ע"א 2693/19יוסף מוחמד עבדאללה עותמאן משעל נ. בלאל כמאל

האם לאשר תכנית או לתת היתר בנייה. יחד עם זאת, אין מדובר בהכרעה בהיבט הקנייני, דהיינו בקביעת הבעלות על הקרקע, אלא במידע שנועד לסייע בהכרעה בשאלה האם לאשר את התכנית או ההיתר המבוקשים ( לשכת

התכנון

המחוזית

ירושלים ״נהלים להגשת תכניות״ 14-12 (ינואר 2014); נשר , עמ' 35; משרד המשפטים – לשכת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (אזרחי) ״ סיכום ישיבה מיום 8.9.2016 – נוהל

מוכתרים

בעל

עניין

בקרקע״

(21.9.2016); פרוטוקול ישיבה מס' 727 של ועדת הפנים והגנת הסביבה, הכנסת ה-20, 6-5, 13 (29.10.2018) (להלן: " פרוטוקול נוהל מוכתר ") ). התפתחותו של נוהל המוכתר, הגם שאינו מכריע בדבר קיומן של זכויות קנייניות, הובילה לעליית מעמדם של המוכתרים בעיני בעלי המקרקעין שאינם רשומים בכל הנוגע להוכחת זיקתם למקרקעין.

הערה : על הנוהל האמור הובעה ביקורת לאורך השנים. בין השאר, הועלו טענות קשות נגד התנהלות המוכתרים, ובכלל זאת חשש לזיופים ולמסירת מידע מוטעה, וכן נשמעו טענות על כך שחלה שחיקה במעמדם של המוכתרים בקרב הקהילות המקומיות וכי יש להחליפם באנשים אחרים המכירים את האזור בו מצויים המקרקעין על בוריו ( זנדברג , עמ' 138; נשר , עמ׳ 38-37; פרוטוקול נוהל מוכתר,

עמ' 14, 20, 39) . טענות דומות, כפי שיפורט בהמשך, העלו גם המערערים דנן.

7.

עניינה של התובענה שלפנינו בסכסוך בין המערערים לבין המשיבים בדבר זכויות הבעלות במקרקעי ג'ורג'יבה. במסגרת סכסוך זה, אין תחולה פורמאלית לנוהל המוכתר. עם זאת, כל הצדדים לסכסוך, כמו גם בית המשפט קמא, יחסו משמעות לאישורים שיצאו מתחת ידו של מוכתר הכפר שרפאת, ולעדותו בהליך דנן. לעניינים אלה, ואחרים, נשוב ונדרש לאחר שיוצגו פרטיו של הסכסוך שלפנינו.

פרטי הסכסוך

8.

במשך שנים ארוכות מתגוררות בכפר שרפאת ארבע משפחות, אליהן משתייכים בעלי הדין: משפחת עות'מאן – אליה משתייכים המערערים (להלן, יכונו ביחד: " משפחת עות'מאן " או " המערערים "); משפחת משעל – אליה משתייכים המשיבים 10-2 (להלן, יכונו ביחד: " משפחת משעל "); משפחת עיאד – אליה משתייכים המשיבים 13-11 (להלן, יכונו ביחד: " משפחת עיאד" ); ומשפחת עווד – אליה משתייכים המשיב 1, מר בלאל עבד אלפתאח כמאל (להלן: " כמאל "), והמוכתר הנוכחי של אזור שרפאת, מר אסמעיל עווד (המשיב 14. להלן: " המוכתר ") (למען הנוחות, משפחות משעל, עיאד ועווד, יכונו יחדיו: " המשיבים ").

9.

בהעדר הסדרה או רישום של המקרקעין, חלוקת המקרקעין בכפר שרפאת בין ארבע המשפחות, ובין בני המשפחה עצמם, נעשתה באופן הסכמי ולא מול הרשויות. עובדה שאינה שנויה במחלוקת בין הצדדים היא כי בין ארבע המשפחות הוסכם מקדמת דנא על מפתח חלוקה של הבעלות במקרקעי הכפר כדלהלן: 5 חלקים מתוך 14 בבעלות משפחת משעל, 5 חלקים מתוך 14 בבעלות משפחת עיאד, 2 חלקים מתוך 14 בבעלות משפחת עות'מאן, ו-2 חלקים מתוך 14 בבעלות משפחת עווד (להלן: " מפתח החלוקה "). יצוין כי להסכמה היסטורית זו, על אף שאינה שנויה במחלוקת כאמור, אין תיעוד בכתב מזמן אמת או בסמוך לו, ואף לא הוברר על ידי הצדדים מהו המועד שבו התקבלה ההסכמה האמורה.

10.

הסכם אחר, אשר נחתם קרוב יותר לימינו אנו, ואשר על פי הנטען יש לו רלוונטיות לענייננו, הוא הסכם מיום 30.1.1982 בין בני משפחת עיאד, אשר כותרתו (בתרגומה לעברית) " הסכם חלוקת קרקע ", במסגרתו נקבעו גבולות החלקות שיקבלו בני המשפחה בחלקת ג'ורג'יבה, וכן קו הגבול בין חלקות אלו לחלקות השייכות למשפחת משעל. על ההסכם חתמו כעדים נציגי משפחות המשיבים, המוכתר של האזור דאז והמוכתר הנוכחי, אשר אישרו בחתימתם על ההסכם כי " לא יישאר למשפחת עיאד והנוכחים והנעדרים כל חלק בקרקע נשוא הדין " (להלן: " ההסכם משנת 1982 ").

11.

על פי הנטען על ידי המערערים, לאורך השנים פנו האחרונים למשיבים על מנת להכין תכנית חלוקה מוסכמת של חלקת ג'ורג'יבה. ואולם, פניות אלה לא זכו להתייחסות, בעוד כמאל ובני משפחת משעל (ובפרט המשיבים 2 ו-3) החלו לנקוט מצדם בפעולות שטח, וכן נקטו בהליכים מתאימים מול ועדת התכנון והבנייה בירושלים (להלן: " ועדת התכנון "). על מנת לסכל ניסיונות אלה, הגישו המערערים התנגדויות לוועדת התכנון והבנייה, כאשר ההתנגדות האחרונה הוגשה ביחס לבקשה להיתר בנייה שהגיש כמאל, שעניינה תוספת בנייה לביתו המצוי על המקרקעין. ביום 22.6.2016 דחתה הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה במחוז ירושלים את התנגדות המערערים, תוך שציינה כי " הוועדה התרשמה כי קיימות מחלוקות בין הצדדים, בעניין הזכויות בשטח, אך הוועדה אינה מוסכמת להכריע במחלוקות אלה וככל שיש למי מהצדדים טענות בהקשר זה, עליו לפנות לערכאות הרלוונטיות " (הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים, מסמך החלטות מישיבת ועדת משנה להתנגדויות מס' 2016036, עמ' 4 (22.6.2016). להלן: " החלטת הוועדה המחוזית משנת 2016 ").

12.

ביני לביני, ביום 1.6.2016 ניתן אישור בכתב מטעם המוכתר למפתח החלוקה המוסכם של המקרקעין (להלן: " אישור המוכתר "). לאור חשיבות מסמך זה לסכסוך, נביא אותו במלואו (בתרגומו לעברית):

אני הח"מ אסמעיל מחמד אסמעיל עווד נושא תעודת זהות [...] מכפר שרפאת באופן אישי ובתוקף תפקידי כמוכתאר שרפאת ולפי ידיעתי האישית מצהיר כי חלקת האדמה הנקראת בשם ג'ורג'יבה ושהיא חלק מחלקת האדמה הנקראת בשם מראח יונס, היא אדמת מושע לא רשומה ברישומי מס רכוש ולא ברישומי הטאבו, אדמה זו – אדמת הג'ורג'יבה ידוע אצל תושבי שרפאת שהיא בבעלות משפחת משעל ומשפחת עיאד ולמשפחת עווד ולמשפחת עותמאן, וזה מה נהוג לחלוקה בכפר שרפאת והג'ורג'יבה תחולק ל- 14 חלקים 5 חלקים תחולק למשפחת משעל, 5 חלקים תחולק למשפחת עיאד, שני חלקים תחולק למשפחת עווד ושני חלקים יחולקו למשפחת עותמאן המיוצגים ביורשי מחמד עבדאללה עותמאן והם עבדאלכרים מחמד עותמאן ואחים שלו וביורשי יוסף עבדאלה עותמאן.

כן מצהיר כי משפחת עותמאן לא קיבלה כל חלקת אדמה מאדמות הג'ורג'יבה.

13.

על רקע האמור, ביום 27.6.2016 הגישו המערערים תובענה לבית המשפט המחוזי בירושלים, במסגרתה התבקש בית המשפט להצהיר כי המערערים זכאים לבעלות ב-2 מתוך 14 החלקים של חלקת ג'ורג'יבה. לטענתם, בעלותם במקרקעין נובעת מהיותם יורשיו של המנוח מחמד עבדאללה עות'מאן, מההסכמה ההיסטורית בין המשפחות על מפתח החלוקה, וכן מאישור המוכתר. עוד טענו המערערים כי המשיבים, ובפרט כמאל, פועלים בזדון לגזילת זכויותיהם בג'ורג'יבה, וכי המוכתר של שרפאת מתכחש לזכויותיהם הקנייניות בג'ורג'יבה נוכח סכסוך מתמשך עמם.

14.

כמאל ומשפחת משעל טענו כי יש לדחות את התביעה מן הטעם המרכזי שאין למערערים זכויות בחלקת ג'ורג'יבה אליה מתייחסת התובענה, וכי זכויותיהם על פי מפתח החלוקה ואישור המוכתר מתייחסות לחלקה כוללת הנקראת "מראח יונס" (להלן: " מראח יונס "), אשר ג'ורג'יבה היא תת-חלקה שלה, כך שחלקם של המערערים על פי מפתח החלוקה מצוי בחלק אחר של "מראח יונס" ולא בג'ורג'יבה. כמאל אף הוסיף כי זכויותיו במקרקעין אינן שנויות במחלוקת וביתו המצוי במקרקעין זה (ואשר בגינו התבקש היתר הבנייה האחרון) נבנה כדין לפני למעלה מ-80 שנה, והוגדל על פי היתר בנייה שניתן לפני כ-20 שנה – בידיעה ובהסכמה של כל בעלי הזכויות בחלקת ג'ורג'יבה, וללא כל התנגדות.

15.

במסגרת ההליך, הגיש המוכתר של שרפאת תצהיר בו העיד כי כל ארבע המשפחות קיבלו את חלקן בהתאם למפתח החלוקה, וכי משפחת עות'מאן קיבלה את חלקה " בקרקע הידועה במראח יונס בחלק שממזרח לכביש בצמוד לכביש הראשי העליון וגם קיבלו חלק בצמוד לכביש התחתון המקביל ל[ג'ורג'יבה], ולכן לא מגיע למשפחת עותמאן[] כל חלק בג'ורג'יבה " (סעיף 8 לתצהיר המוכתר שהוגש בהליך קמא). יחד עם זאת, במסגרת עדותו הסביר המוכתר כי חלקת ג'ורג'יבה מתפרסת גם במדרון שמעל לכביש המזרחי לחלקה (דהיינו, "הכביש התחתון"), עד לממשק עם חלקת מראח יונס. משכך, המקרקעין שקיבלו המערערים מעבר לכביש האמור (אותם סימן המוכתר על המפה שנמסרה במסגרת עדותו, וסומנה כת/4, באות " B ") מקיימים את מפתח החלוקה המוסכם של חלקת ג'ורג'יבה, ואין המערערים זכאים לקבלת מקרקעין נוספים.

16.

להשלמת התמונה, יצוין כי בני משפחת עיאד לא נטלו חלק בהליך בבית המשפט קמא או בהליך שהתנהל לפנינו.

פסק דינו של בית המשפט קמא

17.

ביום 26.2.2019 דחה בית המשפט קמא את התובענה. תחילה עמד בית המשפט קמא על השיהוי הניכר שנפל בהגשת התובענה: בעוד המערערים מתבססים על הסכמה בעניין החלוקה של המקרקעין שגובשה, על פי הנטען, לפני כ-60 שנים, או למצער לפני כ-30 שנים (במסגרת ההסכם משנת 1982), הם החלו לדרוש את זכויותיהם במקרקעין לכל המוקדם בשנת 1996 והגישו התנגדויות לוועדות התכנון משנת 2006 כאשר התביעה דנן הוגשה רק בשנת 2016. נפסק, כי המערערים לא סיפקו כל הסבר משכנע מדוע לא עשו דבר במשך שנים רבות, ורק בשלבים מאוחרים יותר פעלו בעניין. במצב דברים זה, נקבע כי אף אם השיהוי הניכר אינו מצדיק את דחיית התובענה על הסף, אינו מקים השתק נגד המערערים או מהווה הודאת בעל דין מצדם – התנהלות המערערים תומכת במסקנה שהללו נעדרי זכויות במקרקעין מושא המחלוקת.

18.

לגופם של דברים, קבע בית המשפט קמא כי על סמך הראיות שהוגשו והעדויות אשר ניתנו במסגרת ההליך שהתנהל לפניו, לא עלה בידי המערערים להוכיח את זכויותיהם במקרקעין, וזאת אף לפי הרף המקל וחרף טענותיהם לעניין גזילה מכוונת של זכויותיהם במקרקעין על ידי מי מהמשיבים (ובפרט כמאל). בנמקו מסקנה זו, התבסס בית המשפט קמא על קביעות אלה: ראשית , המערערים כלל לא התייחסו לספרו של המוכתר הקודם של כפר שרפאת, ואף לא חקרו את המוכתר הנוכחי בעניין זה, אשר היה עשוי ללמד על קיום הזכויות להן הם טוענים; שנית , קבע בית המשפט קמא כי ההסכם משנת 1982 אינו תומך בטענות המערערים, והוא אינו מקנה להם זכויות במקרקעין מושא המחלוקת, אלא לכל היותר יכול ללמד כי המערערים לא הובאו בחשבון בחלוקה שהתבצעה במסגרת ההסכם משנת 1982; לבסוף , דחה בית המשפט קמא את טענות המערערים הנשענות על אישור המוכתר. נפסק, כי המוכתר הסביר בעדותו את השתלשלות האירועים על פיה יש לקרוא את המסמך האמור, וכי למרות סימני השאלה שעוררו ביחס לעדותו, המערערים לא הצליחו לשלול את אמיתות עדותו, לא באמצעות ספריו של המוכתר הקודם ולא באמצעות החקירה הנגדית למוכתר הנוכחי.

19.

לשלמות התמונה, יצוין כי בפסק הדין נדחתה בקשתה של משפחת משעל למתן סעד הצהרתי בעניין זכאותה ל-5 דונם נוספים בחלקת ג'ורג'יבה בהתאם להסכם משנת 1982, היות שהתובענה דנן איננה האכסניה המתאימה להכריע בכך, וממילא הבקשה הועלתה לראשונה רק במסגרת הסיכומים.

על פסק דין זה הוגש הערעור שלפנינו.

טענות הצדדים

20.

במסגרת הערעור טוענים המערערים כי שגה בית המשפט קמא בכך שדחה את התובענה, נוכח מספר טעמים: ראשית , לטענת המערערים, בית המשפט קמא התעלם מהעובדה כי המקרקעין אינם רשומים במרשם כלשהו שעה שזקף לחובת המערערים אי הצגתו של מסמך המעיד על בעלותם. נטען, כי אין מסמך שיכול להעיד על זכויותיהם בחלקת ג'ורג'יבה, ואין כל תיעוד לעניין החלקה בספר המוכתר הנוכחי או בספר המוכתר הקודם, כך שבניגוד לקביעתו של בית המשפט קמא לא יכלו המערערים לתמוך את תביעתם בספרי המוכתר. לטענת המערערים, הדרך היחידה להוכיח את בעלותם במקרקעין היא לקבל את אישור המוכתר, ואולם האחרון מסרב לאשר את זכויות המערערים נוכח סכסוך מתמשך ביניהם. בהקשר זה, מדגישים המערערים כי אם המוכתר היה מכיר בזכויותיהם במקרקעין הרי שהם היו נמנעים מניהול ההליכים דנן. שנית , נטען כי בית המשפט קמא התעלם מהראיות והעדויות שהוצגו לפניו, אשר מעידות על הסכמתם של כלל בעלי הדין למפתח חלוקת המקרקעין. שלישית , טוענים המערערים כי בית המשפט קמא לא התייחס לסתירות מהותיות שהתגלו בין גרסת המשיבים, ובפרט גרסתו של המוכתר, לבין אישור המוכתר באשר לתחימת הגבולות בין חלקת ג'ורג'יבה למראח יונס וזכויות המערערים בחלקה הראשונה. בנוסף, נטען כי קיימת סתירה בין אישור המוכתר לבין תצהירו ועדותו בבית המשפט, בעניין המקרקעין שהמערערים קיבלו הלכה למעשה. לבסוף , טוענים המערערים כי בית המשפט קמא התעלם מהעובדה שהמשיבים קיבלו, בהתאם למפתח החלוקה, הן מקרקעין במראח יונס והן מקרקעין בג'ורג'יבה. על כן, אין יסוד לטענה כי המערערים כבר קיבלו את כל המקרקעין שהם זכאים להם בהתאם למפתח החלוקה במראח יונס, ויש לתת להם את חלקם גם בחלקת ג'ורג'יבה.

21.

הן כמאל והן משפחת משעל גורסים כי דין הערעור להידחות מן הטעם שפסק דינו של בית המשפט קמא מבוסס על ממצאים עובדתיים, ובכלל זאת קביעות אודות מהימנות עדים, אשר אינם מצדיקים התערבותה של ערכאת הערעור.

לגופו של עניין, כמאל ומשפחת משעל סומכים את ידיהם על קביעתו של בית המשפט קמא כי המערערים לא עמדו בנטל ההוכחה הרובץ לפתחם, ושבים על עיקר הטענות שהעלו לפניו, בייחוד לעניין השיהוי שנפל בהגשת התובענה, אי הצגתה של ראיה כלשהי התומכת בטענות המערערים לזכויות כלשהן בחלקת ג'ורג'יבה ומשמעותם של ההסכם משנת 1982 ומסמך אישור המוכתר ביחס לזכויות המערערים.

משפחת משעל הוסיפה כי המערערים כבר קיבלו את שתי החלקות שהם זכאים להן בחלקה הכוללת של מראח יונס: חלקה 116, אשר הייתה שייכת בעבר לאזור הצפון-מזרחי של חלקת ג'ורג'יבה, שהופרד באמצעות כביש, וחלקה 111 שנמצאת ממזרחה לה. עוד טענה משפחת משעל כי המערערים כלל לא הוכיחו את גודלה של חלקת מראח יונס ואת גודלו של המקרקעין המצוי בבעלותם בחלקה זו. כמאל הוסיף וטען להעדר יריבות בין המערערים לבינו נוכח הודיית המערערים כי אין להם כל טענה לגבי חלקתו של כמאל.

22.

בדיון שהתקיים לפנינו ביום 27.5.2020 חזרו הצדדים על עיקר טענותיהם. בא כוחו של כמאל הדגיש בנוסף כי המערערים לא הוכיחו מה גודל המקרקעין המצוי בבעלותם מתוך המקרקעין הכולל של חלקת מראח יונס, ולא הוכיחו את גודלה של חלקת ג'ורג'יבה וגבולותיה, ומשכך, אין לשיטתו המערערים זכאים לסעד ההצהרתי המבוקש.

23.

להשלמת התמונה הדיונית יצוין כי במסגרת סיכום הטענות מטעם המערערים נטען לראשונה, מבלי שהוגשה בקשה לצירוף ראיות בערעור, כי המערער 7, מר נעים עטאללה עותמאן משעל (להלן: " המערער 7 "), התפייס לאחר מתן פסק הדין קמא עם המוכתר, והגיע עמו ביום 25.6.2019 להסכמה כי יהא זכאי לקבל חלק מהחלקה מושא הערעור דנן, לאחר שיימדד שטחו. לסיכום הטענות אף צורפו מסמכים בתמיכה לטענות אלה. לפיכך, ביקשו המערערים ליתן תוקף של פסק דין להסכמה שבין המערער 7 והמוכתר, תוך שהם מציינים כי הדבר מחזק את טענתם בדבר הטעמים להימנעות המוכתר ממתן אישורים למי שמצוי עמו בסכסוך. המשיבים התנגדו נחרצות להעלאת טענות חדשות אלו, ולצירוף המסמכים התומכים בהן, והדגישו כי לא רק שהם מבוססים על אירועים מאוחרים לפסק הדין, שלא עמדו לנגד עיני בית המשפט קמא, אלא שלא הוגשה כל בקשה מתאימה להגשתם בהליך הערעור. בהינתן שהמערערים לא פעלו בהתאם לתקנות סדר הדין בעניין זה, דין התנגדות המשיבים להעלאת הטענות החדשות וצירוף המסמכים התומכים בהן להתקבל. פסק דיננו זה ניתן איפוא בהתעלם מהטענות והראיות החדשות הללו.

דיון והכרעה

24.

לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, והתעמקתי בראיות שהובאו בתיק, הגעתי למסקנה כי יש ממש בהשגות המערערים על פסק הדין העומד לבחינתנו. על כן, אציע לחבריי כי נקבל את הערעור, ונעניק למערערים את הסעד ההצהרתי המבוקש על ידם. להלן אפרט את נימוקיי.

25.

כפי שכבר ציינתי, ההליך שלפנינו איננו שגרתי. ייחודו בכך שהוא נוגע לתביעת זכויות במקרקעין בלתי רשומים, שמטבע הדברים לא ניתן להכריע בה באמצעות הכלים ובהתאם לכללים הרגילים החלים ביחס למקרקעין רשומים. ודוק, כאשר עסקינן במקרקעין רשומים, ואפילו הם מקרקעין בלתי מוסדרים, הרי שהרישום במרשם המקרקעין מהווה לעולם את נקודת המוצא, ולרוב גם את נקודת הסיום, של הדיון בכל סכסוך שעניינו תביעת זכות במקרקעין. לעומת זאת, כשמדובר במקרקעין בלתי רשומים – שאני.

26.

בית המשפט קמא דחה את תביעת המערערים מהטעם שלשיטתו הם " רחוקים מלהרים את נטל השכנוע המוטל עליהם ", וזאת במיוחד בשים לב " לשיהוי הרב שבהגשת התביעה דנן ". אלא שבשני עניינים אלה, עמידה בנטל שכנוע והשיהוי, דומה שבית המשפט קמא החמיר הרבה מהדרוש עם המערערים. אפתח בנושא העיתוי ואמשיך בעניין נטל השכנוע.

27.

ככל שהדברים נוגעים בעיתוי הגשת התובענה, הרי שיש לבחון אותו בשים לב למועד בו התגלע הסכסוך בין הצדדים. בית המשפט קמא הרחיק לכת, עד למועד בו החל כמאל להחזיק ולהתגורר בחלקת ג'ורג'יבה (לפני יותר מ-80 שנה), מועד ההסכמה על מפתח החלוקה (לפי שיטת בית המשפט קמא, לפני כ-60 שנה, ולהתרשמותי, הרבה לפני כן) ולמצער מועד ההסכם משנת 1982. ואולם, בכל המועדים הללו לא היה כל סכסוך בין הצדדים, וממילא לא היה כל טעם להגשת תביעה על ידי המערערים. ויובהר, המערערים אינם חולקים על זכותו של כמאל ביחס למקרקעין המוחזקים על ידו בחלקת ג'ורג'יבה, ואף לא על זכויות מי מהמשיבים האחרים בחלקות שנתפסו על ידם עובר להגשת התובענה. ממילא בניית ביתו של כמאל במקום בו הוא מצוי, כמו גם תפיסת החזקה בחלקים אחרים בחלקת ג'ורג'יבה בעבר, לא הצדיקו בשעתם מבחינתם הגשת תובענה בעניין זכויותיהם. כל בקשתם בעת הזו היא שיוצהר כי להם זכות לחלקם לפי מפתח החלוקה גם בחלקת ג'ורג'יבה, זכות אותה יישמו בחלקים שטרם נתפסו בחלקה זו (ולשיטתם נותרו עדיין די חלקים פנויים בהם יוכלו לממש זכות זו בחלקת ג'ורג'יבה). מכאן שגם במפתח החלוקה אין הם כופרים (אדרבא, הם מתבססים עליו). לבסוף, ההסכם משנת 1982 עסק בחלוקה הפנימית של זכותה של משפחת עיאד בחלקת ג'ורג'יבה (העומד על פי מפתח החלוקה על 5 חלקים מתוך 14). על כך מעיד באופן ברור הפתיח של הסכם זה, המורה בתרגומו לעברית: " ביום 30.1.1982 התכנסו האנשים הנ"ל בנוכחות ובהסכמת העדים החתומים מטה בעניין חלוקת חלקה של משפחת עיאד , בחלק שנופל מהצד מתחת לכביש במוקע מראח יונס הידוע בין אנשי הכפר בשם אלגרגיבה " (ההדגשה הוספה). מכך מובן כי ההסכם משנת 1982 אינו מבטל, ולא נועד לבטל, את זכותם של בני המשפחות האחרות, ובכללם המערערים, בני משפחת עות'מאן (הזכאים ל-2 חלקים מתוך 14 לפי מפתח החלוקה), לחלקם בחלקת ג'ורג'יבה. ממילא לא היה בהסכם זה כל עניין שחייב את המערערים להזדרז ולתבוע את חלקם בחלקת ג'ורג'יבה.

28.

המערערים החלו לתבוע את חלקם בחלקת ג'ורג'יבה רק בשלב מאוחר יותר, ואין להתפלא על כך שניסו לאורך זמן לא מבוטל להגיע להבנות והסכמות עם המשפחות השכנות. האינדיקציה הראשונה הממשית לקיומו של סכסוך בין הצדדים היא הגשת ההתנגדויות על ידי המערערים לוועדות התכנון בראשית שנת 2006. עם זאת, רק משהתברר למערערים מהחלטת הוועדה המחוזית בשנת 2016, כי לא יוכלו לממש את זכויותיהם במצב הדברים הנוכחי, ומשתקוותם להיוושע מאישור המוכתר שניתן אף הוא בשנת 2016 נכזבה, פנו לנתיב התביעה המשפטית. מכאן שקשה למצוא שיהוי בהגשתה של התביעה בעיתוי בו הוגשה, בוודאי לא כזה שעשוי לחסום תביעה אזרחית שלא נטען כי חלה לגביה התיישנות ( ראו: ע"א 6182/14 אינבסטלום הולדינגס בע"מ נ' ספריית יפת בע"מ , פסקה 13 (3.5.2016) ; ע"א 9839/17

הביטאט בע"מ נ'

CAFOM , פסקאות 35-32 (17.12.2018) ; ע"א 8323/17 מדינת ישראל נ' בעהם , פסקאות 29 ו-35 (20.5.2019) ).

29.

מהבחינה המהותית נדחתה התביעה בשל כך שלא עמדו המערערים בנטל הראייתי המוטל עליהם, וזאת בהתחשב בשלושה: העדר מסמך המלמד על קיום הזכויות להם טוענים המערערים; כישלונם לבסס את זכויותיהם על האמור בספר המוכתר; העדר ראיה פוזיטיבית לכך שלא קיבלו את חלקם במקום אחר באותם מקרקעין. אלא שהטיעון הראשון שגוי, השני חסר משמעות ראייתית, ואילו השלישי מניח לפתחם של המערערים נטל שמוטל על המשיבים. אבהיר זאת.

30.

המערערים ביססו את תביעתם על אישור המוכתר, אשר הובא במלואו, בתרגום לעברית, בפסקה 12 לעיל. מסמך זה, שלמעמדו המשפטי התייחסתי בפסקאות 5 ו-6 לעיל, אכן תומך בצורה ברורה בתביעתם לקבל 2 חלקי 14 מחלקת ג'ורג'יבה. על כן, קביעת בית המשפט קמא כי " התובעים אינם מצביעים על מסמך כלשהו המלמד על קיום הזכויות שהם טוענים להן ", היא, עם כל הכבוד, קביעה שגויה. ודוק, ערכו של מסמך המוכתר הוא ראייתי בלבד, ואולם בשים לב לקושי להוכיח זכויות במקרקעין לא רשומים, יש לייחס לו משקל מתאים.

31.

אישור המוכתר די בו גם כדי להדוף את הטענה שעניינה אי הוכחת זכויות המערערים באמצעות ספר המוכתר. כך, במיוחד, כאשר איש מהצדדים לא טען, וממילא לא הציג ראיות לכך, שספר המוכתר כלל התייחסות לחלקת ג'ורג'יבה. יתרה מכך: המוכתר בעדותו ציין כי " מרח יונס הכל רשום וכל אדמה יש לה חלקה וגוש וכל אחד יודע מי השכן שלו. בג'ורג'יבה זה לא ככה. בג'ורגיבה זה מושע. בג'ורג'יבה היה ידוע רק החלק של משפחת עווד והיו רק שני בתים בשנת ארבעים. זה היו בתים של אבי ודודי אחמד " (פרוטוקול 11.3.2018, עמ׳ 30, שורות 17-18). מהדברים הללו, הנתמכים בהסכם משנת 1982, עולה כי חלוקת הזכויות בחלקת ג'ורג'יבה לא הוסדרה בעבר הרחוק. ממילא נראה כי ספר המוכתר לא יכול היה להועיל לפתרון המחלוקת שלפנינו.

32.

זאת ועוד, הלכה למעשה, המשיבים, ובכללם המוכתר, לא חלקו כלל על כך שכעניין עקרוני מפתח החלוקה חל גם ביחס לחלקת ג'ורג'יבה, ועל כן, לכאורה, המערערים זכאים לקבל את חלקם (2 חלקי 14) גם בשטח זה. עמד על כך המוכתר בתצהיר שהגיש מטעם המשיבים 2 -10, בציינו כי " התצהיר שנתתי [מכתב המוכתר] לפיו כל האדמות צריכות להתחלק לארבע חמולות, הינו אמת " (סעיף 8 לתצהיר המוכתר מיום 10.9.2017). טענתם של המשיבים כנגד התביעה הייתה שונה. ביסודה לא עמדה כפירה בזכותם העקרונית של המערערים (משפחת עות׳מאן) לחלק גם באדמות ג'ורג'יבה, אלא טענה אחרת לפיה " כבר נעשתה חלוקה ומשפחת עותמאן קיבלה את חלקה בקרקע הידועה במראח יונס בחלק שממזרח לכביש בצמוד לכביש הראשי העליון וגם קיבלו חלק בצמוד לכביש התחתון המקביל בגוגריבה, ולכן לא מגיע למשפחת עותמאן כל חלק בג'ורג'יבה " (המשך אותו סעיף בתצהיר המוכתר). במילים אחרות, קו ההגנה של המשיבים לא כפר בכך שלמערערים הייתה בשעתו זכות ל-2 חלקי 14 מחלקת ג'ורג'יבה, אלא גרס כי הם וויתרו על זכות זו כנגד קבלת חלקים העולים על זכותם בחלק אחר של אדמות הכפר שרפאת, המהווה אף הוא חלק מ"מראח יונס" (וראו גם סעיף 1 לכתב ההגנה שהוגש על ידי משפחת משעל). ממילא לא היה מקום לדחות את התביעה מהנימוק שהמערערים לא הוכיחו כי מלכתחילה עמדו להם זכויות ביחס לחלקת ג'ורג'יבה, אלא היה מקום לבחון את טענת ההגנה שהעלו המשיבים לגופה.

הערה : למען שלמות התמונה, נזכיר כי במסגרת עדותו טען המוכתר כי חלקת ג'ורג'יבה מתפרסת גם במדרון שמעל לכביש הצמוד לחלקה מכיוון מזרח (שטח שסומן על ידו "B" בת/4). ברם, עמדה זו אינה תואמת את האופן בו תוארה חלקת ג'ורג'יבה במפת המדידה שצורפה כנספח ב' לכתב התביעה – מפה שעליה לא חלקו המשיבים בכתבי ההגנה (אלא רק ציינו כי אינה רלוונטית). זאת ועוד, עד ההגנה מטעם משפחת משעל, מר מוחמד עלי עיאד, חזר לדוכן העדים לאחר עדותו של המוכתר, וביקש להבהיר כי תחימת הגבולות שביצע המוכתר בין מראח יונס לג'ורג'יבה איננה נכונה, וכי קו הגבול בין שתי החלקות הוא הכביש המזרחי לחלקת ג'ורג'יבה (פרוטוקול 11.3.2018, עמ' 38, שורות 25-13). לפיכך, יש לקבוע כי לצורך התובענה מושא הערעור שלפנינו חלקת ג'ורג'יבה היא כמתואר במפת המודד שצורפה כנספח ב' לכתב התביעה.

33.

ויובהר, ההליך שלפנינו הוא הליך בין הצדדים בלבד (הליך גברא), וממילא הסעד ההצהרתי שיינתן במסגרתו אינו מחייב צדדים שלישיים (ובכללם המדינה). לפיכך, גדר המחלוקת בין הצדדים מוגדרת על ידי כתבי הטענות שהוחלפו ביניהם, ואינה מחייבת הוכחת טענות שהצד השני לא כפר בהן.

34.

להעמדת המחלוקת בדרך זו, דהיינו על השאלה האם המערערים, משפחת עותמאן, אינם זכאים לחלקם בחלקת ג'ורג'יבה מאחר שקיבלו יותר מכפי חלקם בחלקה סמוכה, האזור שמעל לדרך התוחמת את חלקת גורג'יבה ממזרח (להלן: " החלקה המזרחית "), משמעות ראייתית נכבדה. מרגע שהמשיבים אינם כופרים בכך שעמדה למערערים זכות לקבל 2 חלקי 14 מחלקת ג'ורג'יבה, אלא שהם טוענים כי כבר קיבלו את זכותם במקום אחר באותה יחידת קרקע, עובר הנטל הראייתי מכתפי המערערים לכתפי המשיבים. הבסיס לכך הוא דוקטרינת "הודאה והדחה", שהרי המשיבים מודים בזכותם של המערערים לקבל חלק במקרקעין, אך טוענים כי כבר "פרעו" זכות זו בכך שנתנו למערערים את חלקם באזור אחר של אותם מקרקעין (ראו: ע"א 642/61 טופר נ' מרלה , פ"ד טז 1000 (1962);

ע"א 11100/02 חצור נ' דותן , פסקה 18 (16.2.2004); ע"א 8232/09 פולורון סיסטם ישראל בע"מ נ' תיווך משכן נכסים בע"מ , פסקה 25 (28.1.2014) ; יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי

321-320 (מהדורה שביעית, 1995) ; יובל סיני "הדוקטרינה של הודאה והדחה וכללי נטל השכנוע במשפט האזרחי – ניתוח ביקורתי והצעת מודל חדש-ישן" מחקרי משפט כד 165, 168-166 (2008)).

35.

הנטל להוכיח כי המערערים כבר קיבלו את חלקם במקרקעין כולל בחובו בנסיבות המקרה שלפנינו שני רכיבים עובדתיים: ראשית , להוכיח כי המערערים קיבלו בשטח האחר (החלקה המזרחית) יותר מכפי חלקם בהתאם למפתח החלוקה (דהיינו, יותר מ-2 חלקי 14); שנית , לשכנע כי ככל שהמערערים קיבלו יותר מכפי חלקם בחלקה המזרחית, בכך מיצו המערערים את זכותם לקבל חלק בחלקת ג'ורג'יבה. ואולם, המשיבים לא עמדו אפילו בחלקו הראשון של נטל זה, וממילא השאלה המתעוררת ביחס לחלק השני אינה טעונה הכרעה. אבהיר זאת.

36.

המשיבים אינם טוענים כי נעשה הסכם מפורש במסגרתו ויתרו המערערים על זכויותיהם בחלקת ג'ורג'יבה, ובוודאי שאינם מצביעים על כל ראיה להוכחת קיומו של הסכם שכזה. לשיטתם, המערערים אינם זכאים לקבל את חלקם בג'ורג'יבה מאחר שכבר קיבלו בחלקה המזרחית חלק הממצה את זכותם, ושהחלקה המזרחית וחלקת ג'ורג'יבה הם יחדיו האזור המכונה על ידי הצדדים "מראח יונס", והמהווה יחידה אחת לצורכי יישום מפתח החלוקה.

37.

כאמור, הטענה כי חלקת ג'ורג'יבה יחד עם החלקה המזרחית היוו לעניין מפתח החלוקה יחידת מקרקעין אחת, המכונה בכללותה "מראח יונס", שנויה במחלוקת בין הצדדים. ספק אם עמדת המשיבים בעניין זה משכנעת. אפילו המוכתר סתר את עצמו בעניין זה, שעה שהתייחס רק לחלקה המזרחית כ"מראח יונס", והבחין באופן חד בינה לבין חלקת ג'ורג'יבה (ראו הציטוט מעדותו המובא בפסקה 31 לעיל). גם ההסכם משנת 1982, המתייחס כאמור לחלוקת הזכויות בין בני משפחת עיאד בחלקת ג'ורג'יבה, תומך בגישה לפיה חלקה זו עמדה בעיני הצדדים בפני עצמה. מסתברת יותר לפיכך עמדת המערערים לפיה רק החלקה המזרחית מכונה בפי הצדדים "מראח יונס", ואילו חלקת ג'ורג'יבה זכתה על ידם להתייחסות נפרדת, על כל המשתמע מכך.

38.

ואולם נוכל להותיר עניין זה בצריך עיון. הטעם לכך הוא שהמשיבים לא עמדו בנטל להוכיח כי המערערים קיבלו בחלקה המזרחית יותר מכפי חלקם, ובוודאי שלא הוכיחו כי קיבלו בחלקה המזרחית חלק העולה כדי 2 מתוך 14 משטחי החלקה המזרחית וחלקת ג'ורג'יבה במצטבר. מכאן שאף אם נניח לצורך הדיון כי הצדדים התייחסו לחלקה המזרחית ולחלקת ג'ורג'יבה כיחידת מקרקעין אחת לצורך מימוש מפתח החלוקה, אין לפנינו כל בסיס למסקנה כי המערערים קיבלו ביחידת שטח כוללת זו את חלקם. ודוק, המשיבים לא הציגו כל חוות דעת מומחה לעניין זה, ומאישור המוכתר (שאינו כולל כל התייחסות לכך שמשפחת עותמאן כבר מיצתה את חלקה), ואף מחקירתו (ראו פרוטוקול 11.3.2018, עמ׳ 31, שורות 16-11), עולה מסקנה הפוכה לחלוטין. מכאן שהטענה העובדתית כי המערערים כבר קיבלו חלקם בחלקת ג'ורג'יבה, בכך שזכו ביותר מכפי חלקם בחלקה המזרחית, טענת "הודאה והדחה" שהנטל להוכיח אותה מוטל על המשיבים, נטענה בעלמא, וללא ביסוס מספיק בחומר הראיות. דינה, כתוצאה מכך, להידחות.

39.

דחיית טענת המשיבים כי המערערים כבר קיבלו את חלקם מחייבת לקבל את טענת המערערים כי עמדו בנטל המוטל עליהם לשכנע כי הם זכאים, כלפי המשיבים, להצהרה המבוקשת על ידם. מכאן קצרה הדרך לקבלת הערעור.

סוף דבר

40.

אם תשמע דעתי, יתקבל הערעור, במובן זה שנצהיר כדלהלן:

הוכח להנחת דעתנו כי עומדת למערערים (משפחת עותמאן), מול המשיבים (משפחות משעל, עיאד ועווד), הזכות לבעלות משותפת (בעלות במושע) על 2 חלקי 14 מהחלקים אשר בחלקת ג'ורג'יבה באדמות הכפר שרפאת, אשר שטחה הכולל הוא 19,406 מ"ר, בהתאם למפת המדידה, שצורפה כנספח ב' לכתב התביעה בת"א 56545-06-16.

למען הסר ספק מובהר כי אין בהצהרה זו כדי לפגוע בזכותם של המשיבים לעשות שימוש במקרקעין שבחלקת ג'ורג'יבה, כהגדרתה לעיל, שהיו מצויים בחזקתם עובר ליוני 2016, וזאת מכוח זכותם לבעלות משותפת (בעלות במושע) ב-12 חלקי 14 החלקים הנותרים של חלקת ג'ורג'יבה.

41.

כן אציע כי נבטל את הצו להוצאות שנעשה בבית המשפט המחוזי, ובמקומו נעשה צו המחייב את המשיבים 1 ו-14, ואת המשיבים 10-2, לשלם סכומים של 15,000 ש"ח בתוספת מע"מ כהוצאות המערערים בשתי הערכאות (סך הכל 30,000 ש"ח בתוספת מע"מ).

ש ו פ ט

השופט מ' מזוז:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ג' קרא:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף .