן. את שתיהן סיבן הנאשם בג'קוזי כשהוא מסבן גם את איבריהן האינטימיים. לשתיהן הורה הנאשם לעצום את עיניהן כשהוא 'מטפל' בהן. בשני המקרים נהג הנאשם ללוות את מעשיו בהסברים רפואיים שונים כשהוא מציג עצמו כבר-סמכא שאין להרהר אחר מעשיו.

עדות כל מתלוננת, אמינה ומשכנעת בפני עצמה. עדות כל מתלוננת מהווה גם חיזוק ממשי לדברי רעותה ... העובדה ששתי המתלוננות, שאין ביניהן כל קשר, התלוננו על מעשים מיניים דומים שביצע בהן הנאשם, תומכות באמיתות דבריהן" (ראו עמוד 17 ואילך להכרעת הדין).

אולם לא רק תיאור המעשים מפיהן של המתלוננות עמד לחובת המבקש, אלא גם דברים שנלמדו מפיו-שלו, וכך לדוגמה הודה המבקש במהלך חקירתו, כי לעתים נהג לפשוט את בגדיו ולהישאר במגבת. כן אישר המבקש כי נהג לטפל במתלוננות כשהן ערומות, ולשאלה אם החדיר את אצבעו לאבר מינה של אחת המתלוננות, הוא השיב: "יכול להיות כי אני בדקתי לה את פי הטבעת ויכול להיות שהכנסת (כך במקור!) אצבע לאיבר המין שלה". כאן המקום להוסיף, כי בהכרעת-דינו ציטט בית המשפט המחוזי את תשובת המבקש האחרונה מתוך תדפיס הודעה שנרשמה מפיו, שם נכתב "הכנסתי" אצבע, ולא כפי שמופיע בהודעה המקורית - "הכנסת אצבע". אולם אין ספק שמדובר בהשמטה מקרית וחסרת משמעות, הואיל ובהמשך ההודעה טרח המבקש להסביר כי החדיר את אצבעו לאבר מינה של המתלוננת ל"מטרה דיאגנוסטית".

את עדותו של המבקש בפניו הגדיר בית המשפט המחוזי כעדות ש"אינה משכנעת", וכ"עדות מעורפלת, פתלתלה וחמקנית" (עמוד 21 להכרעת הדין). מעיניו לא נעלמו סתירות שנתגלו בגרסתן של המתלוננות, אך הוא קבע כי הן מתייחסות לעניינים שוליים, ועל כן אין בהן כדי לפגום באמינות גרסתן.

לנוכח כל האמור, הרשיע בית המשפט המחוזי את המבקש בעבירות שיוחסו לו, וגזר לו 7 שנות מאסר, מתוכן חמש וחצי שנים בפועל, והיתרה על-תנאי.

הערעור על ההרשעה

3.בעת שהתייצב המבקש בפני בית המשפט העליון כדי להשמיע את ערעורו, הוא היה מיוצג על ידי עו"ד ת' אורין שלא ייצגו בערכאה הראשונה. עו"ד אורין טען, בין היתר, כי שולחו לא זכה לייצוג נאות במהלך משפטו ולפיכך הגנתו קופחה. את הטענה הזו דחה בית המשפט, לאחר שבחן את פרוטוקול הדיון ומצא כי סנגוריו הראשונים של המבקש עשו את מלאכתם נאמנה. באשר לסתירות שעל פי הנטען התגלו בעדותה של מתלוננת א', קבע בית המשפט כי לא נמצאו סתירות משמעותיות שיש בהן כדי להצדיק התערבות. ובאשר לטענה בדבר סתירות שנתגלו בין עדותה של מתלוננת א' לגרסתה במשטרה, קבע בית המשפט, שאת הטענה הזו הוא אינו יכול לבחון מן הטעם הפשוט שההגנה לא טרחה להגיש את הודעתה של מתלוננת זו כראיה מטעמה.

בית המשפט העליון הוסיף ודחה את הטענה לפיה מקור עדותה של המתלוננת א' בהזיות מהן היא סובלת עקב שימוש בסמים, ולעניין זה הפנה בית המשפט לדמיון הרב הקיים בגרסתן של שתי המתלוננת, דמיון שיש בו ללמד על כך שהשתיים העידו על עובדות אותן חוו על בשרן.

במהלך הערעור ביקש בא-כוחו של המבקש להגיש ראיות נוספות מטעם שולחו, אולם בית המשפט לא התיר זאת לנוכח מסקנתו כי את מרביתן של הראיות הנוספות יכול היה המבקש להגיש במהלך משפטו. כן נקבע, כי אין באף אחת מהראיות הללו כדי להשפיע על תוצאתם של ההליכים בעניינו של המבקש.

לאור מסקנות אלו דחה בית המשפט העליון את הערעור והותיר את הרשעת המבקש על כנה.

הבקשה למשפט חוזר

4.המבקש, המוסיף לטעון לחפותו, עותר לקיומו של משפט חוזר, ולהלן תמצית נימוקיו:

א.הקטע מתדפיס ההודעה ממנו ציטט בית המשפט המחוזי בהכרעת דינו, הינו קטע שהוסף להודעה ללא ידיעת המבקש, והחתימה המתנוססת בסוף דף החקירה הנה מזויפת.

ב.המתלוננות השתמשו בסמים, ו"בוודאות או קרוב לוודאות" (בלשון הבקשה) הן גם נטלו תרופה נגד מלריה מסוג "לריאם" בעת ששהו בחו"ל. נטען, כי תרופה זו גורמת להזיות מתמשכות לאחר השימוש בה, והדברים מתבססים על פרסומים בעיתונות וכן על חוות דעתו של פרופ' איתן רובינשטיין מחודש ספטמבר 2003, חוות דעת שלא היתה בידי המבקש בעת שהתנהל משפטו.

ג.בעת ביצוען של העבירות הנטענות באחת המתלוננות, נכח במרפאה אדם נוסף, ד"ר סלבה, ובמהלך המשפט לא הובהרה השאלה כיצד ניתן ליישב את העובדה שזה האחרון לא היה עד ראייה או עד שמיעה לעבירות המיוחסות למבקש.

ד.בית המשפט נהג במבקש בגישה שלילית, ועקב כך נפלו פגמים בהליכים.

ה.קיים חשש של ממש שההרשעה היתה כרוכה בעיוות דין. לעניין זה מנה המבקש פגמים בעבודתן של המשטרה והפרקליטות, והכוונה לכך שהן נמנעו מלערוך בדיקת פוליגרף; לא קיימו עימות בינו למתלוננות; לא חקרו את טענת המבקש לפיה ארעה פריצה למרפאתו שבעקבותיה נעלמו תיקי חולים, וכן מסמכים שונים מתיקיהן של המתלוננות אשר היו עשויים לסייע לו להוכיח כי הטיפול במתלוננות לא חרג מגדר טיפול רפואי.

ו.ייצוג המבקש בערכאות השונות לקה בחסר, ובמיוחד שגו הסנגורים הקודמים כאשר נרמז בדבריהם כאילו המבקש מתגונן בטענה שהמתלוננות נתנו את הסכמתן למעשיו. המבקש הדגיש, כי מעולם לא השמיע גרסה כזו באוזניהם של פרקליטיו, ועל כן הסיכומים שהגישו בשמו היו שגויים ואף הם תרמו להרשעתו. רשלנות נוספת בדרך פעולתם של סנגוריו רואה המבקש בכך שלא הדגישו את כבישת גרסתן של המתלוננות, ואת אי-הגשתן של הודעותיהן במשטרה במטרה להצביע על הסתירות שהתגלו בינן לעדויות בבית המשפט. ועוד נטען, כי מטעמים השמורים עם הסנגורים הקודמים, הם לא חקרו את המתלוננת י' על בליטות באבר-מינו של המבקש, בליטות שנגרמו כתוצאה מתפרים שביצעו רופאים באבר המין בעקבות מילה שעבר בארץ-מוצאו.

חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה

5.היועץ המשפטי לממשלה (להלן "המשיב"), בחוות דעת שהגיש בהתאם לתקנות בתי המשפט (סדרי דין במשפט חוזר), תשי"ז-1957, סבור כי לא הוכחה עילה לקיומו של משפט חוזר. נטען, כי נימוקי הבקשה נסמכים כולם על טענות אשר נדונו ונדחו על ידי בתי המשפט לערכאותיהם, ועל כן מטרת הבקשה היא אחת – לקיים הליך נוסף של ערעור, ולא לכך מיועד ההליך בו עוסק בסעיף 31(א) לחוק בתי המשפט, [נוסח משולב], התשמ"ד-1984.

דיון

6.

המבקש סומך את בקשתו לקיומו של משפט חוזר על מספר עילות מאלו המנויות בסעיף 31(א) לחוק בתי המשפט, ולהלן לשון הסעיף:

"(א) נשיא בית המשפט העליון או המשנה לנשיא או שופט אחר של בית המשפט העליון שקבע לכך הנשיא רשאי להורות כי בית המשפט העליון או בית משפט מחוזי שיקבע לכך יקיים משפט חוזר בענין פלילי שנפסק בו סופית, אם ראה כי נתקיים אחד מאלה:

(1) בית משפט פסק כי ראיה מהראיות שהובאו באותו ענין יסודה היה בשקר או בזיוף, ויש יסוד להניח כי אילולא ראיה זאת היה בכך כדי לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון ;

(2) הוצגו עובדות או ראיות, העשויות, לבדן או ביחד עם החומר שהיה בפני בית המשפט בראשונה, לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון;

(3) אדם אחר הורשע בינתיים בביצוע אותו מעשה העבירה, ומהנסיבות שנתגלו במשפטו של אותו אדם אחר נראה כי מי שהורשע לראשונה בעבירה לא ביצע אותה.

(4) נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לנידון עיוות דין".

בחינתה של הבקשה שבפני והנמקתה, הובילתני למסקנה כי לא הוכחה אף לא אחת מהעילות לקיומו של משפט חוזר, ולהלן אבהיר את דברי.

הטענה בדבר "זיוף" הודעתו של המבקש

7.כתב האישום המקורי נגד המבקש הוגש לבית המשפט המחוזי במהלך שנת 1998, כתב אישום מתוקן הוגש בחודש מאי 1999, ועד אשר הוכרע הדין נדרשו עוד חודשים רבים (עד חודש אוגוסט 2000). הדגשתי את כל אלה, הואיל וצריך להניח כי המבקש ידע היטב מהו חומר הראיות המצוי בידי המשיבה, ובכללן אותה הודעה נגדה הוא מלין עתה בטענה כי זויפה. על רקע זה מצאתי את עצמי תוהה מדוע כבש המבקש את השגותיו כנגד הודעה זו בעת שהתקיים משפטו בפני הערכאה הראשונה, ולהשקפתי די בעובדה זו לבדה כדי ללמד שבטענה זו אין ממש. יתרה מכך, לראשונה נזכרה אותה טרוניה ביחס להודעה במסמך שהוגש לבית המשפט העליון בחודש דצמבר 2000, ואשר הוגדר כ"בקשה להוספת קטע שנשמט מסכומי המערער". ולמרבה הפלא, המתין המבקש עד לאחר שגם הערעור הוכרע לחובתו, כדי לפנות לגרפולוג ולבקשו להכין חוות דעת בדבר הזיוף שנעשה כביכול באותה הודעה. זו התנהלות תמוהה בלשון המעטה, ומכל מקום היא אינה מסוג העניינים שבגינם ראוי להורות על קיומו של משפט חוזר, הואיל ולמבקש היו הזדמנויות רבות ללבן את השגותיו כנגד ההודעה, ומטעמים השמורים עמו בחר שלא לעשות בהן שימוש.

"הזיות" המיוחסות למתלוננות

8.אף בטענה בדבר הזיות מהן סבלו המתלוננות כתוצאה מנטילת תרופה לא מצאתי ממש. הטענה בדבר ההזיות נשמעה כבר בבית המשפט המחוזי, ואז סבר המבקש כי מקורן בשימוש בסמים. עתה הוא מעלה השערה חדשה בדבר סיבתן, אולם נראה כי נעלמה ממנו העובדה שבית המשפט המחוזי, אשר התרשם באופן ישיר מהמתלוננות, קבע כי דבריהן אמינים, ועל כן שלל את גרסת ה"הזיות" מכל וכל. זהו איפוא ניסיון להעלות השערה חדשה מקום שקודמתה נכשלה, ועל כך אמר בית המשפט במ"ח 6/84 מאמא נ' מדינת ישראל , פ"ד לח(3), 498, 501:

"לא די בהשגה על התוצאה או בהעלאת טענה, המצביעה על אפשרות קיומה של מערכת עובדות חלופית. אין גם להסתפק בכך, שמי שמעורב בעניין מעלה תזה עובדתית חדשה; צריך להיות בהקשר או בנסיבות דבר כלשהו, המעניק לעובדות או לראיות החדשות בהן מדבר סעיף 31(א)(2) אמינות לכאורית, המצדיקה שקילתן מחדש ליד מערכת הראיות הקודמת. הווה אומר, מי שמחליט על המשפט החוזר, איננו פועל פעולה אוטומטית, המעוגנת אך ורק בקיומה או בהעלאתה של טענה עובדתית, אלא עליו גם לבחון אם העובדה או הראיה כאמור בסעיף 31(א)(2) שוקלות דיין על מנת להצדיק ביטולו של הליך שנסתיים כדי להחזיר את הגלגל אחורה" (וראו גם מ"ח 6148/95 משה עזריה נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(2), 334, 355).

הטענה בדבר "כשל בייצוג"

9.גם הטענות האחרות שהעלה המבקש כנגד הרשעתו (עדותו של ד"ר סלבה, ו"פגמים" שנפלו, לכאורה, בהליכים), הן "טענות של ערעור" וככאלו אינן יכולות להוות עילה לקיומו של משפט חוזר. כך הוא גם הדין ביחס לטענה בדבר חשש ממשי לקיומו של עיוות דין. עילה אחרונה זו הוגדרה בפסיקה כ"עילת סל" אשר נועדה לתת מענה מקום שבהרשעתו של אדם נתגלה פגם, ולא מהותי בלבד אלא גם דיוני, ובלשון מ"ח 10392/02 עמיאל נ' מדינת ישראל , פ"ד נז(2), 297, 307:

"סעיף 31(א)(4) הינו סעיף סל אשר בא להרחיב את גדרי סמכותו ושיקול-דעתו של בית-המשפט בבואו להחליט בבקשה לקיומו של משפט חוזר. אין הוא גורע מעקרון סופיות הדיון של פסק הדין אלא התיר בידי בית המשפט להתחשב בקיומן של נסיבות מיוחדות שהמחוקק לא היה יכול לחזותן מראש עת קבע את נוסחו המקורי של סעיף 31 ... לשון אחר, עניינה של הוראה זו הוא מתן היכולת לבית המשפט להשקיף ב"מבט על" על ההליך כולו ... משכך, פסקתי בעבר כי במסגרתו של המושג "עיוות דין" המצוי בגדרי סעיף 31(א)(4) יש להכיל גם פגמים דיוניים חמורים בהליך, הגם שאין בהם לעיתים אותו פוטנציאל לשינוי התוצאה".

כשל בייצוג עלול במצבים מסוימים להיות כרוך בעיוות דין. אולם את הבקשה לקיומו של משפט חוזר המתבססת על טענה זו, יש לבחון בזהירות רבה, במיוחד כאשר בפני בית המשפט לא ניצבת גרסתם של עורכי הדין אשר ייצגו את המבקש בפני הערכאה הראשונה ואליהם הופנו חיצי הביקורת. והרי מן המפורסמות הוא שהשקפתם של שני סנגורים על מערכת עובדתית לא תהיה בהכרח זהה, ולעתים קרובות הם אף עשויים לנקוט בקווי בהגנה שונים, ולא מתוך הבנה שגויה, אלא מתוך השקפה כי זו הדרך הטובה ביותר להגן על הנאשם (ראו מ"ח 6001/03 משה דהן נ' מדינת ישראל , טרם פורסם).

בא כוח המבקש טען כי הסנגורים אשר ייצגו את המבקש בפני בית המשפט המחוזי, שגו בקו ההגנה שנבחר על ידם, והם נמנעו מלהדגיש כי המבקש דבק בגרסתו לפיה לא ביצע את המעשים שיוחסו לו. לעניין זה התשובה כפולה: ראשית, אני מתקשה להאמין שבהליך כה ארוך וממושך כמו זה שהתקיים בעניינו של המבקש, הוא לא היה ער לקו ההגנה בו נקטו סנגוריו, ועל כן תהיתי מדוע לא התקומם נגד קו הגנה זה כבר אז. שנית, הפסיקה כבר קבעה כי בחירה בקו הגנה שלא הוכיח את עצמו, אינה מהווה עילה לקיומו של משפט חוזר, ואימוץ קו הגנה שלא הביא לזיכוי מבקש, אינו מקנה לו זכות לנהל את משפטו מחדש באמצעות עורך דין אחר, מתוך תקווה שהפעם ייטב מזלו (מ"ח 4512/99 יגאל (איגור) בן מיכאל נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(1), 357, 367). יתר על כן, עיון בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניינו של המבקש מלמד, כי טענות המבקש כנגד סנגוריו מהעבר נבחנו לגופן ונדחו, והרי הלכה היא שהמשפט החוזר לא נועד לשמש במה לערעור נוסף. מעבר לנדרש אומר, כי גם טענת המבקש לפיה קו ההגנה בו נקטו סנגוריו התבסס על הגרסה לפיה הסכימו המתלוננות למעשיו, אינה מדויקת. מקריאת הכרעת הדין ופרוטוקול הדיון עולה, כי סנגוריו של המבקש טענו כי המעשים לא התרחשו כלל, ואת הטענה בדבר "הסכמה" הם העלו כקו הגנה חילופי. כך הן לדוגמה הטענות כי לא יתכן שהמבקש הגיע לפורקן על בטנה של המתלוננת י' הואיל ו"הוא סובל מגידול באשכיו הגורם לו לכאבים קשים בעת קיום יחסי מין" (עמוד 26 להכרעת הדין), כך היא הכחשתו של המבקש כי נגע באיבר מינה ובשדיה של המתלוננת י' (עמוד 15 להכרעת הדין), וכך היא גם הטענה לפיה הזו המתלוננות את העובדות שעמדו בבסיס תלונתן. כל הטענות הללו כוונו לשכנע את בית המשפט כי המבקש לא ביצע את המעשים המפלילים שיוחסו לו, ולפיכך נראה כי טוב היה עושה המבקש אם היה נמנע מלהטיל דופי בסנגוריו, גם אם המצוקה אליה נקלע עקב הרשעתו היא רבה.

10.לסיכום, לא נותר לי אלא לחזור על מה שאמרתי בסוף סעיף 6 של החלטתי, לאמור, בחינתה של הבקשה שבפני והנמקתה אינה מגלה עילה לקיומו של משפט חוזר, ומכאן החלטתי לדחותה.