ע"א 2111/99 הקטור סיפואנטס חיירו נ. מדינת ישראל

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 2111/99

בפני:

כבוד השופט א' ריבלין

כבוד השופט א' גרוניס

כבוד השופט ס' ג'ובראן

המערער:

הקטור סיפואנטס חיירו

נ

ג

ד

המשיבה:

מדינת ישראל

ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית- המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, מיום 13.1.99, בתפ"ח 4029/98, שניתנו על ידי כבוד השופטים מ' טלגם, צ' ברון ומ' סוקולוב

תאריך הישיבה:

י"ג באב התשס"ג

(11.8.03)

בשם המערער:

עו"ד דוד ירון

בשם המשיבה:

עו"ד אורלי מור-אל

פסק דין

השופט ס' ג'ובראן:

העובדות הצריכות לעניין :

1.ביום 04/07/97, בדירה ברח' לוינסקי 103 בתל-אביב (להלן-הדירה), קשר הקטור חיירו סיפואנטס (להלן-המערער), קשר יחד עם ארבעה אחרים - פדרו סילגדו (להלן- פדרו), דניאל אריסטיזבל (להלן-דניאל), עומר קינטרו (להלן-עומר) וחורחה ברגרה (להלן-חורחה), לביצוע שוד של חנות ברח' לוינסקי 77 (להלן- החנות), אשר על-פי מידע שהיה ברשותם, היה מוחזק בה כסף רב במזומן, זאת עקב פעילות של חלפנות כספים, אשר בוצעה בחנות.

השוד תוכנן להתבצע בעזרת איומי אקדח. על- פי המתוכנן, אמור היה, דניאל להיכנס לחנות לפני מועד סגירתה באמתלה שהוא מעוניין לרכוש 300 דולר אמריקאים. סמוך לאחריו, היה אמור להיכנס פדרו כשבידו אקדח ולהורות למי שנמצא בחנות לשכב על הרצפה. באותה עת, היה על המערער יחד עם עומר וחורחה לסגור את דלתות החנות. על עומר הוטל להישאר בתוך החנות כדי לבצע את השוד ביחד עם פדרו ודניאל. על דניאל הוטל לקשור את מי שנכח בחנות, בחבל, ועל עומר לחפש את הכסף ולאסוף את שלל השוד. על חורחה הוטל לעמוד מחוץ לחנות ולסמן לקושרים שהיו בתוך החנות אם מתרחש דבר מה, שעלול היה לסכל את התוכנית. על המערער הוטל להישאר מחוץ לחנות, לפטרל בסביבה הקרובה על אופניו, ולהזהיר את הקושרים אם יגיעו שוטרים לקרבת החנות. על-פי התוכנית, לאחר סיום השוד, היה על המערער ביחד עם שותפיו לחלק ביניהם את שללם ל-5 חלקים שווים. מיד עם סיום תכנונו של השוד האמור לעיל, ביום 04/07/97, בשעה 18:30, או בסמוך לכך, הגיעו המערער, פדרו, דניאל, עומר וחורחה כמתוכנן לחנות. דניאל נכנס ראשון לחנות ושוחח עם בוריס פטרקצישווילי ז"ל (להלן- המנוח) אודות רכישת 300 דולר אמריקאים. בהמשך, נכנס גם פדרו לחנות, איים באקדח על המנוח ודרש ממנו לשכב על הרצפה, בעוד המערער ביחד עם עומר וחורחה, סוגרים את דלתות החנות. עומר וחורחה נכנסו לחנות בעוד שהמערער נותר מחוץ לחנות כשהוא מפטרל על אופניו על מנת להזהיר את חבריו.

המנוח עמד בחנות כשידיו מורמות וזעק לעזרת אחיו, פנחס פטרקצישווילי (להלן- פיני), אשר נכח אף הוא בחנות במקום מוסתר מעיני השותפים.

לשמע הקריאות הללו, יצא פיני ממקום מחבואו, כשהוא אוחז במקל, ופסע לעבר השותפים שהיו בחנות. המנוח אף הוא החל לנוע לעברם.

בשלב זה, עומר דחף את פיני לעבר פינת החנות ופדרו ירה לעבר המנוח ולעבר פיני. פדרו ירה כ- 10 יריות - תחילה הוא ירה לעבר המנוח מספר יריות. שני קליעים פגעו במנוח, האחד חדר לגופו, סמוך לכתפו הימנית דרך שריר החזה ופגע בלב, בריאה, בכבד ובמעיים והשני פגע במפשעתו של המנוח ויצא מירכו השמאלית. לאחר מכן ירה פדרו לעבר פיני מספר יריות. פיני נפגע מחמישה קליעים- בכתף שמאל, בבטן, במרפק שמאל ובקרסול ימין. כתוצאה מהפגיעות הללו, נפטר המנוח עוד בטרם הגיע לבית החולים. פיני הגיע במצב קשה לבית החולים ונותח, חלק ממעיו נכרתו והוא אושפז בבית החולים במשך 18 ימים. המערער ושותפיו נמלטו מהחנות בלא ליטול עימם דבר.

האישום :

2.המשיבה הגישה כתב אישום כנגד המערער, בנפרד משלושת הנאשמים האחרים, אשר הורשעו זה מכבר בתפ"ח 3083/97, בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. הרשעתם זו אושרה על-ידי בית- משפט זה. פדרו הורשע בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן- החוק), עבירת החזקה ונשיאה של נשק שלא כדין,לפי סעיף 144(א) +(ב) רישא לחוק, עבירת ניסיון לשוד, לפי סעיף 403 סיפא לחוק, עבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(3) לחוק ועבירת פציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 333 ביחד עם סעיף 335(א)(1) לחוק. דניאל ועומר הורשעו, כל אחד, בעבירת קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק, עבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(3) לחוק, עבירה של החזקת נשק שלא כדין, לפי סעיף 144(א) + (ב) לחוק ועבירת ניסיון לשוד, לפי סעיף 403 סיפא לחוק.

כתב האישום, אשר הוגש כנגד המערער, הכיל שני אישומים: באישום הראשון, מיוחסת לו עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק. באישום השני, מיוחסות לו עבירות של החזקת ונשיאת נשק שלא כדין, לפי סעיף 144(א) +(ב) רישא לחוק, עבירת ניסיון שוד, לפי סעיף 403 סיפא לחוק, עבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(3) לחוק, עבירת ניסיון לרצח, לפי סעיף 305(1) לחוק ועבירה של חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 333 +335(א)(1) ו- (2) לחוק.

בית-המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירה שבאישום הראשון, וכן בעבירות שבאישום השני כאשר ההרשעה בעבירת הרצח, לפי סעיף 300(א)(3) הייתה יחד עם סעיף 34א(א)(1) לחוק, למעט עבירת ניסיון לרצח, לפי סעיף 305(1) לחוק וכן עבירת חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 333 ביחד עם 335(1) ו- (2) לחוק, אשר מהן זוכה המערער.

פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי:

3.ההרשעה בתיק הנדון, התבססה על עדויותיהם של שותפיו של המערער לפשע. לגרסת התביעה, ביום 04/07/97, בשעה 17:00 לערך, נפגשו המערער וארבעת שותפיו בדירה. אין חולק על קיומה של פגישה זו ולא על המשתתפים שנטלו בה חלק. בית-המשפט המחוזי בחן ביריעה רחבה את מסכת הראיות שהונחה בפניו. לדידו, דניאל, שהיה מכבר אחד הנאשמים ואשר שימש כעד במשפטו של המערער, היה עקבי הן בהודעותיו במשטרה, הן בעדותו בבית-המשפט במשפטו הוא והן בעדותו בתיק נשוא הערעור.

בית-המשפט המחוזי, אימץ מכח סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א – 1971 (להלן- הפקודה) את עדותם של העדים פדרו ועומר, אשר גם הם היו משכבר נאשמים באותו עניין ומשפטם הסתיים, את הודעות החוץ שלהם, קרי, הודעותיהם במשטרה וכן עדותם בבית-המשפט במשפטם, כך שעדויותיהם של דניאל ועומר שימשו "דבר לחיזוק" לעניין עדותו של פדרו ועדויותיהם של פדרו ודניאל וכן שקריו של המערער שימשו "דבר לחיזוק" לעניין עדותו של עומר. בהסתמך על עדותו של דניאל, בתיק נשוא הערעור, הודעותיהם במשטרה ועל עדותם במשפטם של פדרו עומר ודניאל, קבע בית-המשפט המחוזי כי: המערער אכן נפגש עם ארבעת שותפיו בביתו של פדרו ב- 04/07/97. במהלך אותה פגישה תכננו המערער ושותפיו לבצע שוד בחנות האמורה. יתרה מכך, במהלך הפגישה האמורה, קבעו השותפים מה יהיה חלקו של כל אחד מהם בביצוע השוד. על המערער הוטל לסגור את אחד התריסים בחנות ולשמור מחוץ לחנות מפני המשטרה, כל השותפים, לרבות המערער, ידעו על קיומו של האקדח ועל כך שהיתה כוונה להשתמש בו בעת השוד. באותה פגישה, בנוכחות כל החמישה, פדרו, הוציא את האקדח והראה אותו לנוכחים. במועד האירוע, המערער היה ליד החנות, סמוך לפני שדניאל ופדרו נכנסו לתוכה. המערער ביצע את התפקידים אשר יועדו לו בעת תכנון השוד, הוריד את אחד מתריסי החנות עד למחצית הגובה ופטרל באמצעות רכיבה על אופניו מחוץ לחנות. זאת חרף הכחשותיו הגורפות של המערער, הן לאירוע בכלל, והן לידיעתו על האקדח בפרט. המערער הודה כי היה בביתו של פדרו ביום השוד, אך זאת רק משום שרצה להיפרד מפדרו, אשר תכנן לשוב לקולומביה, ולא ידע מאומה על רצון ה"חברים" לבצע שוד. בית-המשפט המחוזי קבע, כי הסבריו של המערער אינם מהימנים עליו , זאת לאור ריבוי הגרסאות הסותרות, אשר טומנות בחובן סתירות מהותיות, זאת בהסתמך הן על הודעותיו במשטרה והן על עדותו בבית-המשפט. על כן אימץ בית-המשפט המחוזי את עדויותיהם והודעותיהם של השותפים האחרים והגיע למסקנה, כי יש להרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום, למעט העבירות של ניסיון לרצח ופציעה בנסיבות מחמירות.

טענות המערער :

4.לטענת המערער, שגה בית-המשפט המחוזי, בקובעו את מסכת הממצאים העובדתיים תוך שילוב בין גרסאותיהם של שלושת הנאשמים בתפ"ח 3083/97 (פדרו, דניאל ועומר), ואשר שימשו כעדי תביעה במשפטו של המערער. המערער טוען, כי ההיאחזות בחלקם האחד של דברי עומר ופדרו, וחלקם האחר של דברי דניאל, משקפת ניסיון לתפוס את המרובה ו"ליהנות מכל העולמות", זאת מבלי שיהיה יתרון ראייתי בכיוון זה.

עוד טוען המערער, כי שגה בית-המשפט המחוזי בהעדיפו את הודעותיו ועדותו של פדרו במשטרה ובמשפטו שלו על פני עדותו בבית-המשפט, במשפטו של המערער, וכן בבוחרו באמרות המפלילות מהגרסאות הידועות כשקריות אליבא דכולי עלמא, זאת לצורך ביסוס ההרשעה ברצח. המערער טוען, כי כל הודעותיו של פדרו במשטרה, עד ליום 16/07/97, הן הודעות שקריות, שהרי בהודעותיו אלה, ניסה להמעיט בחלקו ככל שיכל, תוך ריכוז כובד האחריות על השותפים האחרים.

עוד טען המערער, כי שגה בית-המשפט המחוזי בהעדיפו את הודעותיו של עומר במשטרה ובמשפטו שלו בצורה סלקטיבית, דהיינו בחירת המשפטים המפלילים מהודעותיו וניתוקם מהתמונה הכוללת .

לטענת המערער, שגה בית-המשפט המחוזי בקבלו את דבריו של דניאל, לפיהם המערער ידע על התוכנית לבצע שוד, וידע גם על האקדח, אולם לא היה לו כל תפקיד מוגדר ואף בעת ביצוע השוד עצמו, לא ראה אותו בזירה או בסמוך לה, תוך הסתמכות על דברי עומר ופדרו לצורך "השלמת התמונה".

לעניין ההרשעה בעבירת קשירת קשר לביצוע פשע, המערער טען בהודעת הערעור שידע אומנם כי שלושת הנאשמים האחרים עומדים "לקחת כסף מהחנות", שהרי העיד על כך בעצמו בפני בית-המשפט המחוזי, אך לא היה לו חלק בתכנון השוד, שהרי לגרסתו, הוא רק ידע על כך ועל כן יש לזכותו מהעבירות בהן הורשע ולהרשיעו בעבירה של אי מניעת פשע.

לחילופין, המערער טען, לעניין ההרשעה בעבירות הרצח, ניסיון השוד וכן החזקת ונשיאת נשק שלא כדין, כי יש לבחון את מהות תפקידו באירוע: האם תפקידו של המערער לנסוע באופניו באזור החנות, בה התרחשו ניסיון השוד והרצח, הינו חלק אינטגראלי מהמעשה העברייני שהופכו למעשה למשתתף בצוותא או שמא עניין לו בתפקיד של מסייע בלבד?

לעניין זה, טען המערער, כי קביעת בית-המשפט המחוזי, לפיה מעבר לתפקיד הפטרול באזור החנות, אשר הוטל עליו גם לסגור את אחת מדלתות החנות, אשר אותה סגר עד למחצה, הינה קביעה שגויה, כך שיש לכל היותר לראות במערער כמסייע ולא כמבצע בצוותא כפי שקבע בית-המשפט המחוזי.

נוסף על כך טען המערער, כי שגה בית-המשפט המחוזי בקובעו, כי הינו מבצע בצוותא אף בעבירת הרצח, זאת מאחר וכלל לא ידע על קיומו של האקדח ועל כן לא יכול לצפות כאפשרות סבירה את ביצועו של הרצח במקום האירוע .

עוד טען המערער, כי שגה בית-המשפט המחוזי בקובעו, כי ממקבץ ההודעות והעדויות, יש מקום להרשיעו בעבירת הרצח, זאת תוך שימוש בסעיף 34א לחוק. מעבר לאי ידיעתו של המערער לגבי נשיאת האקדח, לא עלה בידי התביעה להוכיח, כי במסגרת הקשר נכללה התייחסות ספציפית ומוגדרת לאפשרות של עימות אלים בין המנוח לנאשמים ובכלל זה למערער.

יתרה מכך טען המערער, כי שגה בית-המשפט המחוזי בקובעו, כי דבריו אינם מהימנים עליו מהטעם שהינם בנויים טלאים טלאים וללא כל רצף הגיוני ביניהם, ומבלי להתחשב כלל בנסיבות, בהן מסר המערער גרסאות אלה, וכי היה על בית-המשפט המחוזי לקבל את גרסתו של המערער בעדותו בבית-המשפט במשפטו שלו, זאת לאור הסתירות בין דבריו לדברי עדי התביעה האחרים .

לבסוף טען המערער, כי שגה בית-המשפט המחוזי בקובעו, כי על אף מכלול השיקולים לקולא שהוצגו בפניו, ואשר אותם בחר לקבל, לא הקל משמעותית בעונשו, 17 שנות מאסר, מול עונשיהם של הנאשמים 2 ו-3 בתפ"ח 3083/97, עליהם הושתו 20 שנות מאסר.

טענות המשיבה:

5.המדינה טענה, כי הרשעתו של המערער מבוססת היטב על עדויות והודעות שותפיו. אין כל יסוד לטענה כי שותפיו העלילו עליו עלילה שקרית, עדויותיהם והודעותיהם משתלבות זו בזו, מחזקות זו את זו, ומסירות כל ספק מאשמתו של המערער.

עוד טענה המדינה, כי המערער במעשיו הינו מבצע בצוותא לעניין עבירת השוד ואחריותו לעבירת הרצח כעבירה נוספת הוכחה על- פי חומר הראיות מעבר לכל ספק סביר.

לעניין העונש טענה המדינה, כי בית-המשפט המחוזי עשה חסד עם המערער והקל בעונשו לעומת שותפיו, זאת אף שחלקיהם שווים והוא ראוי היה לעונש זהה להם.

דיון:

6.אקדים ואומר, כי פסק דינו של בית-המשפט המחוזי נכון וראוי בעיני וסבורני כי אין מקום להתערב בו. הלכה ידועה היא, כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי מהימנות ובממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים, כאשר קיימות נסיבות מיוחדות, המצדיקות את התערבותה או כאשר הגרסה העובדתית שהתקבלה על-ידי הערכאה הראשונה אינה מתקבלת על הדעת (ראה ע"פ 993/00 אורי שלמה נ' מדינת ישראל , פד"י נו(6) 205, וכן ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל , פד"י מ(2) 564, בעמ' 573). לערכאה הראשונה יתרון על פני זו שמעליה, שכן היא מתרשמת באופן ישיר ובלתי אמצעי מהעדים ומגרסאותיהם. בתיק הנדון לפנינו, ציין בית-המשפט המחוזי את התרשמויותיו מהעדויות שנשמעו בפניו, וקביעותיו בעניין זה בעלות חשיבות רבה, כך שלאחר עיון מעמיק בחומר שלפנינו, הרי שאין מקום להתערב בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי.

כאמור המערער טען בפנינו, כי שגה בית-המשפט המחוזי כאשר הרשיע אותו בעבירות המיוחסות לו, זאת לאור העדפת ההודעות והמשפטים המפלילים של שותפיו, על עדותם במשפטו של המערער. לחילופין, טען המערער, כי יש לכל היותר לראות בו כמסייע לעבירת ניסיון השוד ולא כמבצע בצוותא.

בית-המשפט המחוזי, לאחר ניתוח קפדני של חומר הראיות, קבע כי המערער, נפגש עם שותפיו האחרים בביתו של פדרו, ביום 04/07/97, ובמהלך אותה פגישה, תכננו הן המערער והן שותפיו לבצע שוד בחנות האמורה לעיל: בעדותו, אומר העד דניאל, כי ביום האירוע היו בדירתו של פדרו 5 אנשים (עמ' 17, שורות 11-14 לפרוטוקול בתפ"ח 4029/98) .

גם העד עומר קינטרו, בעדותו מעיד, כי המערער שהה, ביום המפגש בדירתו של פדרו (עמ' 22 שורות 7 -8 לפרוטוקול בתפ"ח 4029/98), וכן בחקירתו במשטרה, בה סיפר כי המערער ידע על תוכנית השוד חודשיים לפני הביצוע (ת/28ג'), הוא מתאר כיצד יצא ביחד עם דניאל לביתו של פדרו ואילו המערער נסע לשם באופניו (ת/28ב'), בהמשך הוא מתאר את תפקידו של המערער, שחלקו היה לשמור בחוץ שלא תבוא משטרה (ת/28ב').

חיזוק לעדויות הללו הינה עדותו של המערער אשר הודה, כי היה בדירתו של פדרו (עמ' 28, שורות 24 – 29 לפרוטוקול בתפ"ח 4029/98).

נוסף על כך, במהלך המפגש, קבעו השותפים מה יהיה חלקו של כל אחד מהם בביצוע השוד. על המערער הוטל תפקיד במסגרת התכנון, קרי לסגור את אחד התריסים בחנות ולשמור מחוץ לחנות מפני המשטרה: בעדותו של העד פדרו, הוא מאשר כי המערער אכן ידע כי הם הולכים לבצע מעשה מסוים וכי הוא ידע כי הם מתכוונים לקחת סכום כסף מסוים (עמ' 6 שורות 5 – 8 - לפרוטוקול תפ"ח 4929/98) .

יתרה מכך, בהמשך עדותו בבית-המשפט, אישר פדרו, כי אמר בהמשך חקירתו במשטרה כי לאחר התכנון וחלוקת התפקידים, המערער הוא זה שיצא ראשון עם אופניו לכיוון החנות (עמ' 9 שורות 5 – 6 לפרוטוקול תפ"ח 4029/98). חיזוק לכך היא עדותו של העד דניאל, אשר היה עקבי במשך כל עדויותיו ובהן אישר, כי היתה חלוקת תפקידים בדירתו של פדרו וכי הוא אמר שכולם דיברו על הכל (עמ' 17 שורות 15 -16 לפרוטוקול תפ"ח 4029/98).

יתרה מזו, הסיק בית-המשפט המחוזי, כי כל השותפים, לרבות המערער ידעו על קיומו של האקדח ועל כך שהיתה כוונה להשתמש בו בעת השוד. האקדח הוצג לעיני כל, זאת בעת שבה הוציא פדרו את האקדח והראה אותו לנוכחים. העד פדרו, מתאר בחקירתו כי המערער היה מעורב בעצמו בהשגת הנשק (ת/11ד' וכן ת/13).

גם בעדותו במשפטו, מדגיש פדרו, כי "האחרים ידעו שיש נשק" (עמ' 214 לפרוטוקול תפ"ח 3083/97, שורות 28 – 29).

נוסף על כך, העד דניאל, בעדותו במשפטו, אומר "היינו חמשתנו... פדרו הוציא את האקדח והראה אותו (עמ' 218 לפרוטוקול תפ"ח 3083/97, שורות 13 – 19).

חיזוק לעדויות אלה הם דבריו של העד דניאל, אשר אישר, בעדותו במשפטו של המערער, כי המערער אכן, בזמן התכנון, היה בדירה ובאותו זמן פדרו הוציא את האקדח מהמגירה (עמ' 17, שורות 19 -20 לפרוטוקול תפ"ח 4029/98).

בעדותו במשפטו של המערער, בעת חקירתו הנגדית, מוסיף דניאל ואומר שהמערער הודיע לו על קיום האקדח (עמ' 18 שורה 12-13) וכן שתפקידו של המערער היה "להיות שם בסביבה" (עמ' 20 שורה 11 לפרוטוקול תפ"ח 4029/98).

כן הסיק, בית-המשפט המחוזי, כי במועד האירוע, המערער היה ליד החנות, סמוך לפני שדניאל ופדרו נכנסו לתוכה, וביצע את התפקידים, אשר יועדו לו בעת תכנון השוד, הוריד את אחד מתריסי החנות עד למחצית הגובה ופטרל על אופניו מחוץ לחנות: העד עומר, בעדותו במשפטו העיד כי כשיצאו לביצוע השוד, נסע המערער על אופיו לכיוון החנות (עמ' 221 לפרוטוקול תפ"ח 3083/97, שורה 21).

בעדותו במשפטו של המערער העיד עומר:

"באחת מהחקירות שלי, אמרתי שהתפקיד של הנאשם לראות שלא יהיו שוטרים בשניים, שלושה רחובות מסביב" (עמ' 24, שורות 27 -28 לפרוטוקול תפ"ח 4029/98).

בהמשך, אומר עומר בעדותו, כי:

"הנאשם יצא מהדירה ראשון על האופניים, זאת אומרת שאני נשארתי אחריו, כי לאחר הנאשם, דניאל יצא... מי שיצא ראשון היה הנאשם, הוא רק נכנס לראות את דברי החשמל ויצא, לנאשם היו אופנים" (עמ' 25 שורות 14 -15, 18 -19 לפרוטוקול תפ"ח 4029/98).

עוד מוסיף עומר:

"במשפט שלי אחרי שהודיתי והעדתי, סיפרתי שהנאשם נסע עם האופניים לכיוון החנות..." (עמ' 26, שורות 2 – 3 לפרוטוקול תפ"ח 4028/98).

חיזוק לדברים אלו הם הודעתו של דניאל במשטרה, לפיה הוא נכנס ראשון לחנות ומרגע שנכנס כמובן שלא יכול היה לראות את המערער שפטרל עם האופניים בחוץ, עם זאת הוא גם מוסר כי המערער היה בחוץ ( ת/22). יש לציין כי עדותו של דניאל היתה עקבית לאורך כל הדרך ולא השתנתה גם במשפטו של המערער.

העד פדרו, בחקירתו, סיפר כי המערער סגר את הדלת עד מחצית הגובה בלבד (ת/5), פדרו חוזר על עובדות אלו גם בחקירה נוספת (ת/8ג'). על גרסה זו הוא חוזר גם בעדותו, במשפטו של המערער:

"בחקירתי במשטרה, אני חושב שכן אמרתי שאצלי בבית הנאשם היה חלק מהתכנון ותפקידו היה לסגור תריס ואח"כ לשמור בחוץ מפני המשטרה" ( עמ' 9 שורות 3 – 4 לפרוטוקול תפ"ח 4029/98).

חיזוק לגרסה זו הם תצלומי המשטרה, לפיהם נראית דלת הכניסה סגורה עד כמחצית גובהה ( ת/8 תצלומים 1 - 3).

המערער מסר שלוש גרסאות שונות בקשר למעשיו במקום: ראשית, גרסת האליבי שתואמה עם עומר. שנית, המערער נסע לבקר חברים בבת-ים ושלישית, היה בביתו של פדרו לצורך רכישת מכשירי חשמל .

7.לאור חומר הראיות הרב, שהובא בפני בית-המשפט המחוזי, הרי שאין לתת, מיני וביה,

משקל לגרסאותיו של המערער, אשר היו רוויות בסתירות מהותיות ובשינויים קיצוניים ובלתי מתקבלים על הדעת, אלא יש מקום לאמץ את דבריהם של העדים האחרים. יוצא, אפוא, כי ממכלול הטעמים, אשר פורטו לעיל ובמיוחד לאור הסתירות המהותיות בדבריו של המערער, לא מצאתי טעם המצדיק התערבות בקביעתו של בית-המשפט המחוזי, כי עדותו של המערער אינה מהימנה, שכן אין ערכאת הערעור מתערבת, בדרך כלל, בממצאי מהימנות שנקבעו על- ידי הערכאה הדיונית (ראה ע"פ 6411/98 נחום מנבר נ' מדינת ישראל , תק- על 2000(4) 839, 852).

8.העדים פדרו ועומר הוכרזו, במהלך משפטו של המערער, בתור עדים עוינים. פדרו טען, העיד את אשר העיד לאחר שהמשטרה אמרה לו כי המערער, הוא זה שמאשים אותו ישירות ובשל כך רצה לנקום בו ומאחר והבין כי הולך שולל על- ידי המשטרה, הרי שאין הוא יכול להכניס לכלא אדם שבכלל לא שייך לעניין (עמ' 7, שורות 16 – 20 לפרוטוקול תפ"ח 4029/98). ואילו עומר טען, כי העיד את אשר העיד מחמת שהיה תחת לחץ ואיומים מצד המשטרה וכי נאמר לו שאשתו עצורה, וכך אמר עד זה:

"לא אמרתי במאה אחוז את האמת, כי המשטרה הכניסה מילים בפי" ( עמ' 22 שורות 19 – 21 לפרוטוקול תפ"ח 4029/98).

הסבריהם אלה של פדרו ועומר אינם מקובלים עלי.

בית-המשפט המחוזי אימץ את הגרסה- אותה מסרו בחקירתם במשטרה וכן את עדותם במשפטם הם, בתפ"ח 3083/97, וזאת מכוח סעיף 10א(ג) לפקודה, שכן היו, הם עדים עוינים וראוי היה שיעשה כך.

עו"ד ירון דוד, תקף לפנינו, בכתב ובעל-פה, את החלטתו של בית-המשפט המחוזי לקבל את הודעותיהם של פדרו ועומר במשטרה וכן את עדותם במשפטם בתפ"ח 3083/98, כראיה על- פי סעיף 10א(ג) לפקודה. בייחוד טען, עו"ד דוד, כי שגה בית-המשפט המחוזי בבוחרו את המשפטים המפלילים מהודעותיהם וניתוקם מהתמונה הכוללת .

9.בית-המשפט המחוזי דחה את טענותיו של עו"ד דוד, ובדין דחה אותן. נוסיף ונאמר כי עו"ד דוד התעלם מסתירות ברורות- כולן בפרטים מהותיים- בין הודעותיהם של פדרו ועומר במשטרה ועדותם במשפטם לבין עדותם במשפטו של המערער. בעדותו בבית-המשפט, במשפטו של המערער, חזר בו פדרו מדבריו בהודעותיו במשטרה ומדבריו בעדותו בבית-המשפט במשפטו הוא. פדרו ניסה, ככל יכולתו, להמעיט מחלקו של המערער בפרשה על מנת לסייע בידו (ראה עמ' 18 שורות 19 -21 להכרעת הדין בתפ"ח 4029/98). עומר, כפדרו, חזר בו גם הוא, בעדותו בבית-המשפט במשפטו של המערער, מדבריו בהודעותיו במשטרה ומדבריו בעדותו בבית-המשפט, במשפטו הוא, וזאת בכל הנוגע לחלקו של המערער בפרשה. עומר העיד בבית-המשפט, במשפטו, וקשר את המערער לביצוע השוד, אך בעדותו, במשפטו של המערער, עשה ככל שביכולתו על-מנת לסייע למערער, לצמצם את חלקו בפרשה ולהרחיקו מתכנון ומביצוע השוד (ראה עמ' 21 , שורות 6 – 10 להכרעת הדין בתפ"ח 4029/98). הסתירות בין הודעותיהם של פדרו ועומר במשטרה וכן בעדותם במשפטם, לבין עדותם בבית-המשפט, במשפטו של המערער, הן בפרטים מהותיים, ובדין נתקבלו הודעותיהם במשטרה וכן עדותם בבית-המשפט, במשפטם, כראיה, על פי סעיף 10א(ג) לפקודה.

10.לחילופין, המערער טען בפנינו, כי לעניין ההרשעה בעבירות ניסיון שוד וכן החזקת ונשיאת נשק שלא כדין יש לבחון את מהות חלקו באירוע: האם מעשיו של המערער הינם בגדר מבצע בצוותא או שמא מסייע:

ההבחנה בין מסייע למבצע בצוותא:

סעיף 29(ב) לחוק הגדיר מיהו מבצע בצוותא:

"המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או עם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר"

ואילו סעיף 31 לחוק הגדיר את המסייע:

"מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע"

סוגיה זו נידונה רבות בפסיקת בית-משפט זה, ולמרות זאת ההבחנה בין השניים עדיין מעורפלת ואינה קלה כלל ועיקר.

השופט א' מצא ניתח את ההבחנה על- ידי ניתוח לשון החוק:

"מלשון החוק עולה, כי המבצע בצוותא נבדל מן המסייע הן במהות עשייתו והן ביחסו הנפשי לביצוע העבירה. אפיון חלקו של המשתתף בעשייה הפלילית, כמעשה- ביצוע או כמעשה- סיוע, במקרים גבוליים, אינו פשוט. הגדרת השוני ביסוד הנפשי היא, לכאורה פשוטה: אלא שאפיון היסוד הנפשי נלמד, במקרים רבים, מהתנהגות העושה ומאופי תרומתו לביצוע העבירה" (ראו דנ"פ 1294/96, 1365/96 עוזי משלם נ' מדינת ישראל , פד"י נב(5) 1, בעמ' 20 (להלן- פרשת משולם) .

השופט י' קדמי, באחד מפסקי-דינו, הציע את ההבחנה הבאה:

"מבצע בצוותא הוא- על פי ההגדרה שבסעיף 29(ב) לחוק-מי שנוטל חלק ב"ביצוע" העבירה, על ידי עשיית "מעשה" המצוי, על פי טיבו, במעגל ה"פנימי" של ביצוע העבירה: כשלמושג "ביצוע" לעניין זה, יש משמעות רחבה מעבר לעשיית מעשה המבטא את הרכיב ההתנהגותי של הגדרת העבירה. לעומתו ה'מסייע' – הינו זה ה'תורם' בהתנהגותו לביצועה של העבירה, אך תרומתו אינה מהווה 'מעשה- של-ביצוע' כאמור, והיא נותרת 'חיצונית' למעגל 'ביצוע' העבירה" (ראה ע"פ 2652/95 רז נ' מדינת ישראל , תק- על 96(1) 950 (להלן- פרשת רז) והאסמכתאות שם).

בכך לא סגי, שכן עם הזמן, התפתחה, ההבחנה בין מבצע בצוותא לבין מסייע, באופן משמעותי והורחבה בפסק-דינו של הנשיא א' ברק:

"השוני בין המבצע בצוותא לבין המסייע מתבטא בכך שהמבצעים בצוותא משמשים גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית. כולם עבריינים ראשיים. האחריות של כל אחד מהם היא ישירה. כל אחד מהם נוטל חלק בביצוע העיקרי של העבירה. תרומתו של כל אחד מהמבצעים בצוותא היא "פנימית". כל אחד מהם הוא חלק מהמשימה העבריינית עצמה (ראה ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר, כרך ב', תשמ"ז) 202. לעניין האחריות בצוותא "אין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר" (סעיף 29(ב) לחוק העונשין). אכן, לעניין הביצוע בצוותא תיתכן חלוקת עבודה בין העבריינים, באופן שהם יפעלו במקומות שונים ובזמנים שונים, ובלי שכל אחד מהם מיצה את העבירה, ובלבד שחלקו הוא מהותי להגשמת התוכנית המשותפת. אחדות המקום והזמן אינה חיונית, ובלבד שחלקו של כל אחד מהם הוא חלק פנימי של המשימה העבריינית ראה ע"פ 777/80, 266/81 בינאשוילי נ' מדינת ישראל ; קצובשוילי ואח' נ' מדינת ישראל

[10], בעמ' 475) " (ראה ע"פ 4389/93 , 4497 מרדכי ואח' נ' מדינת ישראל

פד"י נ(3) 239, בעמ' 250 (להלן- פרשת מרדכי).

בפרשת מרדכי האמורה לעיל, קבע הנשיא ברק את "מבחן השליטה הפונקציונאלית", אשר בוחן את השליטה על העשייה העבריינית וחלקו בביצוע העבירה או כדבריו:

למבצע בצוותא שליטה פונקציונאלית, יחד עם האחרים, על העשייה העבריינית והתפתחותה. הוא אדונה (ראו מ' קרמניצר, "המבצע בדיני עונשין- קווים לדמותו", פלילים א' (תש"ן) 65). הוא חלק מתבניתה המשותפת (ראו דברי ההסבר לסעיף 29 להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב - 1992, בעמ' 129 – 130). הוא משתתף "בביצוע העבירה תוך עשיית מעשים לביצועה" (סעיף 29(ב) לחוק העונשין)... המסייע בדומה למשדל- הוא שותף עקיף ומשני. הוא מסייע ביצירת התנאים לביצוע העבירה על- ידי העבריין העיקרי (או העבריינים העיקריים המבצעים בצוותא) ( סעיף 31 לחוק העונשין). תרומתו של המסייע היא חיצונית. אין הוא חלק פנימי של המשימה העבריינית עצמה. אין הוא היוזם, אין הוא המחליט על הביצוע ואין הוא שולט על הביצוע. אין הוא אדון לביצוע. הוא מבצע מעשי עזר הנפרדים מביצוע העבירה על- ידי העברין העיקרי, ושיש בהם "כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו" (ראו פרשת מרדכי, בעמ' 251).

מבחן השליטה הפונקציונאלית הוטמע בפסיקה מאוחרת יותר של הנשיא ברק, אשר נתן דעתו לעניין יסודות העבירה הנדרשות לשכלול אחריותם של מבצעים בצוותא וכדבריו:

"מבחינת היסוד הנפשי, נדרש, כי לכל אחד מהמבצעים בצוותא יהא היסוד הנפשי של העבירה שאותה הם מבצעים. כן נדרש כי הם יהיו מודעים לכך שהם פועלים בצוותא. מבחינת היסוד העובדתי, לא נדרש כי כל אחד מהמבצעים בצוותא יבצע בעצמו את כל היסודות העובדתיים של העבירה" (ראה ע"פ 2796/95, 2813 , 2814 פלונים נ' מדינת ישראל , פד"י נא(3) 388, בעמ' 402).

אך מבחינת היסוד הנפשי הדרוש למסייע, הרי שצריכה הנתינה להיות מלווה בכוונה לסייע לאותה עבירה שבוצעה, ולא לעבירה כלשהי (ראה ע"פ 21/49, 20 האדי נ' היועץ המשפטי , פד"י ג/13, בעמ' 49).

כך שההבחנה בין מבצע בצוותא לבין מסייע יכול שתעשה באמצעות בחינת היסוד הנפשי וכדברי השופט גולדברג:

"ההבחנה בין המבצע בצוותא לבין המסייע יכולה, כאמור, לבוא לידי ביטוי גם ביסוד הנפשי, דהיינו ביחס החפצי כלפי ביצוע העבירה. יחסו הנפשי של המסייע חלש מזה של המבצע העיקרי. אחד מסממניו של היחס החפצי הוא במידת המודעות לפרטים הנוגעים לביצועה של העבירה" (ראה ע"פ 8573/96 מרדכי מרקדו ואח' נ' מדינת ישראל

פד"י נא(5) 481, בעמ' 546 (להלן- פרשת מרקדו) ).

אכן מבחן השליטה הפונקציונאלית נועד להיות מבחן כולל, הנותן ביטוי הן ליחסו הנפשי של העבריין לעבירה והן לתרומתו האובייקטיבית (העובדתית) לביצועה (ראו הלכת משולם בעמ' 25), מאידך גיסא, אין הוא מבחן עיקרי אלא מבחן עזר, זאת עקב אופיו של המסייע אשר אינו מתאפיין בשליטה מהותית על מהלך הביצוע וכדברי השופט גולדברג :

"לא כן המסייע, אשר בדרך-כלל, אינו מתאפיין בשליטה מהותית על מהלך הביצוע. נראה, כי הבחנה זו אכן יכולה להיות מבחן עזר בשקילת מידת התרומה הפיזית והיסוד הנפשי של המעורב בדבר העבירה, שהרי תרומה ניכרת לביצוע העבירה במישור העובדתי מצביעה על שליטה על מהלך ביצוע העבירה וכן גם מצביעה תפישת עושה העבירה את עצמו כ"אדון העבירה" במישור הנפשי". (ראה פרשת מרקדו האמורה לעיל בעמ' 548).

משתמע מדברים אלו, כי אין די במבחן זה וכי יש לשלבו עם מבחנים אחרים כדי לעמוד על מרכיבי הבחנה בין המבצע בצוותא לבין המסייע.

המבחן המשולב :

11.מבחן זה מורכב הן ממבחנים מסורתיים, מיסודות אובייקטיבים ומיסודות סובייקטיביים וכן מהסינתזה ביניהם.

פרופ' פלר מתאר בספרו את חיוניותו של המבחן המשולב ותרומתו לביסוס ההבחנה שבין מבצע בצוותא לבין מסייע:

"נדמה כי אין די, אם במבחן האובייקטיבי כאמור ואם בזה הסובייקטיבי, כמבחנים בלעדיים, כדי לפתור את הבעיה העומדת לפנינו. זאת, לו גם מן הטעם בלבד שמדובר בתיחום בין תופעות-בין צורות השותפות העקיפה, לבין הצורה הישירה של השותפות- בעלות מבנה מורכב, אובייקטיבי-סובייקטיבי. שהרי לא יעלה על הדעת לנתח את הביצוע העיקרי ואת השידול והסיוע לביצוע זה, כתופעות עברייניות, מבלי להתייחס בהכרח ליסוד הנפשי האופייני שבכל אחת מהן, ליסוד העובדתי המיוחד שבכל אחת מהן, ולדרך שבה יסודות אלה משתלבים זה בזה, כדי ליצור כסינתזה את התופעה עצמה ...לפי מבחן זה, מבצע עיקרי הוא זה אשר תרומתו לאירוע העברייני רב- משתתפים מתבטאת בהתנהגות- אקטיבית או פאסיבית- וביחס נפשי, שמקנים לו, בלבד או ביחד עם אחרים, את המעמד של אדון העשייה. לא תמיד קובע סוג הפעולות- ה- corpus

– בהם מתבטאת התרומה, ולא הכל מותנה בטיב היחס הנפשי המתלווה אליה- ב- animus ; השילוב של זה באלה נותנים ביטוי למהות הפונקציונאלית של תרומתו העיקרית והישירה של אדם לאירוע העברייני הרב- משתתפים". (ראו ש.ז. פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך ב', התשמ"ז, בעמ' 197).

בתמיכתו במבחן זה ציין השופט גולדברג:

"המבחן המשולב כמוהו כמקבילית כוחות. ככל שהיסוד הנפשי של עושה העבירה (מבחינת מידת העניין שלו בביצועה) רב יותר, יש מקום להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד העובדתי... ולהיפך, ככל שמידתו של היסוד העובדתי אצל עושה העבירה, מבחינת איכות תרומתו לביצועה, רבה יותר, כך ניתן להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד הנפשי" (ראו פרשת מרקדו בעמ' 549).

השופט מצא, בפרשת משולם, מאמץ את דעתו של השופט גולדברג ואכן תומך הוא בקליטתו של המבחן המשולב בפסיקה, זאת תוך הכללתו של מבחן השליטה למבחן זה.

12.לאור ההלכה הפסוקה וכן לאור המבחן המשולב, יש לראות במערער כמבצע בצוותא של עבירת ניסיון שוד. על- פי חומר הראיות, אשר הונח בפני בית-המשפט המחוזי, נראה כי המערער, היה אחד מ"צוות" מתכנני השוד. המערער הגיע לביתו של פדרו, בטרם בוצע ניסיון השוד, המערער נכח בעת חלוקת התפקידים לכל "בעל תפקיד", כאשר גם הוא מקבל תפקיד חשוב קרי - השמירה וה"אבטחה" מפני המשטרה, שהינו חלק מהותי להגשמת התוכנית המשותפת. המערער ראה וידע בוודאות על הימצאותו של האקדח על גופו של פדרו ועל כך שהיתה כוונה לעשות בו שימוש בעת השוד, כך נראה, כי המערער אכן נמצא במעגל הפנימי של מתכנני השוד, הוא אכן היה בראשית התכנון, ידע על התוכנית מבעוד מועד ואף נטל חלק בביצוע העבירה (ראו פרשת רז בעמ' 950 וכן פרשת מרדכי בעמ' 250), ניתן אף לומר, כי חלוקת העבודה התבצעה בצורה רחבה ומתוחכמת, כך שכל הנאשמים ובכללם גם המערער, פעלו במקום שונה הייחודי לתפקידם (ראו פרשת מרדכי בעמ' 251). מכאן, בשל כל האמור לעיל ובהסתמך הן על מבחן השליטה הפונקציונאלית והן על המבחן המשולב (ראו פרשת משולם בעמ' 26 – 27) סבורני, כי יש לראות במערער כמבצע בצוותא של עבירת ניסיון שוד וכן עבירת החזקת ונשיאת נשק שלא כדין.

עבירת הרצח :

13.המערער טען בפנינו, כי שגה בית-המשפט המחוזי בקובעו, כי ממקבץ ההודעות והעדויות, יש מקום להרשיעו בעבירת הרצח, זאת תוך שימוש בסעיף 34א לחוק, שכן מעבר לאי ידיעתו של המערער לגבי נשיאת האקדח, לא עלה בידי התביעה להוכיח כי במסגרת הקשר נכללה התייחסות ספציפית ומוגדרת לאפשרות של עימות אלים בין המנוח לנאשמים ובכלל זה למערער:

סעיף 34א לחוק קובע:

"(א) עבר מבצע, אגב עשיית העבירה, עבירה שונה ממנה או נוספת לה,כאשר בנסיבות העניין, אדם מן הישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה-

(1) ישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנותרים: ואולם, נעברה העבירה השונה או הנוספת בכוונה, ישאו המבצעים הנותרים באחריות לה כעל עבירה של אדישות בלבד.ישא באחריות לה גם המשדל או המסייע, כעבירה של רשלנות, אם קיימת עבירה כזאת באותו יסוד עובדתי".

לעניין זה קבעה השופטת ד' ביניש:

"על פי הוראת סעיף 34א(א) הנ"ל, מוטלת אחריות לעבירה נוספת שביצע מבצע עיקרי גם על המבצעים בצוותא של העבירה המקורית, וזאת על פי מבחן אובייקטיבי של יכולת צפייה להבדיל ממחשבה פלילית. הוראת סעיף 34א סוטה לכאורה מעקרון האחריות מכוח אשמה. שורשיה נעוצים בתפיסה המצדיקה ייחוס אחריות להתפתחות עבריינית שיצר המבצע העיקרי של העבירה שתוכננה ובוצעה בצוותא. זאת, מכוח עצם הכניסה לשותפות הפלילית בעבירה המקורית- שותפות המקימה אחריות מתמשכת לארועים הצפויים המתפתחים מהמעשה העברייני" (ראו ע"פ 1639/98 משה דהן ואח' נ' מדינת ישראל , פד"י מה(4) 501, בעמ' 522 (להלן- פרשת דהן) והאסמכתאות שם).

עוד לעניין זה קבע הנשיא א' ברק:

"... אכן, עבירה היא "שונה" או "נוספת", רק כאשר זו לא נצפתה בתכנון המקורי, ואילו אדם מן הישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות התרחשותה. כאשר עצם ביצועה של עבירה היה צפוי בתכנון המקורי, אין לראות בה עבירה שונה או נוספת, והאחריות בגינה תיקבע על- פי דיני השותפות הרגילים" (ראו פרשת מרדכי בעמ' 253 והאסמכתאות שם).

מדבריו של הנשיא ברק עולה, אפוא, כי נדרש יסוד נפשי של צפיות לביצוע העבירה השונה או הנוספת, צפיות הנמדדת באמות מידה אובייקטיביות לביצוע עבירה זו. לעניין זה ראה דבריה של כב' השופטת בייניש:

"כאמור, על פי הוראת סעיף 34א(א) לחוק, האחריות הפלילית המוטלת על מבצע בגין עבירה שונה שביצע שותפו לעבירה המקורית, מבוססת על יסוד נפשי של צפיות בכוח בלבד, גם אם לעבירה עצמה נדרש יסוד נפשי של מחשבה פלילית. בהתחשב בהרחבה הרבה שמרחיב סעיף 34א את גבולות האחריות הפלילית קיימת חשיבות לבחינה מדוקדקת ודווקנית של מכלול הנתונים בטרם תתקבל הכרעה בשאלה האם התקיימה יכולת אובייקטיבית לצפות את ביצועה של העבירה השונה או הנוספת, צפייה הנבחנת באמות מידה סבירות ומקובלות של האדם מן היישוב. את ההצדקה שבהרחבת האחריות הפלילית בסעיף 34א מבססים התומכים בה על כך שהביצוע המשותף כולל גם הסכמה לכך שכל המבצעים שנכנסו למשימה הפלילית יפעלו ל"הצלחתה" ולהגנה על המבצעים, כפי שהנסיבות תחייבנה" (ראה פרשת דהן בעמ' 524 והאסמכתאות שם).

על-פי חומר הראיות שהונח בפני בית-המשפט המחוזי, ושעליו דובר בהרחבה לעיל, אין ספק, כי המערער היה מודע לתוצאות התרחשותה של עבירת הרצח, שכן הוא ידע אודות האקדח, אשר בסופו של דבר הביא למותו של המנוח, ולא עשה דבר כדי למנוע משותפו לעשות בו שימוש.

לעניין זה יפים דבריו של השופט א' מצא:

"על המבצעים בצוותא חלה אחריות לעבירה שונה או נוספת של אחד מהם, כאמור בסעיף 34א(א), "כאשר בנסיבות העניין, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה" (ההדגשה שלי- א' מ' ). משמעותה של הוראה זו היא, שאת קיומה של צפיות בכוח לביצועה של עבירה שונה או נוספת יש לבחון לאור נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. הבחינה, יש לזכור, היא לעולם בדיעבד, ועליה להתייחס לנסיבות ביצועה של העבירה השונה או הנוספת, כפי שבוצעה בפועל. טול עבירת רצח, המבוצעת בידי אחד המבצעים בצוותא של עבירת שוד במהלך השוד. המבחן להחלת אחריות לביצועה על המבצעים האחרים איננו נעוץ בשאלה אם רצח אגב שוד מהווה התרחשות צפויה. המבחן הוא אם בנסיבות ההתרחשות הקטלנית כפי שאירעה בפועל, ניתן לייחס למבצעים האחרים מודעות בכוח. אכן נכון הדבר, כי ביצועה של עבירת שוד כרוך, מעצם טבעו, בשימוש באלימות, והשימוש באלימות עלול להסתיים במות הקורבן, ואולם, הסיכון שמעשה שוד יסתיים בהמתת הקורבן באמצעות שימוש בנשק או במכשיר חבלני הוא בדרגת הסתברות הרבה יותר גבוהה מן הסיכון שקורבן השוד יומת כשאיש ממבצעי השוד איננו חמוש. לעניין הטלתה של אחריות להמתת הקורבן בידי אחד השודדים גם על המבצעים האחרים של השוד נודעת אפוא משמעות- כחלק מנסיבות ההתרחשות- גם לשאלה, אם הרצח בוצע באמצעות נשק או מכשיר מסוכן. ואם התשובה לכך היא בחיוב, תיוודע משמעות גם לשאלה, אם דבר הימצאות הנשק או המכשיר ברשות העבריין, שהמית בו את הקורבן, היה בידיעתם של המבצעים האחרים. שאם לא ידעו על דבר הימצאותו, לא ניתן יהיה לייחס להם מודעות בכוח לאפשרות שייעשה בו שימוש קטלני (ראו: ע"פ 35/89 לוגסי נ' מדינת ישראל [6], בעמ' 250 וכן ע"פ 319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל [7], בעמ' 699 והאסמכתאות המאוזכרות שם)" (ראה ע"פ 3390/98 חנניה רוש נ' מדינת ישראל , פד"י נג(5), 871 והאסמכתאות שם (להלן- פרשת רוש).

במקרה דנן, שלא כמו המקרה המובא בפרשת רוש, הוכח כי המערער, אכן, ידע אודות האקדח, שהיה בחזקתו של פדרו, ומכיוון שכך, הרי שיכל לצפות ולהיות מודע לאפשרות התרחשותו של אירוע הרצח, ומשכך הדבר, הרי שיש מקום לאשר הרשעת המערער בעבירת הרצח, מכח סעיף 34א(א)(1) לחוק.

14.מאחר והגעתי למסקנה, כי המערער הינו מבצע בצוותא לעניין עבירת ניסיון השוד וכן לעניין עבירת החזקת ונשיאת נשק שלא כדין, הרי שיש להשאיר על כנה את קביעת בית-המשפט המחוזי, לפיה יש להרשיעו בעבירת רצח כעבירה נוספת שבוצעה תוך כדי עבירת ניסיון שוד, זאת מכח סעיף 34א(א)(1) לחוק.

הערעור על חומרת העונש :

בית-המשפט המחוזי השית על המערער עונש של 17 שנות מאסר בגין כל העבירות בהן הורשע.

המערער הלין בפנינו, כי בית-משפט המחוזי לא הקל בעונשו לעומת עונשיהם של שותפיו: עומר ודניאל- עליהם הושתו 20 שנות מאסר. בית-המשפט המחוזי, בגוזרו את דין המערער, נתן משקל לחלקו של המערער בביצוע העבירה- ולא התעלם מכך, שבפועל, חלקו בביצוע העבירה, היה קטן ביחס לחלקם של האחרים, וכי הוא לא נכח פיזית בחנות בעת ביצוע הרצח.

מסכים,אני, עם גזר-דינו של בית-המשפט המחוזי, אשר התחשב בכל האמור לעיל והפחית שלוש שנות מאסר מעונשו של המערער ביחס לעונשם של עומר ודניאל.

העונש שהוטל על המערער, אם כי אינו עונש קל, אך ראוי הוא והולם את חומרת מעשהו, ויש בו כדי לבטא את הסלידה ממעשים אלה ואת הוקעתם, כמו גם את מדיניות הענישה הראויה בשל המקרים ההולכים ומתרבים של עבירות אלימות קשה.

שיקוליו של בית-המשפט המחוזי, כפי שבאו לידי ביטוי בעונש שהוטל, מקובלים עלי. אינני רואה כי יש הצדקה להפחית מעונשו של המערער. המעשים אשר ביצע היו חמורים וכל נסיבה אפשרית לקולא הובאה בחשבון בגזר-הדין שהטיל בית- המשפט המחוזי.

סוף דבר, אני מציע לחברי לדחות את הערעורים הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין.

ש ו פ ט

השופט א' ריבלין :

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט א' גרוניס :

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור, בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.