ע"א 1573/12 יצחק חג'ג' נ. ארז חבר עו"ד

זוהי בקשה למתן סעד זמני במסגרת ערעור שהגישו המבקשים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סגנית הנשיאה ו' אלשיך) מיום 8.1.2012, בו אושר הסדר נושים של חברת מגדל הזוהר לבנין בע"מ (בפירוק) (להלן: החברה ). המבקשים עותרים לצו זמני אשר יורה לצדדים להימנע מיישום ההסדר שאושר בפסק הדין, לפיו רוכש המשיב 2 את מניות החברה, וכן להימנע מביצוע כל דיספוזיציה במניות החברה שיש בה כדי לייתר את הערעור.

1.

בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מתנהלים הליכים לפירוק החברה (פר"ק 35828-12-10) ולכינוס נכס מקרקעין המוחזק על-ידי חברת בת של החברה, חברת נ.י.ל.י נדל"ן בע"מ (פר"ק 2901/09)

(להלן:

המקרקעין ). במטרה להעמיד למכירה את מכלול נכסי החברה - ובכלל זה את מניותיה ואת המקרקעין -

פרסם המשיב 1, המנהל המיוחד שמונה בהליך הפירוק (להלן: המנהל המיוחד ) הזמנה להציע עד יום 28.7.2011 הצעות לרכישת השליטה בחברה. המשיב 2 (להלן: המשקיע ) הגיש הצעה כוללת לרכישת 51% ממניות החברה ולרכישת המקרקעין תמורת סך של 300,000,000 ש"ח. לאחר התדיינות בין בעלי התפקידים השונים בהליך הפירוק ובהליך הכינוס, פוצלה ההתמחרות לשניים כך שתחילה נדונה הצעתו של המשקיע לרכישת המקרקעין בלבד תמורת סך של 235,000,000 ש"ח וביום 24.10.2011 אישר בית המשפט הדן בכינוס (כב' השופטת ד' קרת-מאיר) את מכר המקרקעין כאמור. על החלטה זו הגישה המשיבה 4 (המחזיקה ב-50% ממניות החברה) בקשת רשות ערעור, התלויה ועומדת בפני בית משפט זה (רע"א 8417). החלק של הצעת המשקיע הנוגע לרכישת מניות החברה, נדחה על-ידי הנושים בהליך הפירוק בטענה כי הסכום המוצע נמוך. על כן, שיפר המשקיע ביום 25.10.2011 את הצעתו בהקשר זה והעמיד אותה על סך של 85,000,000 ש"ח לרכישת 100% מניות החברה. ביום 1.11.2011, כשבעה ימים לאחר הגשת הצעתו המשופרת של המשקיע ובטרם שזו הובאה לדיון בפני אסיפת הנושים, הגישו המבקשים למנהל המיוחד הצעה מטעמם לרכישת 100% מניות החברה עבור סך של 106,000,000 ש"ח, בלא שחלקו על סופיות מכר המקרקעין למשקיע.

2.

בהחלטתו מיום 15.11.2011 דחה בית המשפט הדן בפירוק (כב' סגנית הנשיאה ו' אלשיך) את בקשת המבקשים להורות למנהל המיוחד להביא את הצעתם בפני אסיפת הנושים.

בית המשפט קבע כי הצעה זו הוגשה כשלושה חודשים לאחר תום המועד שנקבע להגשת הצעות וכי היעתרות לבקשה תפגע באינטרס ההסתמכות של המשקיע. בית המשפט ציין כי המשקיע ביקש לרכוש תחילה את מכלול הנכסים, אך מטעמים הקשורים ביחס שבין הליך הפירוק להליך הכינוס, פוצל הליך המכירה. בנסיבות אלו, כך קבע בית המשפט, קשה לראות בשתי עסקאות המכר עסקאות הנפרדות זו מזו ומשקל הסתמכותו של המשקיע משמעותי במיוחד שכן לו היה יודע מראש על דבר הפיצול יתכן שהיה שוקל שלא להיכנס להליך. בית המשפט הוסיף וקבע כי אם תתקבל הצעת המבקשים יעמוד המשקיע בפני מצב בו אין הוא יכול לסגת מרכישת המקרקעין, ובניגוד לאומד דעתו אין הוא זכאי ליהנות מן החלק השני של הצעתו. לכן דחה בית המשפט את בקשת המבקשים.

3.

המבקשים, שלא השלימו עם ההחלטה, הגישו ביום 16.11.2011 בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (רע"א 8475/11) ובצידה עתרו לדחיית אסיפת הנושים שנקבעה על מנת לדון בהצעת המשקיע. משלא ניתן כל צו שימנע את כינוס אסיפת הנושים, כינס המנהל המיוחד ביום 28.11.2011 את הנושים לדון בהצעת המשקיע, שלאחר שיפור נוסף עמדה על סך של 95,000,000 ש"ח. הסדר הנושים שהוצע אושר פה אחד על-ידי נושי החברה ובפני בית המשפט הדן בפירוק הונחה, אפוא, הצעה לאישור ההסדר וכן התנגדות לאישורו שהגישה המשיבה 4. בפסק דינו מיום 8.1.2012 קיבל בית המשפט את הבקשה לאישור הסדר הנושים ודחה את ההתנגדות תוך שהוא מותח ביקורת על האופן בו הוגשה. בין היתר נקבע כי מדובר בהסדר שאושר על-ידי כלל הנושים מבלי שעומדת כל הצעה אחרת על הפרק, כי קיים סיכון מהותי שדחיית ההצעה תביא לכך שהצעות עתידיות תהינה נמוכות בהרבה וכי מלוא הסיכון בהקשר זה נופל על כתפי הנושים.

4.

על פסק דינו של בית משפט קמא הוגשו שני ערעורים: הערעור הראשון הוגש על-ידי המשיבה 4 (ע"א 1246/12) ובמסגרתו אף הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, שנדחתה בהחלטה מיום 5.3.2012 (כב' השופט ס' ג'ובראן); הערעור השני הוגש על-ידי המבקשים, ובמסגרתו הוגשה הבקשה שבכאן לסעד זמני. להשלמת התמונה יצוין כי בהחלטה מיום 23.3.2012 הורה כב' הנשיא א' גרוניס כי הדיון ברע"א 8417/11

וברע"א 8475/11 (הנזכרות לעיל) ידון במאוחד עם הערעור בע"א 1246/12 ועם ערעור המבקשים.

5.

בבקשה לסעד זמני בערעור עותרים המבקשים כי הצדדים יימנעו מיישום הסדר הנושים, וכן מביצוע כל דיספוזיציה במניות החברה שיש בה כדי לייתר את הדיון בערעור. לטענת המבקשים סעד זה דרוש על מנת לאפשר להם להביא את הצעתם, הגבוהה ב-11,000,000 ש"ח מהצעת המשקיע, בפני הנושים. המבקשים טוענים כי סיכויי הערעור להתקבל טובים מאוד וכי בית משפט קמא שגה בדחותו את הבקשה להביא את הצעתם בפני הנושים וכן שגה כשאישר את הסדר הנושים בקובעו כי "לא עומדת על הפרק הצעה אחרת כלשהי כמו גם לא גבוהה יותר באורח משמעותי". המבקשים האריכו בטיעונים לגבי הפגמים שנפלו לשיטתם בהליך קבלתה ואישורה של הצעת המשקיע, ובין היתר הם מציינים כי משדחו הנושים את הצעתו הראשונה של המשקיע, היה על המנהל המיוחד לפרסם מכרז חדש לרכישת מניות החברה והוא לא היה מוסמך לקבל הצעה נוספת מטעם המשקיע. על כן טוענים המבקשים, הצעתם כלל לא הוגשה באיחור וממילא הליך מכירת המניות נוהל תוך הפרה של דיני המכרזים באופן המחייב את ביטולו. המבקשים טוענים עוד כי המשקיע כלל לא הסתמך על ביצוע החלק השני של העסקה עת רכש את המקרקעין, ומשהצעתו נדחתה על-ידי הנושים פקעה מאליה ההצעה עליה יכול היה להסתמך. אשר למאזן הנוחות, המבקשים טוענים כי זה נוטה לטובתם שכן אי-מתן הסעד המבוקש יסכל את הערעור שהגישו ויגרום להם נזק בלתי הפיך ואילו מתן הצו המבוקש לא יגרום נזק למשקיע אלא יטיב עימו בכך שמועד התשלום שלו התחייב יידחה לעת הזו. המבקשים מציינים כי ככל שייגרם נזק לנושים הרי שנזק זה יתוקן אם תתקבל הצעתם, העולה על הצעת המשקיע בסכום ניכר, ומכל מקום מדובר בנזק שניתן לפיצוי כספי.

6.

המנהל המיוחד מתנגד לבקשה וטוען כי מתן הסעד המבוקש עלול לגרום לסיכול הצעת המשקיע ולנזק כבד לנושי החברה. המנהל המיוחד סבור שסיכויי הערעור נמוכים שכן הסדר הנושים התקבל פה אחד והלכה היא כי בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתם של הנושים בשיקול דעתו. המנהל המיוחד מוסיף וטוען ביחס לאי-דיוקים שנפלו, לדבריו, בטענות המבקשים לעניין אופן קבלתה ואישורה של ההצעה הזוכה. בהקשר זה נטען, בין היתר, כי המנהל המיוחד התייחס להצעת המשקיע כהצעה כוללת לאורך כל הדרך וכי שיפור הצעתו של המשקיע לבקשת הנושים אינו "מאפס" את המצב ומחזיר את ההליך לתחילתו. עוד טוען המנהל המיוחד כי היה ויידחה ביצוע ההסדר אין כל בטחון שבעת שיוסר הצו יוכל המשקיע להעמיד את הסכום עליו סוכם, בין היתר נוכח שינויים אפשריים בשוק האשראי. בהעדר כל בטוחה מצד המבקשים שתוכל לפצות את הנושים על נזקם במקרה כזה, המנהל המיוחד טוען כי מאזן הנוחות נוטה לטובת דחיית הבקשה. עוד נטען כי המבקשים הינם צד חיצוני להסדר הנושים ולכל היותר יש לראותם כצד "מתעניין" בעל זיקה מועטה ביותר להליך, בעוד אשר לנושי החברה עלול להיגרם נזק מהותי כתוצאה מביטול ההסדר. על כן עמדת המנהל המיוחד היא שיש לדחות את הבקשה. לחלופין, ככל שיוחלט לקבלה, סבור המנהל המיוחד כי על בית המשפט לחייב את המבקשים בהפקדת ערובה כספית גבוהה שתבטיח את נזקי הנושים במקרה בו ביצוע ההסדר יסוכל עקב מתן הסעד הזמני.

המשיב 5, כונס הנכסים הרשמי, הצטרף לעמדת המנהל המיוחד.

7.

המשקיע מתנגד אף הוא לבקשה וטוען כי דינה להידחות על הסף שכן מדובר למעשה בבקשה לעיכוב ביצוע ולכן היה על המבקשים לפנות תחילה לבית משפט קמא; כי המבקשים לא היו צד להסדר הנושים ולכן הם אינם זכאים לערער על פסק הדין וממילא אינם זכאים לבקש את עיכוב ביצועו; וכי בית המשפט המוסמך לדון בבקשה הוא בית המשפט המפקח על הליכי הפירוק. לגופם של דברים טוען המשקיע כי סיכויי הערעור קלושים שכן נושי החברה אישרו את ההסדר פה אחד, בהיותם מודעים בעת אישור הסדר הנושים לכך שהצעת המבקשים נדחתה בהחלטתו של בית משפט קמא וכי תלויה ועומדת בקשת רשות ערעור על אותה החלטה. המשקיע מוסיף וטוען כי כבר העביר למנהל המיוחד מקדמה בסך של 5,000,000 ש"ח, הפקיד ערבויות נוספות והוציא הוצאות ניכרות בהיערכו להשלמת עסקת הרכישה. עוד טוען המשקיע כי המבקשים לא פנו למנהל המיוחד לאורך התקופה בה פורסמה הזמנה להציע הצעות והם הגישו את הצעתם ערב קיום אסיפת הנושים בחוסר תום לב, תוך נסיון ליהנות מפירות עמלו. המשקיע מוסיף וטוען, בין היתר, כי קבלת הצעתם המאוחרת של המבקשים יש בה כדי לפגוע באינטרס ההסתמכות שלו וכי הלכה למעשה הצעתם של המבקשים נמוכה מהצעתו. לבסוף טוען המשקיע כי מאזן הנוחות נוטה לטובת דחיית הבקשה שכן למבקשים עצמם לא ייגרם כל נזק אם יבוצע פסק הדין ולעומת זאת אם יעוכב ביצוע ההסדר קיים חשש ממשי כי הוא, או כל משקיע אחר, יעמדו בפני בעיה מימונית שתמנע את השלמת העסקה. לחלופין טוען גם המשקיע כי ככל שינתן הסעד המבוקש יש להתנותו בהפקדת עירבון בסכום משמעותי שישקף את הנזקים המיידים שעלולים להיגרם לצדדים.

להשלמת התמונה יצוין כי המשיבות 3 ו-4, תומכות במתן הסעד המבוקש והן טוענות כי הוא דרוש למניעת שינוי המצב הקיים עד להכרעה בערעור.

8.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות .

בקשת המבקשים להביא את הצעתם בפני הנושים נדחתה בהחלטה מנומקת על-ידי בית המשפט המחוזי; הצעתו של המשקיע ששימשה בסיס להסדר הנושים אושרה פה אחד על-ידי כלל הנושים; ובנוסף אישר בית המשפט המחוזי בפסק דין מפורט את הסדר הנושים תוך שהוא דוחה התנגדות שהוגשה מטעם בעלי החברה. על כן, בקשת המבקשים המונחת בפניי - להורות לצדדים להימנע מיישום הסדר הנושים ולהימנע מכל דיספוזיציה במניות החברה שתייתר את הערעור - היא במהותה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין שעליו הוגש הערעור ועל כן היה על המבקשים להגישה תחילה לבית משפט קמא בהתאם לתקנה 467 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי ) (ראו ע"א 9694/01 האפוטרופוס הכללי נ' פרידמן , פ"ד נו(2) 529, 533 (2002)). אולם, המבקשים לא היו צד להסדר הנושים והצעתם לא הובאה בפני הנושים ולכן כלל לא ברור אם יש להם זכות ערעור על פסק הדין שאישר את אותו הסדר או זכות לבקש את עיכוב ביצועו. שאלה זו תוכרע על-ידי ההרכב שידון בערעור ולא ראיתי מקום לטעת בה מסמרות. אך גם אם אניח לטובת המבקשים כי היה בידם לנקוט בהליך של בקשה לסעד זמני בערעור (נוכח איחוד הדיון בבקשת רשות הערעור שהגישו על ההחלטה שלא להביא את הצעתם בפני הנושים, עם הדיון בערעור שהגישו על פסק הדין), על המבקשים להראות כי קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים היענות לבקשתם (ראו תקנות 471(א) ו-471(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי). טעמים כאלה אין בפיהם ומשכך, דין בקשתם להידחות גם לגופה.

בהקשר זה לא למותר לציין כי פרוטוקול אסיפת הנושים מיום 28.11.2011 מלמד שהמנהל המיוחד עדכן את הנושים בעניין הצעת המבקשים וציין כי הצעה זו נדחתה בבית המשפט המחוזי וכי בקשת רשות ערעור על ההחלטה תלויה ועומדת בבית משפט זה. על פני הדברים נראה, אפוא, כי הנושים היו ערים לקיומה של ההצעה האלטרנטיבית ובחרו בעצמם שלא להמתין עד להכרעה בבקשת רשות הערעור בעניינה. יתר על כן, במקרה שלפנינו ונוכח סכומי התמורה שבהם מדובר המצריכים היערכות מתאימה לגיוס האשראי הנדרש, נראה כי שיקולי מאזן הנוחות מטים אף הם את הכף לדחיית הבקשה. הנזק העיקרי העלול להיגרם בהקשר זה הינו נזק לנושי החברה, אשר כאמור היו מודעים להצעת המבקשים ובחרו שלא להמתין עד לבירור הערעור (או בקשת רשות הערעור) ואישרו את הסדר הנושים.

בנסיבות אלו אין בידי להיעתר לבקשה.

הבקשה נדחית, אפוא. המבקשים ישאו בשכר טרחת עורכי דינם של המשיב 1 ושל המשיב 2 בסך של 25,000 ש"ח לכל משיב.