ע"א 2363/01 דבורה סעדי נ. שמואל סעדי

ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט מ' הכהן), מיום 13.3.01, בה פסל את עצמו מלהמשיך ולדון בתמ"ש 9982/00.

1.בין המשיב לבין המערערות - אשתו ובתו - מתנהלים מזה שנים רבות הליכים משפטיים בעניין פינויו של המשיב מביתן של המערערות בשכונת עין כרם. במסגרת הליכים אלה, ניתן על ידי בית משפט השלום בירושלים, ביום 7.11.96, פסק דין המורה למשיב לפנות את ביתן של המערערות (להלן: פסק דין הפינוי). לאחר שהוחל בביצוע פסק הדין, פנה המשיב לראש ההוצאה לפועל בבקשה להורות כי החלק מהנכס בו הוא מתגורר אינו אותו חלק שעליו לפנות על-פי פסק דין הפינוי, ולחילופין ביקש כי ראש ההוצאה לפועל יפנה בבקשת הבהרה לבית משפט השלום שנתן את פסק דין הפינוי. ראש הוצאה לפועל דחה את בקשותיו של המשיב, ולפיכך הגיש המשיב תביעה לבית המשפט לענייני משפחה למתן פסק דין המצהיר כי היחידה בה הוא מחזיק אינה חלק מהנכס אותו עליו לפנות. תביעה זו נדחתה, תוך שהוסכם כי יראו בה הודעת ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל. בית המשפט לענייני משפחה (כב' השופט מ' הכהן) דחה את ערעורו של המשיב. בפסק דינו ציין בית המשפט, בהערת אגב, תוך שהוא מפנה לדברים שנאמרו על ידי בית משפט השלום בפסק דין הפינוי, כי אין ממש בטענת המשיב כי הנכס ניתן על ידו במתנה למערערות, וכי פלוגתא זו כבר הוכרעה בפסק הדין של הפינוי. המשיב הגיש נגד המערערות תביעה לבית המשפט לענייני משפחה בירושלים, בה עתר להתיר לו לחזור בו מהתחייבותו לתת מתנה למערערות. כן ביקש המשיב להורות על עיכוב ביצוע פינויו מהדירה. התביעה נקבעה לדיון בפני כב' השופט מ' הכהן.

2.ביום 7.3.01 הגיש המשיב בקשה לפסול את בית המשפט מלדון בעניינו. בבקשה זו טען המשיב, כי על בית המשפט לשקול האם יכול הוא לדון בהליך המבוסס על קיום התחייבות לתת מתנה, נוכח העובדה שהביע את דעתו באופן נחרץ במסגרת הליך קודם בין בעלי הדין, כי לא היתה התחייבות מצד המשיב לתת מתנה למערערות. בית המשפט, בהחלטתו מיום 13.3.01, קיבל את בקשת המשיב. בהחלטתו קבע כי נוכח העובדה שבהליך קודם התייחס, אגב אורחא, לטענת החזרה מהמתנה שהעלה המשיב ושלל את תוקפה, אין זה מן הראוי כי ידון בתביעה החדשה שהגיש המשיב.

3.על החלטה זו הוגש הערעור שבפני. המערערות טוענות כי החלטת בית המשפט קמא אינה עומדת במבחנים שנקבעו לפסלות שופט. לטענתן, בית המשפט לא קבע בהחלטתו כי יש בלבו דעה קדומה כנגד התביעה שהגיש המשיב ואף לא קבע כי לא יהיה פתוח לשכנוע. כל שקבע הוא כי הסעד אותו מבקש המשיב סותר את אשר נאמר על ידו אגב אורחא בהליך קודם בין הצדדים. באמירה זו לא קם "חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט", ואין בה הבעת עמדה נחרצת לגבי ההליך הנוכחי. עוד טוענות המערערות, כי ציטוט מדברי בית המשפט השלום אינו יכול להיחשב הבעת דעה נחרצת, בתביעה אחרת בה נדון עניין שונה. מוסיפות המערערות וטוענות, כי העובדה שבית המשפט הורה על עיכוב הליכי הפינוי במעמד צד אחד, מצביעה על כל שאין הוא "נעול" באשר לתביעה החדשה שהגיש המשיב. לבסוף טוענות המערערות, כי לא היתה הצדקה לדון בבקשת המשיב במעמד צד אחד, וכי המשיב השתהה בהגשת בקשת הפסלות, שכן טענת הפסלות היתה ידועה לו במועד הגשת התביעה ולכן היה עליו להעלותה במועד זה.

4.המשיב, בתגובתו לערעור, חוזר על טענותיו בבקשת הפסלות ומוסיף כי יש לדחות את הערעור, ולו מן הטעם שבית המשפט עצמו סבור כי עמדתו ותחושתו מונעות ממנו מלדון ולגבש עמדה אחרת בתביעה החדשה שהגיש המשיב. כן טוען המשיב, כי העלה את בקשת הפסלות בעל-פה כבר במעמד הגשת התביעה והבקשות לסעדים זמניים, אך בית המשפט לא דן בבקשה מהטעם שזו לא הוגשה בכתב.

5.ביום 6.6.01 ביקשתי, מכוח סמכותי על-פי תקנה 471ג(ה) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, כי תתקבלנה הערות השופט לאמור בכתב הערעור. בתגובתו ציין השופט, כי לאחר שקבע, אם כי אגב אורחא, כי אין ממש בטענה כי הדירה הוענקה במתנה למערערות על ידי המשיב, יקשה עליו לדון בתיק, כאשר זוהי בדיוק המחלוקת בה הוא נדרש להכריע. השופט הוסיף וציין כי הוא ער לכך כי התבטאותו בסוגיה היתה בטרם הביאו הצדדים את ראיותיהם, אך עם זאת לאור תחושת המשיב ונוכח העובדה כי המשיב נוקט בכל ההליכים האפשריים על מנת לדחות את פינויו מהדירה וכי מדובר בהליך שיקבע אם יפונה מביתו, הרי עדיף שלא ידון בתיק.

6.לאחר שענייני בחומר שבפני, נחה דעתי כי דין הערעור להידחות. המדובר במקרה של פסילה עצמית, בו יש ליתן משקל נכבד לתחושת השופט הסובר כי לא ראוי שידון בתיק, שכן לא הרי צו המורה לשופט, המבקש להמשיך ולדון במשפט להימנע מכך, כהרי צו המורה לשופט להמשיך ולשבת בדין, חרף החלטתו שלא לעשות כן (ראו: ע"א 4160/96 אורי שחר נ' יצחק מושונוב (לא פורסם); ע"א 6204/96 דרור גל עזר נ' אבי גולדבליט (לא פורסם); ע"פ 1478/97 מדינת

ישראל נ' חן דוד , פד"י נא(4) 673). בנסיבות שבפני, בהן קובע בית המשפט כי יקשה עליו לדון בתיק שלפניו מהטעם שגיבש עמדתו בשאלה הטעונה הכרעה בתיק, דומה כי מתחייבת המסקנה כי קיים חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט, במובן זה שדעתו של היושב בדין "ננעלה". יתר על כן, נוכח העובדה כי ההליך נמצא בשלביו הראשונים ובירורה של התביעה טרם החל, העברת הדיון לשופט אחר לא תסרבל באופן ממשי את ההליך.

7.לא מצאתי ממש גם בטענת השיהוי שהעלו המערערות. המשיב הגיש את התביעה ביום 21.2.01, ואילו בקשת הפסילה הוגשה כעבור כשבועיים, בטרם החל בירור התובענה לגופה. בנסיבות אלו, לא ניתן לומר שהמשיב השתהה בהגשת הבקשה באופן המצדיק את דחייתה.

לפיכך, הערעור נדחה.

המערערות יישאו בהוצאות המשיב בסכום כולל של 5,000 ש"ח.