ע"א 2457/10 טנוס סובחי נ. ב.ס.ט יזום ובנייה בע"מ

1.

בפניי בקשה לסעד זמני לתקופת הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סגן הנשיאה, השופט י' זפט ), שדחה את תובענת המבקשים להצהיר, בין היתר, על בטלות שיעבוד, שרשמה המשיבה 1 (להלן: בסט ) על מניות וזכויות של המבקשת 2 (להלן: סטר ) בחברת ארמון ההגמון (קסר אל מוטראן) בע"מ (להלן: ארמון ההגמון ). המבקשים עותרים לסעד שלפיו ייאסר על בסט לממש את השיעבוד עד להכרעה בערעור.

עיקרי העובדות הצריכות לעניין

2.

הסכסוך שבין הצדדים הוא סבוך ורב עובדות ומחלוקות. עם זאת, בשים לב לטיב ההליך בו עסקינן, נידרש רק לנתונים העיקריים הנחוצים להכרעה כאן.

3.

המבקש 1 (להלן: סובחי ) והמשיב 2 (להלן: בדיע ) הם אחים, שהיו משך עשרות שנים בעלים משותפים של אשכול חברות, שבראשו ניצבה חברת בסט. בסט החזיקה 20% מהון המניות המונפק של חברת ארמון ההגמון, כמו גם במניית הנהלה אחת של חברה זו. לבסט, ארמון ההגמון, וחברות נוספות שבשליטת סובחי ובדיע, פרויקטים רבים בתחומי הנדל"ן והמסחר, בארץ ובחו"ל. בשנת 2007 החליטו סובחי ובדיע לסיים את דרכם העסקית המשותפת, בדרך של חלוקת הנכסים והעסקים של אשכול החברות שבשליטתם – שווה בשווה. בספמטבר 2008 הושלם הליך ההיפרדות בין השניים, בין היתר בהסכם שעניינו חלוקת הזכויות והחובות הקשורים בחברת ארמון ההגמון (להלן: ההסכם ). בהתאם להסכם, סובחי העביר לבדיע את מלוא זכויותיו בבסט. בסט, שנותרה עתה בשליטתו הבלעדית של בדיע, העבירה לסובחי (בפועל – באמצעות חברת סטר שבשליטתו), את מחצית מזכויותיה בארמון ההגמון. באופן זה הפך סובחי, דרך סטר, למחזיק ב-10% מהון מניותיה המונפק של ארמון ההגמון, ובמחצית ממניית ההנהלה (אלה יכונו להלן יחד: המניות ). המשיבה 3 (להלן: אפריקה-ישראל ), שהיא בעלת 50% מהון המניות המונפק של ארמון ההגמון, נתנה את הסכמתה להעברת המניות האמורה.

בהסכם צוין עוד כי בתוך זמן קצר צפויה ארמון ההגמון לחתום עם בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן: הבנק ) על הסכם ליווי למימון בניית מרכז קניות בעיר נצרת. בהקשר זה, צוין בהסכם, אמורים כל בעלי המניות בארמון ההגמון, לרבות בסט, לחתום על ערבות לקיום ההתחייבויות הכספיות של החברה לבנק (ערבותה של בסט תכונה להלן: ערבות בסט ). משנקבע בהסכם כי בסט תעביר מחצית מזכויותיה בארמון ההגמון לסובחי, הוסכם גם כי סובחי ישחרר את בסט ממחצית ערבותה לבנק, ויעמיד תחתיה ערבות של חברת סטר שבשליטתו, כפי הנדרש מכל בעלי המניות בארמון ההגמון, וזאת בתוך 90 יום מיום שבסט תמסור לסובחי הודעה, שלפיה נחתם הסכם הליווי וערבות בסט נכנסה לתוקף (להלן, כהגדרתה בהסכם: התחייבות סובחי ). להבטחת התחייבות סובחי, חתמה סטר על מסמכי שעבוד של מניות ארמון ההגמון שבידיה, ושל הזכויות הנובעות מהן (להלן יחד: השעבוד ), והפקידה אותם בידי נאמן, על מנת שהלה ירשום את השעבוד, ככל שהתחייבות סובחי לא תקוים.

4.

אין למעשה חולק עוד כי שני התנאים, שצוינו בהסכם כתנאי לכניסת התחייבות סובחי לתוקף (חתימת הסכם ליווי, וכניסת ערבות בסט לתוקף) התקיימו זה מכבר. מכאן ואילך חלוקים הצדדים, על רקע העובדה שבסט פנתה בחודש מרץ 2009 לנאמן בדרישה לפעול לרישום השעבוד. סובחי וסטר התנגדו לרישום השעבוד וטענו כי הם ניסו – ועודם מנסים – להביא לקיום התחייבות סובחי, אולם בסט היא שמונעת את אפשרות קיומה של ההתחייבות. לשיטתם, בסט לא פעלה אצל הבנק, על מנת שזה יאפשר את הסבת הערבויות. בנוסף, כך נטען, בסט פעלה אצל אפריקה-ישראל באופן שגרם לאחרונה להתנגד להסבת הערבויות, התנגדות שיש בה כדי למנוע את האפשרות לקבל את הסכמת הבנק להסבה, ובהתאם – לקיים את התחייבות סובחי. יצוין כי במקביל נקטו סובחי וסטר פעולות משפטיות שונות, שלא נרחיב בהן כאן (בפרט בשים לב לכך שהן לא צלחו), כדי למנוע את רישום השעבוד על המניות. בסט טענה מנגד כי נוכח הסכמות הצדדים יש לרשום את השיעבוד, והיא עתרה לנאמן כי יעשה כן.

5.

הנאמן אימץ את עמדת בסט, ורשם את השעבוד לטובתה. לאחר רישום השעבוד, בתאריך 20.5.2009, החלה בסט לפעול למימושו. בתגובה, סטר חזרה ופנתה לבנק בדרישה כי יאפשר לה להמיר את מחצית ערבות בסט – בערבותה שלה. הבנק מצידו דחה את הפניה, בציינו כי סטר איננה לקוחה של הבנק, אין בידיה לכפות על הבנק לקבלה כערבה, וכי רק בסט היא שרשאית לפנות בבקשה (אך לא בדרישה) להסבת הערבות כאמור. הבנק אף ציין בתגובתו כי בסט כלל לא פנתה אליו בבקשה כאמור להסבת הערבות.

6.

בעקבות הדברים האמורים הגישו סובחי וסטר לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תובענה בדרך של המרצת פתיחה, שבגדרה ביקשו להצהיר כי בסט היא שמונעת את קיום התחייבות סובחי לשחרור בסט ממחצית ערבותה, וכי בנסיבות אלה השעבוד שנרשם – בטל. לחלופין ביקשו המבקשים להצהיר כי בסט איננה יכולה לממש את השעבוד. כן ביקשו המבקשים, בין היתר, להורות לבנק ולאפריקה-ישראל לאפשר לסטר ליטול על עצמה מחצית מערבות בסט, כפי התחייבותה. בגדרי התובענה עתרו המבקשים לצו מניעה זמני שיאסור על מימוש השעבוד, בקשה שנדחתה תחילה, אולם משביצעו בסט ובדיע פעולות נוספות למימוש השעבוד במהלך הדיונים המשפטיים – ניתן צו זמני כאמור.

7.

בפסק דינו דחה בית המשפט המחוזי את התובענה, וביטל את צו המניעה הזמני. בית המשפט קבע כי ההסכם נכרת בין המבקשים לבין בסט, כך שאין בידי המבקשים לחייב את אפריקה-ישראל ואת הבנק – שאינם צדדים להסכם – לבצע פעולה כלשהי, או להסכים להסבה של מחצית מערבות בסט. באשר ליחסים שבין סטר לבין בסט קבע בית המשפט, על יסוד עמדת הבנק, כי קיימים שלושה תנאים לכך שהבנק יסכים להחליף מחצית מערבות בסט בערבות של סטר: פנייה של בסט לבנק להסבת הערבויות (פנייה שלא נעשתה, כאמור, עובר להגשת התובענה); הסכמה של אפריקה-ישראל למהלך המבוקש, ובדיקה של הבנק באשר ליכולתה הכלכלית של סטר והאפשרות שהיא תחליף באופן חלקי את בסט כערבה. בית המשפט קבע כי בסט נמנעה קודם לתחילת ההליך המשפטי מלפנות לבנק בבקשה להחלפת הערבויות וסיכלה בכך את האפשרות לקיום התחייבות סובחי. עם זאת, משהודיע הבנק בתשובתו מתאריך 4.9.2009 כי הוא רואה בהודעת בסט בגדרי ההליך המשפטי כ"אמירה מתפתלת", אך כזו שיש בה משום בקשה של בסט לבצע את החלפת הערבויות, הרי שבכך הסירה בסט את המניעה להחלפת הערבויות. משהוסרה המניעה, וחלפו 90 ימים, כאמור בהסכם, הרי שעל המבקשים היה לקיים את התחייבות סובחי להחלפת הערבויות עד לתאריך 3.11.2009. משלא קוימה התחייבות סובחי, כך נקבע –היה ניתן איפוא לשעבד את המניות (כפי שכבר נעשה). כן קבע בית המשפט כי בסט יכולה לפעול למימוש השעבוד, כאמור בהסכם, אף שהוא לא נדרש בפסק דינו למתווה המימוש.

8.

בסמוך לאחר שניתן פסק הדין, פעלה בסט למימוש השעבוד. המבקשים מצידם הגישו לבית משפט זה ערעור על פסק הדין, ובגדרו – בקשה לסעד זמני, במעמד צד אחד, שיאסור על בסט, או מי מטעמה, לפעול, בין היתר, למימוש השעבוד.

טענת המבקשים, בתמצית, היא כי בהיעדר סעד כאמור, ימומש השעבוד, זכויותיה הקנייניות של המבקשים במניות ארמון ההגמון – יאבדו, ובכך יסוכל הערעור.

לגוף הדברים טוענים המבקשים כי בעוד שהם מעוניינים לקיים את התחייבות סובחי ולשחרר את בסט ממחצית ערבותה, הרי שבסט ממשיכה לסכל את אפשרות קיום ההתחייבות. המבקשים מתמקדים עתה בהתנהלות בסט מול אפריקה-ישראל, שהביאה, לטענתם, לכך שאפריקה-ישראל מסרבת להחלפת הערבויות, וכתוצאה מכך – הבנק מסרב אף הוא לאפשר את החלפת הערבויות. לטענת המבקשים, בית המשפט הנכבד קמא כלל לא נדרש למערך היחסים האמורה, ולפיכך, כך נטען, לא ניתן לקבוע שבסט הסירה כלל את המניעה להחלפת הערבויות.

9.

בתאריך 25.3.2010 ניתן על-ידי צו ארעי כמבוקש, ובסט נתבקשה למסור את תגובתה לבקשה לסעד זמני, ואף להידרש לאפשרות שהצו האמור לעיל ייוותר בעינו עד להכרעה בערעור, בכפוף להפקדת ערובה מתאימה. בסט, בתגובתה המפורטת, לא התייחסה לאפשרות האחרונה, אלא הביעה את התנגדותה להטלת כל מגבלה על יכולתה לפעול למימוש השעבוד. היא חזרה על עמדתה, שאותה הביעה בבית המשפט המחוזי, כי אין לה יד ורגל בעיכוב החלפתן של הערבויות, כי המבקשים הם שכשלו בקיום התחייבות סובחי, ומשלא קוימה ההתחייבות – ניתן לפעול למימוש הבטוחה שניתנה לקיום ההתחייבות. בסט טוענת עוד כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה, שכן גם אם יתקבל הערעור ניתן יהיה לפצות את המבקשים כספית. בסט מוסיפה כי אילו הייתה משוחררת ממחצית ערבותה, היה בכך כדי לאפשר לה לשחרר חלק מן הבטוחות המוחזקות כיום על-ידי הבנק ולעשות בהן שימוש לצרכים אחרים.

דיון והכרעה

10.

סעד זמני לתקופת הערעור יינתן ככלל אך מ"טעמים מיוחדים שיירשמו" (ראו: תקנה 471(א) ל תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות ); רע"א 8552/10 שני נ' בנק מזרחי-טפחות בע"מ (לא פורסם, 23.12.2010)). משניתנה הכרעת הערכאה הדיונית, לא ייעתר בית המשפט שלערעור בנקל לבקשה ליתן ס עד זמני בערעור (ראו: ע"א 2471/05 מוזס נ' הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ

(לא פורסם, 14.4.2005)). ברם לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה לה ובנספחים הרבים לאלו – מצאתי כי במקרה דנן מתקיימים

טעמים מיוחדים, המצדיקים את קבלת הבקשה לסעד זמני , וזאת בכפוף להפקדת בטוחות מתאימות. אבאר בקצרה טעמיי לכך.

11.

כידוע, שני שיקולים מונחים ביסוד ההחלטה בדבר הענקת סעד זמני: מאזן הנוחות וסיכויי הערעור.

12.

מבחינת מאזן הנוחות, קיימים כאן מספר שיקולים נוגדים, שיש לעמוד עליהם. מחד גיסא, בסט היא בעלת בטוחה, שהמבקשים העמידו לה מבחירתם החופשית, ובמצב דברים זה קיים קושי מסוים בעצם העלאתה של דרישה כי הבטוחה לא תמומש (ראו: בש"א 4645/91 משה כובשי חברת הובלה ותעבורה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (לא פורסם, 3.11.1991); ע"א 7221/01 י.ג רובינשטיין יצור וסחר בע"מ נ' שובל (נ.י.ב) שווק מוצרים והפצתם בע"מ , פ"ד נו (4) 178 (2002)). מאידך גיסא, מימוש מיידי של הבטוהה עלול ליצור מצב בלתי הפיך, עוד טרם שהוכרע הערעור, שיקול המחזק את עמדת המבקשים לעכב את מימושה של הבטוחה (ראו: ב"ש 839/86

נאות מרינה בת-ים בע"מ

נ' הבנק הבינלאומי הראשון , פ"ד מ(4) 126, 135 (1986); בש"א 3158/91 פלאטו שרון

נ' קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון , פ"ד מה(5) 499 (1991)).

13.

איזון נזקיהם היחסים של הצדדים, על רקע השיקולים שנסקרו עד הנה, נוטה במידת-מה לטובת המבקשים. מימוש הבטוחה קודם להכרעה בערעור תביא להפקעתן הבלתי הפיכה של המניות מידי המבקשים. אף כי ניתן לנסות ולכמת נזק זה למבקשים בערכים כספיים, ברי כי אין מדובר רק בנכס "רגיל" ששועבד, כזה שלחייב אין אליו זיקה מיוחדת והוא בר-תחליף (השוו: החלטתי ב-ע"א 10189/07 ששון נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ

(לא פורסם, 7.1.2009)). כאן המדובר במניות שעל פני הדברים נועדו להוות חלק אינטגרלי מחלקו של סובחי באשכול החברות שהוא פיתח עם אחיו בדיע משך שנים ארוכות. נתון זה הוא בעל משקל, אף שאין לייחס לו משקל יתר, או מכריע, משלא הורחב בו בטענות המבקשים.

מאידך גיסא, אשר לנזקי בסט אם יינתן הצו הזמני, הרי שלמעשה אין בטענותיה התייחסות לשאלה איזה נזק בדיוק עלול להגרם לה כתוצאה מאי-מימוש השיעבוד , אם יינתן הצו הזמני המבוקש. חלף זאת, היא מתמקדת בנזק הנמשך הנגרם לה, לטענתה, מאי-קיום התחייבות סובחי . במקרה דנן – מדובר בשני עניינים נפרדים, ומימוש השיעבוד, שהוא שיעוכב, אם יינתן הצו, איננו שקול בהכרח להפחתה בערבותה של בסט. בהקשר זה יצוין כי לא ברור שלבסט תהא בפועל תועלת ממימוש השיעבוד, פרט להרחקתו של בעל מניות אחר מהחזקה בארמון ההגמון. עיון באגרת החוב (נספח 39 לבקשה) אין בו לכאורה כדי להבהיר כיצד יהיה בידי בסט להיפרע מסטר בדרך של מימוש השיעבוד, שעה שבסט, לפי הנטען, לא נדרשה עד כה לשלם לבנק כספים מכוח ערבותה לטובתו (ואני ער לניסיונה של בסט להסביר את הדברים, בפיסקאות 132-123 לתגובתה). מכאן, שטענות בסט אינן בעלות משקל מספק, ומאזן הנוחות, או מאזן הנזקים, נוטה בשלב זה במידת-מה לטובת המבקשים.

14.

עתה אנו מגיעים לסוגייה נוספת, אשר יש לה השלכות הן בהקשר של מאזן הנוחות והן בהקשר של סיכויי הערעור, והיא: השאלה האם בסט סיכלה, לכאורה, את אפשרות המבקשים לקיים את התחייבות סובחי. בתמצית, נאמר, כי עסקינן במצב המעורר תחושה בלתי נוחה: מחד גיסא ניצבים חייבים (המבקשים) הנחזים, לכאורה, כמי שפעלו בכוונה לקיים את התחייבותם, ופנו לשם כך לגורמים השונים שבהסכמתם מותנה מעשית ביצוע החיוב; מאידך גיסא – ניצב נושה, שבמשך תקופה ממושכת נמנע, לכאורה, מלנקוט פעולות שיאפשרו את קיום ההתחייבות (כך אף נקבע בבית המשפט המחוזי), ותחת זאת פעל וממשיך לפעול נמרצות למימוש השיעבוד, המהווה את הסנקציה על אי-קיום ההתחייבות. נרחיב בדברים אלה להלן.

15.

הנטל לקיום התחייבות סובחי מונח, מטבע הדברים, על כתפי סובחי ועל כתפי סטר, שבשליטתו. עם זאת, ובניגוד להתחייבות לתשלום כספים, לדוגמה, אין המדובר בהתחייבות שהמבקשים יכולים לקיימה בלא שיתוף פעולה של גורמים אחרים, לרבות: בסט, הבנק, ואפריקה-ישראל. לכאורה קשה אמנם לקבל את תפיסת המבקשים, שלפיה בכך שקיום ההתחייבות מותנה מעשית בקבלת הסכמה של הבנק ושל אפריקה-ישראל, יש כדי להקים לשני גופים אלה חובה להיעתר לפניות המבקשים בעניין הסבת הערבות. עם זאת, על פני הדברים יש טעם רב יותר בטענתם העקרונית של המבקשים, ככל שהיא מתייחסת לבסט, שהיא הנושה במבקשים. לסיוע של בסט בקיום ההתחייבות ייתכנו שני פנים: סיוע אקטיבי (דוגמת פנייה לבנק, בבקשה להחלפת הערבות), וסיוע בדרך של אי-הערמת קשיים על קיום ההתחייבות (השוו: סעיף 28 ל חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים ), שעניינו בסיכול תנאי, וכן סעיף 43 לחוק החוזים, שבו התמקדו המבקשים בטיעוניהם). המבקשים טוענים, כאמור, כי בסט לא פעלה אקטיבית כדי לאפשר את הסבת הערבות, ואף הערימה קשיים (בעיקר אצל אפריקה-ישראל), שהיה בהם כדי לסכל את האפשרות לקבל ההסכמות הנדרשות – להסבת הערבות מבסט לסטר. בסט מצידה טענה בבית המשפט המחוזי, וטוענת גם כיום, כי לא עשתה דבר לסיכול האפשרות לקיום התחייבות סובחי, כי הבנק ואפריקה-ישראל סוברניים בשאלת הסבתה של הערבות, וכי המבקשים רק תרים אחר תירוצים לאי-קיום ההתחייבות.

16.

ככל שמדובר בפן האקטיבי של ביצוע הפעולות הדרושות לאפשר את קיום ההתחייבות, הרי שעד להגשת התובענה לבית המשפט המחוזי – וכך נקבע אף בפסק הדין – לא עשתה בסט אפילו את הפעולה המינימלית של פנייה לבנק בבקשה להסבת הערבות. כך עולה לדוגמה מ מכתב הבנק, מחודש יוני 2009 (נספח 44 לבקשה), שנשלח בתגובה לדרישת המבקשים, לאפשר להם לפעול להסבת הערבות מבסט – לסטר. במכתב מבהיר הבנק נחרצות כי סטר איננה לקוחה של הבנק, אין לה כל זכויות כלפי הבנק, וכי רק בסט יכולה לפנות לבנק בבקשה (אך לא בדרישה) להסבת הערבות – דבר שבסט לא עשתה, עובר למשלוח המכתב . תיאור מצב זה יפה למציאות ששררה כשמונה חודשים לאחר כריתת ההסכם, וזמן רב לאחר שבסט החלה לפעול לרישום השיעבוד על המניות. בית המשפט המחוזי מצא עם זאת כי המניעה לקיום ההתחייבות הוסרה כשלושה חודשים לאחר מכן, וזאת על יסוד תשובת הבנק בתשובתו בגדרי ההליך המשפטי: הבנק ציין, כאמור, כי בלא פנייה של בסט ובלא הסכמה של אפריקה-ישראל – לא תיתכן אפילו בדיקה של האפשרות להחלפת ערבותה של בסט בזו של סטר. הבנק הוסיף כי הוא רואה עתה את דברי בסט באותו הליך, לפיהם בסט "איננה מתנגדת" למתן ההסכמה של הבנק ושל אפריקה להסבה, ככל שהדבר לא יפגע בזכויותיה – כ"אמירה מתפתלת", ואולם כזו שממנה אפשר להבין שבסט מוכנה בפועל להסבת הערבויות.

יוער, כי התנהלותה של בסט, למיצער עד למועד שבו ניתן היה לחלץ מפיה, כאמור, הסכמה רפה להסבת הערבויות, מעלה תהיות בשאלה עד כמה קיום התחייבות סובחי היה אכן דחוף מבחינתה. התנהגות זו אף נותנת לכאורה בסיס לטענת המבקשים, שבסט עשתה לסיכול ההסכמות הנדרשות (לסוגיית סיכול תנאי ראו: ע"א 53/80

קיבוץ שמיר נ' שרייטר , פ"ד לז(3) 189, 193, 200 (1983); ע"א 220/83 אהרון רוטנברג בע"מ נ' פלמה בע"מ , פ"ד לט(2) 372, 377 (1985); ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ , פ"ד מ(3) 29, 64 (1986); בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים , פ"ד מט(4) 749, 765 (1995); ע"א 3997/91 ועד הנאמנים לנכסי הווקף המוסלמי נ' יוסי חברה להשקעות בע"מ , פ"ד מט(5) 766 (1996); עיינו עוד: דניאל פרידמן "הערה למשמעות המושג 'חוזה על תנאי' שבסעיף 27 לחוק החוזים" עיוני משפט ח 578, 579 (1982); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים ג' 54-51, 92-80; גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 490-487 (2005)) . מכל מקום, בשלב זה לא ניתן לשלול את טענת המבקשים, שלפיהן בסט מעדיפה לכאורה להשתלט על החזקותיה של סטר בארמון ההגמון, יותר מאשר להביא להסבת הערבות, שבסט (כך נטען) ממילא איננה חייבת לשאת מכוחה, לעת הזו, בתשלומים לבנק.

17.

נשוב לפסק הדין: לדידו של בית המשפט המחוזי הנכבד, משזיהה הבנק ב"אמירה המתפתלת" של בסט משום בקשה להסבת הערבויות, הוסרה המניעה לקיום התחייבות סובחי, ומכאן שאי-קיומה בתוך שלושה חודשים לכאורה ולהלכה הצדיקה את האפשרות להביא לרישום השיעבוד. לצורך הדיון ניתן איפוא להניח כי בכך התקיים התנאי הראשון, שציין הבנק, והוא – פניית בסט אליו. ברם קיים תנאי נוסף להסבת הערבויות, והוא – הסכמתה של אפריקה-ישראל. הסכמה שכזו לא ניתנה, תוך שאפריקה-ישראל שומרת על עמימות ביחס לנכונותה ליתן הסכמה כאמור. עד כמה שניתן להבין, סירוב הבנק לבחון אפילו את האפשרות להסבת הערבויות נובעת מאי-מתן ההסכמה של אפריקה-ישראל (נספח 13 לתשובת בסט). לטענת המבקשים, המוכחשת על-ידי בסט, הסיבה לאי-הסכמתה של אפריקה-ישראל, נעוצה בהתנהלות בסט מול חברה זו. בין הצדדים נטושה לפיכך מחלוקת, שלא זה המקום להרחיב בה, ביחס להשלכות של העברת המניות מבסט לסטר והסבת הערבויות – על היקף התחייבויותיה של בסט כלפי אפריקה-ישראל. לשיטת המבקשים, בתמצית שבתמצית, בסט ניסתה לנצל את ההסכם ואת הסבת הערבויות מכוחו, על מנת להביא לצמצום של היקף התחייבויותיה כלפי אפריקה-ישראל (סעיפים 11, 28-17 להמרצת הפתיחה, נספח 45 לבקשה). בסט טענה, וממשיכה לטעון כיום (סעיפים 114-96 לתגובתה), בתמצית, כי מערך היחסים שבינה לבין אפריקה-ישראל איננו מעניינם של המבקשים, כי אין לה התנגדות שאפריקה-ישראל תיתן את הסכמתה להסבת הערבויות, וכי פרשנותה של בסט את היקף התחייבויותיה כלפי אפריקה-ישראל – היא הנכונה.

18.

אין כל מקום וצורך להכריע בין עמדות הצדדים, ודאי לא בשלב הנוכחי. אולם עובדה היא שבית המשפט המחוזי הנכבד – אף שציטט בהרחבה מתוך עמדת הבנק את קיומו של התנאי של קבלת אפריקה-ישראל להסבת הערבויות – לא נדרש למחלוקת בין הצדדים בעניין אי-מתן ההסכמה של אפריקה-ישראל להסבת הערבויות, אף שמחלוקת זו הובאה בפניו על-ידי הצדדים. ממילא אין בפסק הדין התייחסות לשאלה האם באי-מתן הסכמתה של אפריקה-ישראל היה כדי למנוע את האפשרות לקיום התחייבות סובחי, ואם כן – האם לבסט יש אחריות, עובדתית ומשפטית, לאי-מתן ההסכמה של אפריקה-ישראל, באופן המונע ממנה לטעון לאי-קיום התחייבות סובחי.

נוכח האמור לעיל, לא ניתן לשלול בשלב זה את האפשרות כי ערכאת הערעור תמצא כי לשאלה זו – שבית המשפט המחוזי הנכבד לא נדרש אליה למעשה – קיימת בכל זאת חשיבות במכלול וכי היא דורשת הכרעה. ברי אמנם, כי לא ניתן לסתור גם חלופה אחרת, על-פיה ערכאת הערעור (או הערכאה הדיונית, ככל שיוחלט כי יש להחזיר אליה את הדיון לצורך השלמתו) תמצא כי לשאלה האמורה אין השלכה על החובה לקיום התחייבות סובחי, או שהמבקשים נטלו על עצמם את הסיכון שאפריקה-ישראל תימנע ממתן הסכמתה לבנק, מכל סיבה שהיא. ייתכן שייקבע – כפי שמצא אף הנאמן (נספח 34 לבקשה) כי לא היה כל פסול בכך שבסט הביעה את עמדתה של בפני אפריקה-ישראל בעניין פרשנותה את היקפן המצומצם של התחייבויותיה העתידיות, לאחר שתקוים התחייבות סובחי. ייתכן גם שיימצא כי פרשנותה המשפטית של בסט נכונה לגופה. אולם הקושי הוא שבשלב הנוכחי אין למעשה הכרעה של בית המשפט המחוזי הנכבד בשאלות האמורות, ולו בדרך של קביעה שאין בשאלות אלה כדי להשליך על התחייבויות המבקשים. בית המשפט הנכבד ציטט אמנם בהרחבה את התנאי השני של הבנק למתן ההסכמה (הסכמת אפריקה-ישראל למהלך, דרישה אשר "נובעת מהעובדה שערבותה של בסט משליכה על סכום ערבותה של אפריקה-ישראל כלפי הבנק ..."). אולם בית המשפט המחוזי הנכבד הסתפק בקביעה שהתנאי הראשון להסכמת הבנק (פנייה של בסט) קוים לבסוף, בלא שיידרש לשאלה האם סטר אחראית – עובדתית ומשפטית – לסיכול קיומו של התנאי השני. הנה כי כן בקביעתו, הנראית לכאורה כנכונה, שהמבקשים אינם יכולים לכפות על אפריקה-ישראל להסכים להסבת הערבויות – לא סגי. במצב דברים זה, ומבלי שאכריע בשאלות האמורות לגופן, בפרט כאשר הערכאה הדיונית לא עשתה כן (ומבלי שאידרש כאן למכלול טענותיהם של המבקשים) – הרי שאין אפשרות לקבוע כי המדובר בערעור שסיכוייו קלושים עד כדי כך שחרף נטיית מאזן הנוחות לטובת המבקשים, לא יינתן הסעד הזמני המבוקש.

19.

מתן הסעד הזמני צריך שיהיה עם זאת כפוף להפקדת בטוחות מתאימות, והמבקשים לא הצביעו על כל הצדקה לפטור אותם מערבות להבטחת נזקי המשיבה 1 (ראו: תקנה 364(א) ותקנה 471(ד) לתקנות). הן המבקשים הן המשיבה 1 (חרף הוראתי המפורשת) נמנעו מלפרט עמדתם בסוגיית הערבות. היקף הערבות ייקבע אם כן על יסוד הערכה, הנסמכת על מעט הנתונים שבתיק. תוקפו של הצו יותנה איפוא בכך שהמבקשים יפקידו במזכירות בית משפט זה התחייבות לפיצוי המשיבה 1, בגין כל נזק שייגרם לה על ידי הצו הזמני, אם יפקע הצו מכל סיבה, וכן ערבות בנקאית, או סכום במזומן, של 750,000 ש"ח, לטובת המשיבה 1, שישמשו כערבות (כמשמעותה בתקנה 364(א) לתקנות), להבטחת כל נזק שייגרם למשיבה 1 כתוצאה ממתן הצו. לא יופקדו ההתחייבות והערבות עד לתאריך 17.2.2011 – ייפקע הצו מאליו.

20.

נוכח כל האמור לעיל – הבקשה למתן סעד זמני מתקבלת איפוא. ניתן בזאת צו זמני (חלף הצו הארעי), שיעמוד בתוקפו עד להכרעה בערעור, או עד להחלטה אחרת, לפי המוקדם – האוסר על המשיבה 1, או מי מטעמה, לממש את השעבוד אשר נרשם בתאריך 20.5.2009 על מניותיה של המבקשת 2 בחברת ארמון ההגמון (קסר אל-מוטראן) בע"מ לטובת המשיבה 1, וכן אוסר על המשיבה 1 לממש את המחאת הזכות שנוצרה לטובתה על ידי המבקשת 2 באותו מועד. המשך תוקפו של הצו הזמני מותנה בהפקדת ההתחייבות והערבות כאמור בפיסקה 19 לעיל.

21.

המשיבה 1 תישא בשכר טרחת עורכי דינם של המבקשים בקשר עם הבקשה הנוכחית, בסכום של 15,000 ש"ח.