ע"א 10996/02 עיריית קרית גת נ. אבישי כ"ץ בע"מ

1.זו בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט גלעדי) עד להכרעה בערעור. בקשת עיכוב שהוגשה לבית המשפט המחוזי נדחתה, ומכאן הבקשה שלפנינו.

2.פסק דינו של בית המשפט המחוזי הצהיר על זכותם של המשיבים ב"מעין-מכרז" שנערך ב-1996 על ידי עירית קרית גת למתן שירותי ניהול ופיקוח לפרויקט הקמת מתקן טיהור שפכים בעיר. כן קבע כי זכייה זו מתייחסת גם למיכרז נוסף לצורך אותו פרוייקט שהוצא ב-22.2.01. הוא הורה למבקשת לחתום עם המשיבים על הסכם לביצוע תפקידי הפיקוח כאמור. הצהרה זו ניתנה לאור הקביעות העובדתיות הבאות בפסק הדין: בשנת 1996 הזמינה העיריה קבלת הצעות למתן שירותי ניהול ופיקוח לפרויקט. מבין ההצעות, נבחרה הצעת המשיבים אולם לא נחתם עמם הסכם עקב חילופי גברי בראשות העיר והפרויקט והוקפא. בשנת 1999 החליטה העיריה לחדש את הפרויקט, והפעם בשיטה אחרת בה היזם מקים את המפעל על חשבונו ומפעיל אותו ואת התמורה הוא מקבל על פי נפח המים המטוהרים. לאחר עבור מספר שנים הוא אמור להעביר את המתקן לרשות המזמינה. במסגרת המכרז הנוסף, חזרה העיריה ופנתה בהזמנה לקבל הצעות לתפקיד האמור, וההזמנה הופנתה גם למשיבים. המשיבים, בטענה כי כבר זכו במכרז מ-1996, עתרו בעתירה מינהלית לסעד משפטי שעניינו הצהרה כי המכרז הנוסף אינו תקף וכי העיריה חייבת בהתקשרות עימם לביצוע העבודות.

3.בית המשפט המחוזי קבע, על בסיס ראיות ששמע, כי ב-1996 נתנה העיריה הסכמה מחייבת למסור את עבודות הפיקוח וניהול הפרויקט למשיבים. אף שהיתה פטורה אותה עת מחובת מכרז, פעלה העיריה על דרך "מעין מכרז" המחיל על המזמין חובות מתחום דיני המכרזים. עוד מצא בית המשפט כי המכרז הנוסף לקבלת הצעות דומה במהותו למעין המכרז מ-1996, פרט לשוני בשיטת המימון שאינו רלבנטי לצורך ענייננו. לפיכך, מצא כי הדין עם המשיבים בטענתם כי כזוכים בהליך מעין המכרז חלה חובה על המבקשת להתקשר עמם בהסכם לניהול הפרויקט ולא היה מקום לעריכת מכרז נוסף והצגת הצעות במסגרתו.

4.המבקשת מערערת על קביעות פסק הדין ובבקשתה לעיכוב ביצוע היא טוענת כי סירוב לבקשתה מאיין למעשה את ערכו של הערעור; מאידך, נזקם של המשיבים באם יידחה הערעור ניתן לפיצוי כספי במידת הצורך. לדבריה, סיכויי הערעור טובים, ופניית המשיבים לערכאות היתה נגועה בשיהוי רב.

5.המשיבים טוענים כי אין מקום לעיכוב ביצוע, מה גם שהמבקשת מפעילה את הפרויקט בהתעלם מקביעות פסק הדין ונוקטת פעולות המגיעות כדי בזיון בית המשפט. לענין מאזן הנזקים נטען כי למבקשת לא יגרם נזק אם המשיבים יחלו בעבודות הפיקוח בפרויקט ואם הערעור יתקבל ניתן יהיה לנתק את הקשר החוזי עמם מאותו שלב ולהבא.

6.בנסיבות הענין נראה לי כי דין בקשת עיכוב הביצוע להתקבל.

אשר לסיכויי הערעור: אמת הדבר, כי הסעד שניתן על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי נסמך על קביעות עובדתיות שנעשו על בסיס ראיות שנשמעו, ובאלה לא בנקל יתערב בית משפט של ערעור. על פי קביעות אלה, המשיבים זכו במעין מיכרז ב-1996, וזכייתם לא נתממשה בשל התפתחויות בלתי תלויות בהם שחלו בהנהגת העיר ואשר הביאו להקפאת הפרויקט. עם זאת, עולה שאלה מעורבת של משפט ועובדה – האם היתה המבקשת רשאית לערוך מכרז נוסף לפרויקט, והאם השוני באופי הפרוייקט נשוא המכרז החדש לעומת טיבו בהליך המעין מכרז היווה שוני מהותי רלבנטי אשר הצדיק,

מהבחינה המשפטית, פנייה מחודשת של הרשות לקבלת הצעות. בית המשפט מנתח בהקשר זה את השוני בין שיטת ה- Turn key

שאפיינה את הפרוייקט בשלב הראשון, לבין שיטת ה- B.O.T.

שאפיינה אותו בשלב השני ומגיע למסקנה כי אין הבדל מהותי ביניהם ככל שהדבר נוגע לענייננו. בנקודה זו של מהות ההבדל בין אופי הפרויקט על פי ההליך הראשון לאופי הפרויקט על פי ההליך השני והמשמעות הנגזרת מכך באשר לזכות העיריה להוציא מכרז נוסף אין לומר כי ערעור המבקשת הינו נטול סיכוי. ענין זה מעלה שאלה באלו נסיבות רשאית רשות ציבורית לזנוח הליך מכרז או מעין מיכרז שנקטה בו עקב הקפאת פרויקט ולחדשו במתכונת שונה תוך עריכת מכרז חדש. אם אמנם יתקבל הערעור בנקודה זו תיסלל הדרך בפני העיריה לפרסם מיכרז נוסף על כל ההשלכות הנובעות מכך.

7.אשר למאזן הנוחות בין הצדדים - יש טעם בעמדת המבקשת לפיה אם לא יעוכב הביצוע והיא תחוייב להתקשר עם המשיבים בהסכם ניהול ופיקוח של הפרויקט כי אז עניינו של הערעור עשוי במידה רבה להתייתר. חיובה של העיריה כבר בשלב זה להתקשר עם המשיבים בקשר למתן שירות אישי יקשה על החזרת המצב לקדמותו באם הערעור יתקבל לגבי תקופת הביניים שעד לסיום ההליך. סביר גם להניח כי עשוי להיגרם לרשות הציבורית נזק שיקשה לפצות עליו באם, לאור זכייה אפשרית בערעור, תיאלץ להחליף את הגורם המפקח בפרוייקט באמצע ביצוע העבודות. לעומת זאת, אם יעוכב הביצוע והערעור יידחה, עשויה לעמוד למשיבים תביעה כספית לכיסוי נזקיהם עקב העיכוב, אם ובמידה שיוכחו נזקים כאלה.

ראוי לציין כי ממכתבו של בא כוח העיריה לבא כוח המשיבים מיום 20.3.03 עולה כי העיריה ממשיכה בביצוע הפרוייקט, אלא שלאור פסק הדין של בית המשפט המחוזי היא מנהלת את הפיקוח בעצמה ואינה מעסיקה גורם חיצוני לצורך כך.

8.מאחר שסיכויי הערעור אינם זניחים מצד אחד ונוכח שיקולי מאזן הנוחות הנוטים לטובת העיריה מן הצד האחר, יש מקום לעיכוב ביצוע פסק הדין במובן זה שהמבקשת לא תחוייב לחתום על הסכם עם המשיבים לביצוע תפקיד הפיקוח

בפרוייקט וזאת עד להכרעה בערעור. הנחה מובנית בצו עיכוב זה הינה כי המבקשת מנועה מהתקשרות עם כל גורם חיצוני אחר לצורך העסקתו בתפקיד נשוא המכרז, וזאת עד לסיום הליך הערעור, ובכפוף לדיני המכרזים.