ע"א 1765/00 י.מושקוביץ חברה קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ. תשורה ייזום ובני

בשל אחדות הנסיבות החלטתי ליתן החלטה אחת בשתי בקשות הרשות לערער שלפני.

1.בין המבקשת - י. מושקוביץ חברה קבלנית לבניין (1988) בע"מ, למשיבה - תשורה ייזום ובניין בע"מ, נחתם הסכם פאושלי ולפיו תבנה האחרונה, עבור הראשונה, יחידות דיור במסגרת מיזם בנייה בו עסקה הראשונה.

לבקשת המשיבה, המציא בנק הפועלים בע"מ (להלן: הבנק), ערבות בנקאית לטובת המבקשת, בסך של 1,000,000 ש"ח, לשם הבטחת ביצוע התחייבויות המשיבה. בכתב הערבות התחייב הבנק לשלם למבקשת את סכום הערבות - "לפי דרישתכם [היינו - דרישת המבקשת] הראשונה בכתב, לא יאוחר מעשרה ימים מתאריך התקבל דרישתכם על ידינו לפי כתובתנו המפורטת לעיל. אנו נשלם לכם כל סכום הנקוב בדרישה ובלבד שלא יעלה על סכום הערבות בתוספת הפרשי הצמדה, מבלי להטיל עליכם חובה להוכיח את דרישתכם ומבלי שתהיו חייבים לדרוש את התשלום תחילה מאת הנערב " (ההדגשות אינן במקור).

2.בין לבין, בעקבות קשיים אליהם נקלעה המשיבה, מונה לה מנהל מיוחד ולאחר מכן, אושר הסדר נושים לגביה. המשיבה המשיכה בביצוע המיזם תחת פיקוחו של המנהל המיוחד. לקראת סוף חודש מרץ 1999 הודיעה המבקשת למשיבה כי בכוונתה לדרוש את חילוט כספי הערבות מאחר, ולטענתה, לא עמדה המשיבה בהתחייבויותיה על-פי ההסכם.

ביום 16.4.2000 הורה בית המשפט המחוזי, לבקשת המשיבה, לעכב את חילוט הערבות. בית המשפט היה ער אמנם לעובדה כי בערבות בלתי מותנית עסקינן, אך סבור היה, יחד עם זאת, כי התקיים, בנסיבות המקרה, חריג "הנסיבות המיוחדות" המצדיק מתן סעד זמני המעכב את חילוט כספי הערבות, וזאת "עד לאחר בירור הסכומים המגיעים למבקשת". אליבא דבית המשפט המחוזי, בשלב בו ביקשה המבקשת לחלט את הערבויות, סיימה כבר המשיבה לבנות את יחידות הדיור והבקשה מעלה חשש כי באמצעות חילוט הערבות, תקבל המבקשת, על חשבון נושים אחרים, למעלה מן המגיע לה על-פי ההסכם. אי לכך, הציע בית המשפט לצדדים להגיע יחדיו להסכמה בעניין יתרת הסכומים המגיעים למבקשת, בטרם ידרש בית המשפט לנושא בשנית.

3.ואכן, בעקבות החלטת בית המשפט המחוזי שבו הצדדים למלאכת החשבון לצורך ברור יתרת הסכומים שבחובה. דא-עקא, שגם לאחר תום הליך ההתחשבנות הזה לא הושגה הסכמה. לפי עמדת המנהל המיוחד, חבה המשיבה למבקשת סכום של 483,291 ש"ח בלבד, וזאת לאחר קיזוז הסכומים שחבה לה, לטענתה, המבקשת (להלן: הסכום המוסכם). מנגד, המשיכה המבקשת לעמוד על דרישתה לחילוט יתרת כספי הערבויות.

כיוון שכך, הציע המנהל המיוחד מטעם המשיבה למבקשת שתי חלופות - הראשונה, כי המבקשת תגיש רשימת נושים שביניהם ראוי לחלק את הסכום המוסכם, ובנוסף לכך, תגיש הצהרה המפרטת את הסיבות שבגינן יש לדעתה לחלט את יתרת הערבות. החלופה השניה היתה כי המבקשת תחלק בעצמה את הסכום המוסכם בין הנושים וכי יתרת סכומי הערבות תופקד בידי הנאמן או בבית המשפט עד להכרעה אחרת. המבקשת הודיעה כי היא בוחרת בחלופה השניה ובמקביל, הגישה בקשה נוספת לחילוט יתרת כספי הערבות. בבקשתה חזרה המשיבה על טענותיה כי חילוט הערבות מתבקש בשל סכומים שחבה לה המשיבה וזאת בגין נזקים שנגרמו למבקשת כתוצאה מעיכובים בביצוע העבודות. המבקשת, הוסיפה וטענה כי אין מקום לעכב את חילוט הערבות מקום בו ניתנה ערבות בנקאית אוטונומית המנותקת מטענות הקשורות לעסקת היסוד. מנגד, טענה המשיבה כי המבקשת חבה לה כספים בגין עבודות נוספות, שביצעה במיזם, מעבר לאלו שנקבעו בהסכם.

4.בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה והורה על המשך עיכובם של כספי הערבות. וכך קבע, בין היתר:

"אין מחלוקת כי ערבות בנקאית - היא ערבות אוטונומית. עם זאת, בנסיבות העניין, כאשר תשורה נמצאת בניהול מיוחד, יש מקום שבית המשפט יבחון אם הדרישה לפירעון הערבות האוטונומית מוצדקת, שכן אם מושקוביץ חייבת לתשורה סכום השווה לסכום יתרת הערבות האוטונומית, או עולה עליו - אין מקום לפרוע לה את הערבות, שכן יהיה בכך משום הכבדה לא מוצדקת על נושים אחרים, שממילא אינם יכולים להיפרע מלוא חובם ואף לא סכום המתקרב לכך.

לאור האמור אני נאלצת להיכנס לשאלת פירעון יתרת הערבות הבנקאית במקרה הנדון".

בית המשפט המחוזי פנה לבחון את הסכומים המגיעים למשיבה לפי ההסכמים. ראשית, כך קבע, העבודות הנוספות אותן ביצעה המבקשת, אינן נכללות בסכום התמורה המקורי והמבקשת חבה למשיבה תמורה נוספת בגינן. עוד קבע, כי לאור מצבה של המשיבה, אין מקום לאשר למבקשת לחלט מסכום הערבות את תשלום ההוצאות המשרדיות שדרשה. נדחתה גם טענת המבקשת בכל הנוגע לחובות המשיבה בגין תשלומים ששילמה למפקח ושאותם תבעה מידי המשיבה. לבסוף, נדחתה דרישת המבקשת לחלט מהערבות סכומים המגיעים לה, לטענתה, בשל עיכובים בביצוע העבודות.

לא פרטתי את כל אלה אלא כדי להמחיש את המחלוקת הפרטנית, שיסודה בעסקת היסוד, שעמדה בבסיס הטענות כנגד מימוש העובדות.

5.כנגד ההחלטה שלא להתיר מימוש הערבות מופנית בקשת רשות הערעור. לטענת המבקשת, לא היה רשאי בית המשפט להכנס לבירור טענות שמקורן בעסקת היסוד, בשל עקרון העצמאות של הערבות האוטונומית ומשלא חל בענייננו חריג הנסיבות המיוחדות. המבקשת סבורה גם כי בית המשפט טעה משקבע כי חילוט הערבות יביא להכבדה יתרה על נושים אחרים. לגוף עסקת היסוד היא מציינת, כי אין היא חבה סכומים נוספים למשיבה וכי העבודות הנוספות שביצעה המשיבה אינן מזכות אותה בתשלום נוסף לאור טבעו של ההסכם בו התקשרו הצדדים.

המשיבה חוזרת וטוענת כי אין היא חבה למבקשת מעבר לסכום המוסכם. היא מוסיפה כי המבקשת לא ערערה על החלטות קודמות של בית המשפט המחוזי לעכב את חילוט הערבות בטרם ההתחשבנות, ורק לאחר מכן, משלא השלימה עם תוצאות הבירור, עתרה לחילוט יתרת כספי הערבות.

6.הדין עם המבקשת בטענתה היסודית.

את מסקנתו בדבר התקיימותן של נסיבות מיוחדות המצדיקות הימנעות ממימוש הערבות האוטונומית השתית בית המשפט המחוזי על שני טעמים עיקריים: העובדה כי המשיבה מצוייה בפירוק מיוחד, והטענה שהשמיעה המשיבה כי המבקשת חבה לה סכומים ניכרים בגין עבודות נוספות שהראשונה ביצעה עבורה. אלא שבאלה לא היה די כדי למנוע מימוש הערבות.

מותר הערבות הבנקאית האוטונומית מערובה אחרת - בהסתמכות המוטב על ההנחה כי בהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות יקבל לידיו את כספי הערבות בלא שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות שמקורן בעסקת היסוד. הערבות האוטונומית נועדה לשחרר את הנהנה על פיה מן התלות ברצונו של החייב לפרוע את חובתו ומן התלות בעצם היותו בר פרעון (רע"א 73/00 MS Technical Systems Inc. נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ , (טרם פורסם), עמ' 7).

כלל הוא כי ערבות בנקאית אוטונומית תהא עצמאית ומנותקת מעסקת היסוד וכי האפשרות לחלטה תהא פועל יוצא של התנאים הנקובים בכתב הערבות עצמו. יפוי כוחן של טענות שיסודן בעסקת היסוד, ויהיו אלה אף טענות שניתן לבססן בראיות לכאורה, למנוע מהנערב לחלט את הערבות, עשוי לגרוע מתכליתה של הערבות הבנקאית לשמש כאמצעי חשוב להקניית ביטחון ויציבות בעסקאות מסחריות (וראו לעניין זה: בר"ע 46/71 מדינת ישראל, אגף יבוא המזון נ' החברה הא"י לקירור והספקה בע"מ ואח' , פ"ד כה(1) 529, ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק) ואח' , פ"ד נ(2) 685, רע"א 4256/93 שיכון עובדים בע"מ נ' ארז תעשיות בנייה בע"מ ואח' , פ"ד מח(1) 455).

7.אכן, שני חריגים לעיקרון העצמאות - אלו הם חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. אולם תחולתם מוגבלת לאותם "מקרים נדירים, שבהם התנהגות הנערב היתה חמורה במיוחד" (דברי המשנה-נשיא ש' לוין ברע"א 4256/93 הנ"ל, בעמ' 455, וראו גם דברי המשנה לנשיא מ' בן-פורת ברע"א 270/87 רובין נ' פמר חברה לבניה ועבודות ציבוריות בע"מ ואח' , פ"ד מא(3), 753).

כאן עניין לנו בשאלת תחולתו של חריג הנסיבות המיוחדות. אכן, תחולתו של חריג זה אינה מוגבלת אך למקרי זיוף או מרמה. עם זאת, ככלל, אין די במחלוקת חוזית, כשלעצמה, כדי להצדיק סטייה מעקרון העצמאות. למחלוקת כגון דא התייחס בית משפט זה בבר"ע 239/80 יוטבין מהנדסים וקבלנים בע"מ נ' מדינת ישראל ואח' , פ"ד לה(2) 335, בעמ' 336, מפי המשנה לנשיא ח' כהן:

"טענת המבקשת היא שאין היא חבה למדינה ולא כלום. טענה זו נראתה בעיני השופט המלומד בבית המשפט המחוזי בלתי רלבנטית: אין טענה אשר כזאת נשמעת כנגד ערבות בנקאית אוטונומית, שלפי ההלכה הפסוקה עומדת היא לפירעון, בין אם קיימת חבות החייב כלפי הנושה ובין אם לאו".

ברגיל, על מנת לבוא בגדרי החריג, ידרש מבקש הערבות להצביע על התנהגות חמורה או שרירותית מצד הנערב בבואו לדרוש את חילוט הערבות (ראו ע"א 340/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו-מכנית ישראלית בע"מ , פ"ד לב(3) 318), או התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות.

מגמה זו, שעיקרה - צמצום תחולתו של חריג הנסיבות המיוחדות, מוצאת ביטוי בהלכות המשפט המסחרי בארצות אירופה השונות. וכך מסכם את הדברים המלומד Van Houtte :

“If no manifest fraud can be established, the court will examine whether the beneficiary has commited a manifest abuse of law. This could be the case when he has used his right to demand the guarantee, either with the intent to cause damage, or without the normal care with which a reasonable person would exercise this right”.

The Law of International Trade (Sweet & Maxwell, 1995), 310

8.טעמה של הערבות הבנקאית נעוץ, בין היתר, בצורך להגן על הנערב מפני קשיי פרעון שמבקש הערבות מצוי בהם. ממילא, היות המשיבה נתונה להסדר נושים, אינו מצדיק דרישה לעיכוב חילוט הערבות הבנקאית. גם מסקנתו, לכאורה, של בית המשפט קמא כי המבקשת חבה כספים למשיבה, והתמיהות שהעלה ביחס לשאר דרישותיה הכספיות של המבקשת, אינן מצביעות על נסיבות מיוחדות המקימות תחולה לחריג האמור. מקומן של טענות אלה במסגרת ההליכים המשפטיים הנובעים מעסקת היסוד ושילובן בשאלת חילוטה של הערבות הבנקאית, יוצר בפועל קיזוז סכום של בלתי קצוב כנגד סכום הערבות בנקאית אוטונומית.

אשר על כן, לא היה מקום ליתן צו המעכב את חילוט הערבויות.

באותה מידה ומאותם מטעמים לא היה גם מקום להחלטה הקודמת של בית המשפט קמא לגרוע מסכום הערבות - חרף התנגדותה של המבקשת ובלא הסכמתו של הבנק.

בפועל לא נדרשו הצדדים היום לשאלה נוספת והיא שאלת סמכותו של בית המשפט להאריך בהעדר הסכמה את תוקף הערבות מעבר למועד פקיעתה, בלא להורות על חילוטה.

נותר, עם זאת, הצורך ליתן את הדעת לנפקותה של קביעה זו לאור התפתחויות נוספות שחלו בינתיים לאחר מתן ההחלטה נשוא הערעור.

9.תוקפה של הערבות הבנקאית שניתנה עמד לפוג ביום 12.3.2000. תוקף זה הוארך מכוח החלטת בית המשפט המחוזי עד ליום 15.5.2000, וזאת, "בתנאי כי המבקשת תמציא פירוט דרישותיה למנהל המיוחד עד לאותו מועד".

ביום 15.5.2000, הורה בית המשפט המחוזי על הארכת תוקף הערבות, אך קצב את סכום הערבות לסך של 20,000 ש"ח. באותו היום הגיש המבקש לבית המשפט את בקשת רשות הערעור הנוכחית ובמסגרתה, בקשה לסעד ארעי המורה על הותרת סכום הערבות בשיעורו המקורי. כן התבקש בית המשפט לצרף את הבנק כמשיב לבקשת רשות הערעור. באותו היום ניתן צו ארעי, המורה למנהל המיוחד שלא לנקוט בפעולה שיש בה כדי להביא לפקיעת הערבות ולעשות כל פעולה, אם יש צורך בכך, כדי להותיר את הערבות בתוקף. במקביל ביקשתי את תגובות המנהל המיוחד והבנק לבקשות. המנהל המיוחד והבנק, ציינו בכתב התגובה, שהגישו לבקשת רשות הערעור, כי יש צורך בהגשת בקשה לרשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מיום 15.5.2000. ואכן ביום 18.5.2000 הוגשה בקשת רשות ערעור נוספת על החלטת בית המשפט המחוזי מיום 15.5.2000 (רע"א 3581/00).

כיוון שכך, השאלה אם יש מקום להורות לבנק לקבל על עצמו מתן ערבות חדשה, בגובה הסכום המקורי, מקומה להתברר במסגרת הדיון ברע"א 3581/00 ודין הבקשה בתיק רע"א 1765/00 להידחות. לא מצאתי מקום ליתן, במסגרת בחלטה זו צווים לבנק, אשר לא צורף מלכתחילה כמשיב להליך שלפנינו. התוצאה היא כי בנתון להערות דלעיל דין הוא כי לא היה מקום להחלטה על פיה אין לדרוש את מימוש הערבות.

אשר להחלטה נשוא רע"א 3581/00 - לא ניתן להורות לבנק בשלב זה לחדש את מתן הערבות הבנקאית לאחר שתוקפה כבר פג. הבנק הודיע כי הוא ימלא אחר צו בית המשפט להנפיק ערבות בסך 20,000 ש"ח - ובבחירה - זו לא מצאתי לראוי להתערב. מטבע הדברים אין במסקנה המעשית הזו כדי לפגוע בכוחו של כל צד למצות את מלוא זכויותיו על פי דין.

הבקשה בתיק רע"א 3581/00 נדחית, איפוא, אף היא.

לפיכך נדחות הבקשות. בכך אין כדי לפגוע בזכות הצדדים להידרש לסעדים מתאימים אחרים במידת הצורך.