ע"א 145/10 ורדה בורשטיין נ. אינטרקולוני השקעות בע"מ

1.

ביום 29.10.09 התקשרה העותרת, בעלת שליטה במניות המשיבה, בהסכם פשרה עם ר. לוסטרניק ובניו בע"מ ורועי לוסטרניק (להלן: לוסטרניק), במסגרתו רכשה מהם 42.58% ממניות המשיבה. בסעיף 4 להסכם הפשרה התחייבה העותרת שלא להתנגד לאישור הסדר עם מחזיקי אגרות חוב של החברה באסיפה הכללית של בעלי המניות, אולם, לטענתה, מיד לאחר שחתמה על ההסכם הוחלף הסדר האג"ח המקורי בהסדר חדש בו בוצעו שינויים מהותיים, ומשכך היא ביקשה להתנגד להסכם. עוד הוסיפה, כי המשיבה שביקשה למנוע התנגדות זו, ניסתה לקבוע מועד קובע לזכאות להצבעה שימנע ממנה מלהצביע באסיפה הכללית, ועל כן היא עתרה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב, שקבע (פש"ר 3275/09), כי היא רשאית להשתתף ולהצביע באסיפה. או אז, הגישה המשיבה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב בקשה לקבלת צו מניעה זמני שימנע מהעותרת מלהתנגד להסדר החדש.

בבית-המשפט המחוזי טענה העותרת, כי ההסדר החדש כולל הוראות שלא נזכרו בהסדר המקורי. עוד טענה, כי המשיבה אינה צד להסכם אלא לוסטרניק, ועל כן היא אינה יכולה לדרוש את אכיפתו, ומשהפר לוסטרניק את ההסכם הפרות מהותיות, אף הוא אינו יכול לתבוע את מימושו. עוד נטען, כי הסכמתה של העותרת שלא להתנגד התייחסה אך לסוגיית מחזיקי האג"ח ולא לסוגיות נוספות שהוכנסו להסדר. כמו כן, ההתחייבות ניתנת עבור הסדר שנועד להיטיב עם החברה, אך משהוכנסו בו שינוים מהותיים והוא אינו לטובת החברה, אין לחייבה לאשרו. מנגד, טענה המשיבה, כי משחתמה העותרת על הסכם הפשרה במסגרתו התחייבה שלא להתנגד להסדר האג"ח, זכאית המשיבה לדרוש את אכיפתו של ההסכם. בפסק-דינו קבע בית-המשפט כי העותרת אינה רשאית להתנגד להסדר החדש באסיפה הכללית, שכן השינויים בנוסח ההסדר אינם מצדיקים התנערות מההתחייבות לתמוך בו.

העותרת ערערה על החלטה זו וטענה את אלה: כי קביעת בית-המשפט בתיק פש"ר מהווה מעשה בית-דין בתובענה דלעיל, שכן ההחלטה להתיר לה לקחת חלק בהצבעה, משמעה גם מתן הזכות להתנגד להסדר; בית-המשפט שגה בניתוחו את השינויים שנערכו בהסכם וכן בסיווגם כשינויים שאינם מצדיקים מתן רשות להתנגד להם; הסעד שהתקבל משמעו שלילת זכותה של העותרת כבעלת מניות מרכזית מלהשתתף באסיפה כללית הרת גורל. הדיון בערעורה של העותרת נקבע ליום 1.2.2010.

2.

מאחר שהצבעת בעלי המניות עתידה להתקיים ביום 17.01.10, הגישה העותרת את הבקשה שבפני ליתן לה סעד זמני המתיר לה להתנגד באופן מותנה להסדר המוצע באסיפת בעלי המניות, בכפוף להכרעת בית-המשפט בערעורה. לטענת העותרת, מאזן הנוחות נוטה לכיוונה, שכן בעוד שלמשיבה לא ייגרם כל נזק מאי אישור ההסדר, שממילא כפוף לאישורו של בית-המשפט המחוזי, קיומו של פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי משמעו דילול מניותיה ב – 90%. מנגד טוענת המשיבה כי הבקשה חסרת יסוד ורוויה קשיים הן במישור הדיוני והן במישור המהותי. כך למשל, הסדר האג"ח המקורי כלל בחובו דילול מניותיה של העותרת בכ– 90%, ומשכך אין ההסדר החדש משנה דבר; בקשתה של העותרת שלא לקיים את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, היא למעשה בקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין, ומשכך לפי תקנה 467 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, היה על העותרת להגישה לבית-משפט קמא; סיכויי הערעור לא פורטו בגוף הבקשה, אלא נוסחו על דרך ההפניה לגוף הערעור, והדבר נוגד את הדרך הדיונית הנוהגת בבקשות מסוג זה; החלטת בית-המשפט המחוזי בתיק פש"ר, עניינה אך זכאותה של העותרת להשתתף באסיפה, ולא נסבה כלל על מהות ותוכן ההצבעה, ומשכך אין היא מהווה מעשה בית-דין; בנוסח הזימון של האסיפה הכללית מיום 19.10.09, שהובא בפני העותרת טרם חתימתה על הסכם הפשרה, נקבע כי הסדר האג"ח כפוף לשינויים, ועל כן אין לקבל את טענתה כי השינויים שבוצעו בהסדר נעשו שלא כדין. זאת ועוד, השינויים שנעשו בגוף ההסדר ממילא אינם משפיעים כלל על זכויותיה של העותרת; מאזן הנוחות נוטה לכיוון המשיבה, שכן אי אישור ההסדר באסיפת בעלי המניות משמעו כניסת החברה להליכי פירוק, בעוד שהעותרת ממילא צפויה לדילול מניותיה בשיעור ניכר.

3.

אין בידי להיעתר לבקשה. חרף ניסוח הסעד המבוקש כסעד ליתן זכות להתנגד להצבעה, הלכה למעשה, מדובר בבקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין, ומשכך בדין טענה המשיבה כי בקשה כגון דא מקומה ראשית בערכאה קמא, ורק משזו נדחתה ניתן להגישה לערכאת הערעור. לגופם של דברים. משנמנעו מי מהצדדים לדרוש את דחייתה של האסיפה הכללית עד למתן הכרעה בערעור גופו, השאלה המונחת לפתחו של בית-משפט זה, עניינה למי מהצדדים ייגרם נזק חמור יותר בהינתן שההצבעה תתקיים במועדה. בשאלה זו, מצאתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה. לא שוכנעתי, בהתבסס על החומר שהוצג בפני, כי אכן ייגרם לעותרת נזק חמור מחיובה להצביע בעד ההסדר, שכן כל אחד מן ההסדרים משמעו דילול מניותיה בצורה ניכרת. יתר על כן, אם יתקבל ערעורה תוכל העותרת לפעול לשינוי ההחלטה שנתקבלה ככל שתימצא לה לכך עילה בדין, ומן העבר האחר ככל שיידחה הערעור הרי שעיכוב ביצוע של פסק-הדין יטיל על המשיבה נטל שאינני סבור כי מוצדק שהיא תשא בו.

אי לכך, דין הבקשה להידחות. העותרת תשלם למשיבה את שכר טרחת בא-כוחה בהליך זה, בסך 3,000 ש"ח.