ע"א 288/95 ג'וג'ט נקולא סארגי לחאם נ. נימר סלים אל זרובי

אחרת של בית משפט, אם הורה בית המשפט על רישומם."

(ראוי לציין כי בחלק מן התקופה שבה מדובר בענייננו שררו בישראל הוראות החיקוקים שקדמו לחוק המקרקעין, שהיו דומות להוראות שצוטטו לעיל. ראו סעיף 14א לפקודת העברת קרקעות ותקנה 21 לתקנות בדבר סדרי רישומן של עיסקות מקרקעין).

על חובתו של הרשם לפעול לפי פסק דין הצהרתי - שזאת היתה, כפי שנראה להלן, מהותו העיקרית של פסק הדין - נאמר בפרשה דומה כי:

"[התובע] בפרשת-תביעתו הוא ביקש שבית-המשפט יצהיר, כי הוא זכאי להעביר ולרשום בשמו כבעלים בלשכת רישום הקרקעות את הזכויות הרשומות על שם המנוחים לגבי החלקה --- ועל פי מסקנתו, שלפיה קיבל השופט את תביעת [התובע], נתן השופט פסק-דין הצהרתי שתכנו מתאים לעתירה הנ"ל. פסק-דין זה בר-רישום לשם רישום [התובע] כבעל הזכויות ההן בספרי האחוזה גם בלי הוראה מפורשת לכך על-ידי בית המשפט (סעיף 123(ב)(2) של החוק)" (דברי כבוד השופט ב' צ' שרשבסקי בע"א 118/75 שריידי נגד מנסור , פ"ד לא(2) 659, 665; ההדגשה שלי - י' ט').

כאשר מוגשת, אפוא, לרשם בקשה לרשום פסק דין, עליו לפעול על פיו. עוד נאמר על כך כי:

"כאן מתעוררת השאלה: שמא חייב היה רשם המקרקעין, משניתן לו צו הרישום, למלא אחרי הצו, אפילו ניתן שלא כדין? בדרך כלל, משניתן צו על-ידי בית-משפט מוסמך, כל עוד לא בוטל הצו, אין רשות מינהלית רשאית להתנכר לו " (דברי כבוד מ"מ הנשיא (כתארו אז) י' זוסמן בע"א 643/70 בידרמן נגד הממונה על מרשם המקרקעין , פ"ד כה(2) 201, 205-204; ההדגשה שלי - י' ט').

7.כפי שאמר בית המשפט המחוזי נקבע בפסק הדין כי נג'לה היא הבעלים של המקרקעין. עוד נאמר שם כי נג'לה הגישה בשנת 1961 בלשכת רישום המקרקעין בנצרת בקשה לרישום פסק הדין, אולם הזכויות על פי פסק הדין לא נרשמו. ממכתבו של ראש אגף הרישום והסדר הקרקעות במשרד המשפטים, מיום 10.3.61, עולה כי סבר ש"לא ניתן לבצע הרישום כל עוד לא העבירו הנתבעים, לפי אותו פס"ד, הלכה למעשה את החלקים הנעברים לזכות התובעים". בעקבות הגשת התביעה הודיע רשם המקרקעין לבית המשפט המחוזי כי "הואיל ואין יריבות בין רשם המקרקעין לבין הצדדים האחרים בתיק זה זולת חובתו על פי החוק, ירשום רשם המקרקעין כל פסק דין שינתן ע"י בית המשפט הנכבד, כפוף לתשלום המיסים והמצאת המסמכים הנדרשים על פי כל דין".

ראינו שפסק דין המצהיר כי תובע הוא בעל זכות הבעלות במקרקעין הוא בר רישום לשם רישום התובע כבעלים גם בלי הוראה מפורשת של בית המשפט ואין רשם המקרקעין רשאי להתנכר לה. לפיכך, משהובא לפני הרשם פסק הדין שבו הוצהר כי זכות הבעלות במקרקעין שייכת לנג'לה, היה עליו לרשום אותה כבעלת המקרקעין; ואחרי שניתן צו קיום הצוואה היה עליו לרשום את יורשיה כבעלים. מכאן, שככל שמטרת התביעה היתה להצהיר על זכות הבעלות של המשיבים לא היה בהצהרה צורך משום שכבר הוצהר על כך בפסק הדין ובצו קיום הצוואה. כמו כן, אם היתה מטרת התביעה לחייב את רשם המקרקעין לרשום את המשיבים כבעלים, לא היה צורך גם בכך, משום שהיה על הרשם לעשות כן בלי הוראה מפורשת נוספת של בית המשפט. לפיכך התייתרה התביעה וממילא התייתר הדיון בשאלה אם התיישנה. בית המשפט המחוזי היה יוצא, אפוא, ידי חובתו על ידי הבהרת מצב דברים זה, אם כי לעצם הענין צדק, כאמור, בתוצאה שאליה הגיע.

האם התיישן פסק הדין?

8.השאלה השניה שהוזכרה למעלה היא אם בזמן מן הזמנים לפני הגשת התביעה התיישן פסק הדין במובן זה שאי אפשר לרשום על פיו את זכות הבעלות של המשיבים.

בטרם נבוא לדון בשאלה יש לתת את הדעת על שאלה מקדמית: מי היה זכאי לטעון טענת התיישנות נגד פסק הדין? כידוע, מי שזכאי לטעון טענת התיישנות הוא מי שנגדו מבוקש הסעד, אולם, כפי שראינו, נתבקשה בתביעה, כסעד עיקרי, הצהרה נוספת על זאת שכבר ניתנה בפסק הדין ולמעט הבקשה לסעד הכספי החלופי לא נתבקש סעד נגד המערערים. הסעד שנתבקש - אם ניתן לכנות זאת "סעד" - כוון כלפי רשם המקרקעין - שהוא פקיד מוסמך שתפקידו לבצע את הפעולה המינהלית של הרישום - ואיננו בגדר "נתבע" ממש. זה, כזכור, אף לא התנגד לרישום הזכויות על פי פסק הדין שינתן. לפיכך, נראה לכאורה כי ניתן היה לדחות את טענת ההתיישנות מן הטעם שהמערערים לא היו בגדר "נתבע" או "חייב" שהיה זכאי לטעון אותה.

9.אולם, בהנחה שמן הזכות להשאר רשום כבעלים , כאשר זכות הבעלות האמיתית שייכת לאחר, נגזרת זכותו של מי שרשום כבעלים לטעון להתיישנות פסק הדין שעל פיו נקבעה זכות הבעלות של האחר - ובענין זה אינני קובע מסמרות - חוזרת וקמה השאלה אם בעת הגשת התביעה התיישן פסק הדין, שעל פיו ביקשו המשיבים לבטל את הרישום של המערערים כבעלים.

10.ההוראות בדבר התיישנותו של פסק דין נקבעו בסעיף 21 לחוק ההתיישנות, תשי"ח1958- (להלן - "החוק"), שבו נאמר:

21.

התיישנות פסק דין

פסק דין בתובענה שעברו עליו עשרים וחמש שנה בלי שהזכאי לפיו עשה פעולה כל שהיא כדי לבצעו, רשאי החייב לטעון טענת התיישנות; ואולם פסק דין בתובענה שלפי תכנו אינו טעון ביצוע אינו נתון להתיישנות.

בסעיף זה שני חלקים: הראשון, ענינו פסק דין "הטעון ביצוע"; הדבר לא נאמר, אמנם, בפירוש, אולם הוא נלמד מן החלק השני שבו מדובר - להבדיל - בפסק דין ש" אינו טעון ביצוע". השני, ענינו פסק דין ש"אינו טעון ביצוע". נגד פסק דין הטעון ביצוע רשאי "החייב" לטעון טענת התיישנות ואילו פסק דין שאינו טעון ביצוע "אינו נתון להתיישנות" (ראו ז' יהודאי דיני ההתיישנות בישראל (1991, כרך א'), 309).

11.מהו פסק דין "הטעון ביצוע" ומהו פסק דין ש"אינו טעון ביצוע"?

נראה כי פסק דין הטעון ביצוע הוא כזה המחייב את הנתבע לעשות מעשה, כמו חיוב כספי או צו לביצוע בעין, שניתן לאכוף אותו; ודומה שלכך מרמזת גם המילה "החייב" שבסעיף. לעומתו, פסק דין שאינו טעון ביצוע הוא פסק דין שאינו מחייב לעשות מעשה, כמו פסק דין הצהרתי מסוג "חפצא", שאין צורך לאכוף אותו. מטבע הדברים, פסק דין המעניק סעד הצהרתי הוא בדרך כלל פסק דין שאינו טעון ביצוע. על ההבחנה בין שני הסוגים נאמר:

“A declaratory judgment is a formal statement by a court pronouncing upon the existence or non-existence of a legal state of affairs. It is to be contrasted with an executory, in other words coercive, judgment which can be enforced by the courts. In the case of an executory judgment, the courts determine the respective rights of the parties and then order the defendant to act in a certain way, for example, by an order to pay damages or to refrain from interfering with the plaintiff’s right; if the order is disregarded, it can be enforced by official action --- A declaratory judgment, on the other hand, pronounces upon a legal relationship but does not contain any order which can be enforced against the defendant. Thus the court may, for example, declare that the plaintiff is the owner of a certain property --- In other words, the declaration simply pronounces on what is the legal position” (Zamir and Woolf The Declaratory Judgment (London, 1993), 1.02).

לענין סעיף 21 לחוק נאמר על כך כי:

"הוראת הסיפא של סעיף 21 [קובעת], שפסק-דין, אשר לפי תוכנו אינו טעון ביצוע, אין הוא גם נתון להתיישנות. כך, למשל, פסק-דין, המצהיר על גילו של אדם, איננו טעון ביצוע, ובתור שכזה אין הוא גם נתון להתיישנות; הוא הדין לגבי פסק-דין, המצהיר על אבהותו של פלוני, או צו המצהיר על זכויות היורשים וכיוצא באלה צוים הצהרתיים, שהם, בדרך-כלל, פסקי דין מסוג חפצא" (ז' יהודאי, שם , 310-309).

דברים אלה מקובלים עלי ולהלן יובאו מספר דוגמאות להדגשת ההבחנה. במקרה אחד הגישה תובעת תביעת מזונות נגד הוריו של פלוני, אשר בפסק דין קודם, בהליך שבו לא היו ההורים בעלי דין, נקבע שפלוני הוא אביה. ההורים טענו כי אין להצהרה בדבר האבהות תוקף כלפיהם וכי על התובעת לחזור ולהוכיח כי היא בתו של בנם. טענתם נדחתה, ונקבע כי כוחו של פסק הדין שהצהיר על אבהותו של פלוני יפה כלפי כולי עלמא (ע"א 431/80 רוזנברג נגד חזן , פ"ד לה(2) 742). האם יעלה על הדעת כי כחלוף השנים יהיה מאן דהוא זכאי לבוא ולטעון כי ההצהרה התיישנה וכי התובעת חדלה להיות בתו של פלוני מכח ההתיישנות? כך הכיר בית המשפט גם בזכותו של אדם שגילו הנכון "ייקבע אחת ולתמיד, לכל מטרה שהיא על ידי בית המשפט המוסמך" תוך הדגשה כי פסק דין בענין כזה "מחייב כלפי כולי עלמא" (דברי כבוד השופט צ' ברנזון בע"א 436/59 נפתלי נחום נגד היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד יד 145, 155-154). האם יעלה על הדעת כי חלוף הזמן יפתח פתח למאן דהוא לטעון כי ההצהרה בדבר גילו של אותו אדם התיישנה וכי גילו השתנה מכח ההתיישנות? גם צו ירושה וצו קיום צוואה, המצהירים על זכויותיהם של יורשים, הם דוגמאות להצהרות שאינן טעונות ביצוע כשלעצמן, אף על פי שיש להן, כמובן, גם תוצאות רכושיות. כפי שנאמר בסעיף 71 לחוק הירושה, תשכ"ה1965-: "צו ירושה וצו קיום כוחם יפה כלפי כל העולם כל עוד לא תוקנו או בוטלו". אכן, תיתכן האפשרות ש כתוצאה מן ההצהרה יהיה התובע שזכה בה זכאי לתבוע סעדים נוספים, אחרים, שיחייבו את הנתבע בעשיית מעשה - כמו תביעה לחייבו בתשלום מזונות בעקבות ההצהרה שניתנה על אבהותו - אולם, בשלב הראשון, עומדת ההצהרה בפני עצמה, בלי שהיא יוצרת כשלעצמה חיוב בעשיית מעשה.

12.האם פסק הדין הוא בגדר פסק דין הטעון ביצוע, שעליו חלה ההוראה שבחלקו הראשון של סעיף 21 לחוק, או שהוא בגדר פסק דין שאינו טעון ביצוע, שעליו חלה ההוראה שבחלקו השני של הסעיף? לענין זה ראוי לעיין בעתירות כפי שנוסחו בכתב התביעה שהוגש בשנת 1951, לצורך התביעה הראשונה:

"התובעים מבקשים לתת פס"ד המאשר את זכויותיהם בשטח הקנוי (המקרקעין - י' ט') והמכריז כי עזבונו של המנוח וגם/או יורשיו וביניהם התובעים הנם בעלי השטח הקנוי וזכאים להחזיק בו, והמצוה על הנתבעים לא להפריע לתובעים בבעלות וחזקת השטח הקנוי וכמו כן המצוה לסלק את ידם של הנתבעים מן השטח הקנוי ולמסרו לתובעים".

פסק הדין בתביעה הראשונה ניתן על פי הסכם פשרה ובעקבותיו נעתר בית המשפט לתביעה ופסק כי:

"התפשרו הצדדים בשלב שמיעת הראיות בדיון ולפי הסכמתם:

הוחלט לחייב את הנתבעים להעביר ליורשי המנוח שפיק צאלח אל-ג'סר, והם נגלה מנדלי אל-זארובי 3/8 חלקים ו --- בחלקה 7 בגוש 16561, בנצרת, ואשר שטחה הכולל הוא 318,197 דונם, לכל אחד לפי חלקו הנ"ל;"

אכן, לכאורה מדובר בפסק דין המחייב בעשיית מעשה - "לחייב --- להעביר" - אולם, מתוך העיון בפסק הדין על רקע כתב התביעה עולה בבירור כי בפסק הדין גלומה הצהרה בדבר בעלותה של נג'לה והצהרה זאת היא עיקרו של פסק הדין. כמו כן ברור כי החיוב שהוטל על המערערים להעביר לנג'לה את המקרקעין - שהם חלקים בלתי מסוימים בשטח גדול יותר - היה מכוון לרישום הבעלות על שמה ולאו דווקא למסירת החזקה. יתר על כן, חיוב זה לרשום את הבעלות לא היה אלא "תוצאת לוואי" נגזרת של ההצהרה בדבר זכות הבעלות ואין הוא עיקרו של פסק הדין. מכאן, שפסק הדין - ככל שהוא מצהיר על זכות הבעלות של נג'לה, או מחייב לרשום את הזכות על שמה - בא בגדרו של החלק השני של סעיף 21 לחוק. אכן, תיתכן האפשרות שכתוצאה

מן ההצהרה יהיו המשיבים זכאים לתבוע סעדים נוספים המחייבים בעשיית מעשה, אולם ההצהרה שבפסק הדין עומדת בפני עצמה וכוחה עמה כלפי כולי עלמא (ראו י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (ש' לוין עורך, מהדורה שביעית, 1995), 555). התוצאה היא שפסק הדין לא התיישן וכי ההצהרה הגלומה בו לפיה זכות הבעלות במקרקעין שייכת לנג'לה, עומדת בתקפה.

התיישנות פסק דין הטעון ביצוע

13.אינני יכול לעמוד בפני הפיתוי להוסיף מלים מספר על השאלה, שבאי כוח בעלי הדין הקדישו לה מאמצים טיעוניים גדולים, האם עשיית "פעולה כלשהי" לביצוע פסק הדין דוחה את תחילתה של תקופת ההתיישנות למשך 25 שנים מיום הפעולה, או שהיא מבטלת את התקופה לחלוטין, כך שהזכות לטעון התיישנות עוברת מן העולם? (ראו ד' בר-אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות (מהדורה רביעית, 1996), 72; ז' יהודאי, שם , 309). להכרעתה של שאלה זאת חשיבות אם רואים את פסק הדין כבא בגדרו של החלק הראשון של סעיף 21 לחוק ולאור העובדה שהתביעה הוגשה, כזכור, כ35- שנים אחרי שניתן פסק הדין וכ31- שנים אחרי שהגישה נג'לה את הבקשה לרישום פסק הדין.

אקדים ואומר כי בבואנו להכריע בשאלה זאת יש לנקוט, לדעתי, פרשנות המגבילה את הזכות לטעון להתיישנותו של פסק דין. גישה זו הולמת את אופיה הפרוצדורלי של ההתיישנות, שאינה קוטלת את הזכות, אלא רק מגבילה את מימושה (ראו, למשל, דברי כבוד השופט ד' לוין בע"א 5634/90 פינטו נגד האפוטרופוס לנכסי נפקדים , פ"ד מז(4) 846, 852 והאסמכתאות שם). על כך נאמר, בין היתר:

"עינינו הרואות שאין דעת המחוקק נוחה מעצם ההתיישנות --- ללמדך כוונת המחוקק, שיש להימנע ככל האפשר מנעול, אך מחמת התיישנות בלבד, את שערי בית-המשפט בפני התובע זכותו כדין" (דברי כבוד השופט ח' כהן בע"א 169/65 רשות הפיתוח במובן חוק רשות הפיתוח (העברת נכסים), תש"י1950- נגד ירקוני , פ"ד יט(2) 595, 598-597).

עוד נאמר לענין זה כי:

"מקובלת עלי הדעה, שהובעה לא פעם בבית משפט זה וכן בבתי המשפט באנגליה ובארצות הברית, לפיה יש לפרש את חוקי ההתיישנות ואת מצבם המשפטי של הצדדים באופן המונע את החלת ההתיישנות על המקרה העומד לדיון. --- עם זאת אין, כמובן, לפרש את החוק בדרך מלאכותית ומאולצת, שתביא לעיוות הכתוב בו." (דברי כבוד השופט ג' בך בע"א 244/81 פתאל נגד קופת חולים הכללית של העובדים בארץ ישראל , פ"ד לח(3) 673, 678 והאסמכתאות שם; ראו גם ע"א 630/90 רוז'נסקי נגד ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ , פ"ד מה(5) 365, 368).

כפי שאראה בהמשך יש ללמוד מלשונו של סעיף 21 לחוק, מן ההשוואה בינו לסעיפים אחרים שבחוק, ממיקומו של הסעיף בחוק, וכן מן התכלית שביסודו כי עשיית "פעולה כלשהי" לביצוע פסק דין אינה דוחה את תקופת ההתיישנות של עשרים וחמש השנים, אלא מבטלת אותה לחלוטין כך שהזכות לטעון התיישנות עוברת מן העולם.

14.דומה שפשט לשונו של סעיף 21 לחוק ברור ואינו צריך ביאור. כמצוטט לעיל: "פסק דין בתובענה שעברו עליו עשרים וחמש שנה בלי שהזכאי לפיו עשה

פעולה כל שהיא כדי לבצעו, רשאי החייב לטעון טענת התיישנות". מן ההן של "רשאי" למדים על הלאו, לאמור: אם עשה הזכאי פעולה לביצוע פסק הדין - ולענין זה די ב"פעולה כלשהי" ואפילו משקלה כמשקל נוצה - הרי שהחייב אינו רשאי לטעון טענת התיישנות. ודוק, המחוקק נקט לשון רפה של "רשאי החייב לטעון", המדגישה את זכות הטיעון של החייב, ולא בלשון תקיפה המדגישה את ההתיישנות גופה. פרשנות זאת עולה גם מתוך השוואת לשונו של סעיף 21 לחוק ללשונם של סעיפים 9-7, שבפרק ב' לחוק, שבהם נאמר:

"7.

תרמית ואונאה

היתה עילת התובענה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה התרמית או האונאה .

8.

התיישנות שלא מדעת

נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה .

9.

הודאה בקיום זכות

הודה הנתבע, בכתב או בפני בית-משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה ; ---"

עינינו הרואות כי כאשר חפץ המחוקק בדחיית תחילתה של תקופת ההתיישנות, מחמת מאורע מסוים, עשה זאת במלים מפורשות; דבר שלא עשה בנסחו את סעיף 21 לחוק, שאין בלשונו אחיזה, ישירה או עקיפה, לגישה לפיה מתחילה תקופת ההתיישנות ביום שבו עשה החייב פעולה לביצוע פסק דין.

יתר על כן, גם ההשוואה ללשונם של סעיפים 15-10, שבפרק ג' לחוק, מחזקת פרשנות זאת. נאמר שם:

"10. קטינות

בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במנין הזמן שבו עדיין לא מלאו לתובע שמונה עשרה שנה.

11. מחלת נפש

בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במנין הזמן שבו היה התובע חולה-נפש ולא היה עליו אפוטרופוס; היה עליו אפוטרופוס, לא יבוא במנין הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה.

12.יחסי אפוטרופסות

בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במנין הזמן שבו היה התובע אפוטרופוס של הנתבע או נתון לאפוטרופסותו.

13. נישואין

בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במנין הזמן שבו היו בעלי-הדין נשואים זה לזה; ---

14.שהות מחוץ לישראל

בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במנין הזמן שבו נמצא אחד מבעלי הדין בשטח מדינה, שמחמת התנאים שהיה נתון בהם שם או מחמת היחסים שהיו שוררים בין אותה מדינה לבין מדינת ישראל לא יכול היה, הוא או בעל דינו, לקיים את הבירור המשפטי. ---

15.תובענה שנדחתה

הוגשה תובענה לפני בית-משפט, לרבות בית-דין דתי, והתובענה נדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה, לא יבוא במנין תקופת ההתיישנות הזמן שבין הגשת התובענה ובין דחייתה".

בסעיפים אלה פורט בלשון ברורה ומפורשת אילו תקופות לא יבואו במנין תקופת ההתיישנות. אולם, בעניננו לא נקט המחוקק לשון דומה, כגון "עשה הזכאי לפי פסק הדין פעולה כלשהי לביצועו, לא תבוא במנין תקופת ההתיישנות התקופה שמן היום שניתן פסק הדין ועד שנעשתה הפעולה".

לא זאת בלבד אלא שגם מיקומה של הוראת סעיף 21 לחוק בפרק ד' לחוק - שענינו "הוראות שונות" - בנפרד ובמובחן מן ההוראות שצוטטו, המרוכזות בפרקים ב' ו-ג' לחוק - שענינם "תקופת ההתיישנות" ו"חישוב תקופת ההתיישנות" - דומה שהוא מצביע על הכוונה "לרכך" את פגיעתה הרעה של טענת ההתיישנות בכוחו של פסק דין.

15.גם בחינת תכליתה של הוראת סעיף 21 לחוק מראה כי לאחר עשיית "פעולה כלשהי" אין הזכות לטעון התיישנות נדחית אלא היא עוברת מן העולם לחלוטין. ניתן לומר כי מי שבא מכח זכות שנקבעה בפסק דין שנתן בית משפט אינו חייב לעמוד על המשמר של מימוש זכותו ואין הוא דומה למי שבידיו זכות תביעה גרידא שבית המשפט לא נתן לה עדין תוקף בפסק דינו. משקלה של הזכות הראשונה גדול לאין ערוך ממשקלה של הזכות השניה, ואין לפגוע בה על ידי טענת התיישנות אלא במקרים נדירים.

עוד ראוי לציין כי הטעם לכך שנקבעה תקופת התיישנות לגבי פסק דין הטעון ביצוע הוא, ככל הנראה, שאי נקיטת פעולה כלשהי יכול שתעיד על כך שאין לתובע ענין עוד בפסק הדין, בין משום שבוצע, במלואו או בחלקו, בין משום שעבר זמנו, בין משום שהתובע ויתר על הביצוע ובין מטעמים נוספים. טעם אפשרי נוסף לדבר הוא שאחרי תקופה ממושכת של עשרים וחמש שנים שבמהלכה לא גילה התובע ענין בביצועו של פסק הדין אין הצדקה לכך שמוראו של פסק הדין יוסיף לרחף על ראשו של החייב. כמו כן, אין להטיל על מנגנון השיפוט והאכיפה של המדינה להתעסק בדברים "שאבד עליהם הכלח". (ראו, למשל, ע"א 165/83 בוכריס נגד דיור לעולה בע"מ , פ"ד לח(4) 554, 559; ע"א 191/86 אטינגר נגד נהריה כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ , פ"ד מג(2) 485, 492-491).

16.במקרה שלפנינו נפתח בשנת 1958 תיק בלשכת ההוצאה לפועל בחיפה לביצועו של פסק הדין. ראש ההוצאה לפועל החליט "לבצע את פסק הדין ולשלוח העתק ממנו למשרד רשום ספרי האחוזה בנצרת". כאמור, הגישה נג'לה בשנת 1961 בקשה לרישום פסק הדין בלשכת רישום המקרקעין בנצרת. לא יכול להיות ספק כי פעולות אלה הן בגדר "פעולה לביצוע" פסק דין ולפיכך יש לקבוע כי על ידיהן נתבטלה זכותם של המערערים לטעון טענת התיישנות ולפיכך לא התיישן פסק הדין.

האם מכרה נג'לה את המקרקעין לאחר שניתן פסק הדין?

17.המערערים טענו בבית המשפט המחוזי כי אחרי

שניתן פסק הדין מכרה נג'לה את המקרקעין ליוסף לחאם ולפיכך יש לדחות את תביעתם של יורשיה, המשיבים. בית המשפט דחה את הטענה, וקבע על פי הראיות שהובאו לפניו, כי לא הוכח שנג'לה מכרה את המקרקעין וכי "ללא כל ספק" המקרקעין נשארו בבעלותה. את מסקנתו השתית בעיקר על העדפת גרסתו של המשיב מס' 1 בעדותו על פני גירסתה של המערערת מס' 1 בעדותה. בית המשפט קבע כי הדברים שאמרה - לפיהם הסכימו נג'לה ויוסף לחאם שהאחרון ישלם עבור המקרקעין סכום כסף; כי שילמה לנג'לה סכומים שיוסף לחאם נותר חייב לה; וכי נג'לה מכרה לה את המקרקעין - אינם הגיוניים והם סותרים עובדות שהוכחו במשפט. המערערים משיגים על קביעה זאת של בית המשפט.

כידוע, "קביעה עובדתית שנקבעה בדרגה הראשונה לא תתבטל על נקלה בדרגת הערעור, אפילו היתה היא פוסקת אחרת לו שמעה בעצמה את העדים. כל עוד יש לקביעת עובדה שכזאת יסוד ושורש בחומר הראיות דעתו של השופט אשר ראה ושמע את העדים היא הקובעת" (י' זוסמן, שם , עמ' 857-856 והאסמכתאות שם). במקרה שלפנינו מדובר בממצאים שבעובדה המושתתים, כאמור, על אמון בגירסה אחת תוך דחייתה של הגירסה האחרת. בכך אין מקום להתערב. לפיכך עומדת בעינה הקביעה כי נג'לה לא מכרה את המקרקעין ליוסף לחאם.

שיהוי וויתור

18.המערערים הוסיפו וטענו כי נסיבותיה של הפרשה מעידות על כך שנג'לה ויתרה על זכות הבעלות שקמה לה מכח פסק הדין. לטענתם, משנת 1961 ועד מותה בשנת 1979 לא העלתה נג'לה כל טענה בענין המקרקעין, למרות שידעה שהמערערים עושים בהם עסקאות, משעבדים את זכויותיהם בהם ואף משלמים את כל המסים עבורם. לטענת המערערים, יש לראות בשתיקתה של נג'לה הסכמה שהמערערים הם בעלי הזכויות במקרקעין וכן וויתור על זכויותיה שלה. עוד טענו כי ראוי היה שהתביעה תדחה מחמת השיהוי מצד נג'לה והמשיבים בהגשת כתב התביעה.

19.גם טענות אלה יש לדחות. המערערים לא הצביעו על עובדות כלשהן שיש בהן כדי להעיד על ויתור מצידה של נג'לה על זכותה במקרקעין. הפוכו של דבר, כפי שקבע בית המשפט המחוזי:

"קבעתי ש[המערערים] הודו בבית המשפט בתביעה אזרחית 1132/89 (במסגרת הליך נפרד, שהוגש בשנת 1989 - י' ט'), בזכותה של נגלה בחלקים נשוא הדיון שלפנינו. והודאה זו מחייבת אותם ---".

אין, אפוא, כל יסוד לטענת המערערים לפיה נג'לה, או המשיבים, ויתרו על זכות הבעלות שלהם במקרקעין.

אשר לטענת השיהוי, קבע בית המשפט ממצא שבעובדה, לפיו לא היו יורשיה של נג'לה מודעים לקיומו של פסק הדין עד לשנת 1989, דהיינו, כשלוש שנים לפני שהגישו את התביעה. בנסיבות אלה אין לומר כי השתהו במידה השוללת את זכותם לבקש את הסעד שביקשו.

הוצאות המשפט

20.בית המשפט המחוזי חייב את המערערים בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 50,000 ש"ח בצרוף הצמדה, ריבית ומע"מ, והורה שמחצית הסכום תשולם על ידי המערערים מס' 5-1 והמחצית הנותרת תשולם על ידי המערער מס' 6. המערערים טוענים שאין לחייבם בסכום זה מן הטעם שהתגוננו כדין בפני תביעה שהוגשה באיחור של עשרות שנים וכי לא נקטו בהשהיות מיותרות או העלו טענות קנטרניות. בית המשפט אף ציין לטובה את התנהגותם של בעלי הדין באומרו ש"יש לציין שבאי כוח הצדדים התייחסו זה לזה בכבוד רב, ועזרו לבית המשפט על ידי הגשת מסמכים רבים ללא התנגדות ---". עוד מדגישים המערערים שסכום התביעה, כפי שהוגדר לצרכי האגרה, עמד על 75,000 ש"ח בלבד, כך שסכום ההוצאות שנפסקו לזכותם של המשיבים "עולה כמעט כדי שווי הקרקע כולה".

לעומתם טוענים המשיבים כי אין להתערב בסכום ההוצאות שנפסק משום שהוא משקף את העבודה הרבה שהושקעה בתיק. עוד טוענים הם שבקביעת הסכום התחשב בית המשפט בשווי הגדול של הקרקע נשוא המשפט "אשר הרקיע שחקים במשך השנים האחרונות כאשר היעוד של הקרקע החקלאי שונה למגורים ולתעשיה ובכך הגיע שוויו למליוני שקלים".

21.הלכה פסוקה היא שלא על נקלה יתערב בית המשפט לערעורים בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה בקביעת סכום ההוצאות (ראו י' זוסמן, שם , 545-544). אולם בית המשפט לערעורים יתערב כאשר "נפלה בפסיקת ההוצאות טעות משפטית ואם באשר נתגלה פגם או פסול בשיקול הדעת" (ע"א 378/78 מרדכי קלינגר נגד מנהל מס העזבון , פ"ד לג(1) 509, 510; ע"א 77/85 חברת החשמל מחוז ירושלים בע"מ נגד חברת החשמל לישראל בע"מ , פ"ד לט(2) 592, 594). במקרה שלפנינו פסק בית המשפט המחוזי למשיבים הוצאות בסכום השווה ליותר משני שלישים של סכום התביעה כפי שהמשיבים נקבו בו בכתב התביעה. יודגש לענין זה, כי תביעתם החלופית של המשיבים היתה לסעד כספי, וכי לא הובאו ראיות להערכת שווי המקרקעין, כך שהסכום שעליו הצהירו המשיבים לצורך תשלום האגרה הוא סכום השווי שעמד לנגד עיני בית המשפט. בהעדר הנמקה מיוחדת בפסק דינו של בית המשפט המחוזי לענין שיעור ההוצאות, וכן לאור נסיבותיה יוצאות הדופן של הפרשה והשנים הרבות שחלפו עד הגשתה של התביעה, נראה לי כי סכום ההוצאות שנפסק עולה על השיעור הראוי במידה המצדיקה את התערבותו של בית משפט זה. (לענין היחס בין סכום התביעה לסכום ההוצאות ראו ע"א 280/87 רן קופלמן נגד דניאל בינקין פ"ד מג(2) 753, 759-758; לענין איחור בהגשת התביעה כשיקול בפסיקת הוצאות ראו ע"א 673/85 המועצה המקומית פקיעין נגד מדינת ישראל , פ"ד מב(3) 627, 635). הייתי מתקן, אפוא, את החיוב בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין שנפסק ומעמיד אותו על סך 50,000 ש"ח ליום מתן פסק דיננו.

סוף דבר

22.לפיכך אני מציע כי הערעור ידחה, כפוף לתיקון החיוב בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין, כך שההצהרה שנתן בית המשפט המחוזי תעמוד בעינה. המערערים ישאו בשכר טרחת עורך הדין של המשיבים בסך 25,000 ש"ח. מחצית הסכום תשולם על ידי המערערים מס' 5-1 ומחציתו תשולם על ידי המערער מס' 6.

ש ו פ ט

השופטת ט' שטרסברג-כהן:

1.העובדות בבסיס התביעה שהתקבלה בבית המשפט המחוזי פורטו בהרחבה על ידי חברי השופט טירקל ואינני מוצאת לחזור עליהן. עם זאת, אין דעתי כדעתו של חברי בכל הנוגע לתוצאה אליה הגיע ולהנמקתה.

הטענה המרכזית העומדת לדיון היא טענת ההתיישנות הנטענת על ידי המערערים (להלן: לחאם). הטענה מעוגנת בפסק דין מיום 8.4.57 שנתן תוקף להסכם פשרה בין יוסף לחאם ז"ל לבין נג'לה זארובי ז"ל (להלן: זארובי) שבנעליהם באו יורשיהם. מפאת חשיבותו של הסכם הפשרה ושל פסק הדין בעקבותיו (להלן: פסק הדין בפשרה), אביאנו שנית, כלשונו:

" פסק דין

2.התפשרו הצדדים בשלב שמיעת הראיות בדיון ולפי הסכמתם:

הוחלט לחייב את הנתבעים להעביר ליורשי המנוח שפיק צאלח אל ג'סר, והם נגלה מנדלי אל-זארובי 3/8 חלקים, ונגלה צאלח אל ג'סר 1/6 חלק, ואדיב צאלח אל ג'סר 1/6 חלק, ותופיק צאלח אל ג'סר 1/6 חלק 54,000 חלקים מתוך 1,272,786 חלקים בחלקה 7 בגוש 16561, בנצרת, ואשר שטחה הכולל הוא 318.197 דונם, לכל אחד לפי חלקו הנ"ל;

והיות ותופיק צאלח אל-ג'סר הוא נפקד, תרשם הערה שהוא נפקד בהעברת חלקיו לשמו במשרד ספרי האחוזה"

ב1961-, ארבע שנים לאחר פסק הדין בפשרה הגישה נג'לה ז"ל לרשם המקרקעין, בקשה לרשום את הקרקע על שמה, בהסתמך על פסק הדין בפשרה, אולם הדבר לא נעשה והקרקע נותרה רשומה על שם לחאם.

2.לשיטתי, לחאם הם הגורם הנכון להעלות את טענת ההתיישנות, אף שמי שאמור היה לבצע את הרישום הוא רשם המקרקעין. הרשם אינו צד לסכסוך ואילו לחאם, הם בעלי זכות רשומה במקרקעין עד היום. מאחר ופסק הדין בפשרה לא בוצע במובן זה שלא נרשם, לחאם הם הצד הראוי ובעל האינטרס הממשי לטעון כי פסק הדין התיישן, לאחר שחלפו למעלה מ25- שנים מאז שניתן. התיישנותו של פסק דין נקבעה בסעיף 21 לחוק ההתיישנות, תשי"ח1958- (להלן: החוק) הקובע לאמור:

"21.

התיישנות פסק דין

פסק דין בתובענה שעברו עליו עשרים וחמש שנה בלי שהזכאי לפיו עשה פעולה כל שהיא כדי לבצעו, רשאי החייב לטעון טענת התיישנות; ואולם פסק דין בתובענה שלפי תכנו אינו טעון ביצוע אינו נתון להתיישנות."

השאלה העולה לאור סעיף 21 היא, האם פסק הדין בפשרה טעון ביצוע, שאז חלה עליו התיישנות אחרי 25 שנה, כאמור ברישא של סעיף 21, או שאינו טעון ביצוע, שאז אינו נתון להתיישנות, כאמור בסיפא לסעיף 21.

3.פסק הדין בפשרה מחייב את לחאם להעביר את המקרקעין לידי זארובי. שלא כדעת בית המשפט המחוזי וכדעת חברי, אינני סבורה שפסק דין זה הוא פסק דין הצהרתי שאינו טעון ביצוע ומדוע?

עניינו של פסק הדין בפשרה הוא מתן תוקף להסכם פשרה שבעקבותיו הוטל חיוב אישי על לחאם להעביר את המקרקעין הרשומים על שמם, לזארובי. ההסכם הושג בתביעה שהוגשה על ידי זארובי נגד לחאם, על פי חוזה מכר מקרקעין שנכרת ביניהם בשנת 1942. החוזה הוא התחייבות אובליגטורית להעביר בעלות במקרקעין ופסק הדין בפשרה הנותן לו תוקף, איננו משנה מאופיו האובליגטורי. זהו פסק דין לאכיפת הסכם מכר שהינו פסק דין גברא ( In personam ) המחייב את הצדדים הישירים להתדיינות ואת חליפיהם. הוא איננו מתיימר לקבוע דבר מה ביחס לצדדים שלישיים כל עוד לא נרשמו המקרקעין על שם זארובי (ראה: ע"א 143/51; 55/52 עירית רמת גן נ' פרדס ינאי בע"מ ואח' , פ"ד י 1804, 1815; רע"א 340/94 חברת חלקה 41 בגוש 6415 נ' מרקו בסן , פ"ד נ(1) 636, 649 ג'). רישום המקרקעין, הוא המקנה זכות בעלות בקרקע, באשר הרישום הוא קונסטיטוטיבי ובלעדיו לא עוברת זכות הקניין במקרקעין (סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-; י' וייסמן דיני קניין (חלק כללי, המכון למחקרי חקיקה, ירושלים, תשנ"ג) 292-293: א' אייזנשטיין, יסודות והלכות בדיני מקרקעין

(חלק א', הוצאת בורסי, תל-אביב, תשנ"ה) 36-37).

4.זאת ועוד, הרישום, בדומה להוצאתו לפועל של פסק דין, איננו פעולה אוטומטית המתבצעת על ידי הרשם בהינתן פסק הדין. אף שהרשם חייב לרשום את פסק הדין (סעיף 31 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל1969-), על הזוכה להניע את גלגלי המרשם כשבידו פסק הדין לטובתו ולעמוד בתנאים הנדרשים לצורך ביצוע הרישום, ביניהם, החובה להוכיח כי שולמו המסים החלים על המקרקעין ועל העברתם כגון מסים לרשויות המקומיות, מס שבח מקרקעין ומס רכישה. (א' אייזנשטיין, לעיל , עמ' 50-51; בג"צ 114/52 פרלוב נ' רושמת הקרקעות ת"א , פ"ד ו(2) 943, 944).

5.אכן, פסק הדין מגלם הצהרה בדבר זכותם של זארובי לקבל את זכות הבעלות בקרקע, אלא שדבר זה נכון לגבי כל פסק דין אופרטיבי מובהק, המגלם בעצם החיוב אותו הוא מטיל על צד כלפי רעהו, הצהרה כמוסה בדבר החבות עצמה. אומר על כך השופט זוסמן:

"חייב בית המשפט את הנתבע בתשלום סכום כסף שתבע ממנו התובע, כלולה בחיוב גם הצהרה, אלא שהצהרה זאת היא כמוסה ; לא במלים מפורשות מכריז בית המשפט על קיום החוב, אלא מפסק הדין שנתן ובו חייב את הנתבע בתשלום, משתמעת הצהרה שהנתבע חייב לתובע את הסכום שנפסק לו.." (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, תשנ"ה) 555; ההדגשה שלי - ט.ש.כ)

אין בהצהרה כמוסה הכלולה בכל חיוב, כדי להפוך את פסק הדין לפסק דין הצהרתי, עומד על כך השופט זוסמן בספרו:

" כוונתן של שתי הוראות אלה [תקנה 14(א) לתקנות סדר הדין האזרחי וסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984- ט.ש.כ] היא לא להצהרה כמוסה שכזו, אשר כל בית משפט ממילא חייב לתתה, אלא להצהרה גלויה וערטילאית, היינו, להצהרה הניתנת במלים מפורשות,.." (י' זוסמן, לעיל , 556).

יש לקבוע את סיווגו של פסק דין, על פי תוכנו, מהותו ומאפייניו. בענייננו, פסק הדין בפשרה הוא פסק דין לאכיפת התחייבות אובליגטורית של הסכם למכירת קרקע. פסק דין כזה יש לבצע. אין דינו של פסק הדין בפשרה, כדין פסק דין הצהרתי. אין להשוותו- על פי תוכנו ומהותו- לפסק דין הצהרתי, כלל. לא לפסק דין הצהרתי גברא ( In personam ), שאין בו אלא הצהרה גלויה וערטילאית ובוודאי לא לפסק דין הצהרתי חפצא ( (In rem כגון פסק דין המצהיר על סטאטוס של אדם (י' זוסמן, לעיל , עמ' 557).

התיישנות פסק הדין בפשרה

5.המשיבים 2-5 טענו- בהסתמך על סעיף 10 לחוק ההתיישנות- כי היו קטינים במשך מרבית התקופה וכי הגדול ביניהם הגיע לגיל 18 בשנת 1981. כך שמירוץ ההתיישנות מתחיל לגביהם משנה זו ואילך. הם לא עשו הבחנה בין תחילת מירוץ ההתיישנות ביחס לכל אחד מהם בהתאם ליום הגעתו לגיל 18. לחלופין טענו המשיבים 1-5 כי לא היו מודעים לזכותם במקרקעין עד שנת 1989 ולפיכך מתחיל מירוץ ההתיישנות ממועד זה (סעיף 8). לחילופי חילופין טענו, כי המערערים הודו בזכות המשיבים במקרקעין במסגרת תביעה שהוגשה בשנת 1989 בה הכירו המערערים בתוקפו של פסק הדין בפשרה, ומיום זה מתחיל מירוץ ההתיישנות (סעיף 9). יש לדחות טענות אלה, כפי שאבהיר להלן.

זארובי הם חליפי נג'לה, שישנה על זכויותיה משך 22 שנים. תקופה זו באה בחשבון מניין תקופת ההתיישנות והיא מצטרפת לתקופה שלאחר פטירת נג'לה, באופן שלזכותם עמדו עוד 3 שנים עד לסיום תקופת ההתיישנות של 25 שנה (סעיף 18 לחוק; ע"א 35/68 מועלם נ' האפטורופוס לנכסי נפקדים ואח' , פ"ד כב(2)164, 177; ע"א 197/84 יגורי נ' רשות הפיתוח , פ"ד לט(2)85, 92). זארובי, לא פעלו תוך 3 שנים מיום שבגרו או מיום שנודע להם על קיומו של פסק הדין בשנת 1989 (באשר הגישו את תביעתם לאחר שעברו למעלה משלוש שנים ממועדים אלה), כך שתקופת ההתיישנות הסתיימה בטרם הגישו את התביעה. גם טענתם של זארובי שלא היו מודעים לזכותם בקרקע עד שנת 1989, אינה יכולה להתקבל. דרישות סעיף 8, שענייננו התיישנות שלא מדעת, אינן מסתפקות באי ידיעה סובייקטיבית, אלא על התובע להוכיח כי נעלמו ממנו העובדות מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן. לא הוכח בבית המשפט המחוזי דבר מכל אלה. גם דינה של טענת ההודאה בזכות, להידחות, משום שאין לראות בכתב תביעה שהוגש על ידי המערערת 1 המכיר בקיומו של פסק הדין בפשרה, הודאה בזכותם של זארובי במקרקעין, שכן ההודאה מתייחסת אך ורק לשנים 1957-1962, והיא מסוייגת (בסעיף 14 לכתב התביעה) בטענה שבשנת 1962 מכרו זארובי את המקרקעין למערערת מס' 1.

הגשת בקשה לרישום

7.נג'לה ז"ל הגישה בקשה לרשם לבצע העברת הרישום על שמה בשנת 1961 אלא שהרישום לא בוצע. בהעדר מחלוקת בין הצדדים, אניח כי הגשת הבקשה לרישום היא עשיית פעולה כלשהי לביצוע פסק הדין (סעיף 21 לחוק), למרות שהנחה זו אינה נקיה מספקות (ראה: ע"א (ת"א) 1617/97 אנואר נ' חברת ש.א.פ (טרם פורסם), וראה גם: ד' בר-אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות

(מהדורה רביעית, תשנ"ט) 72). על מנת לקבוע מה כוחה של אותה בקשה והאם היא מבטלת את מירוץ ההתיישנות כליל או שהיא מפסיקה אותו והוא מתחיל מחדש לאחר אותה פעולה יש להתחקות אחר הרציונל בבסיס רעיון ההתיישנות.

לא כל הטעמים העומדים בבסיס מוסד ההתיישנות לענין הגשת תביעה, עומדים בבסיסה של התיישנותו של פסק דין. הטעמים להתיישנותו של פסק דין, הם בין השאר, הצורך להקנות לנתבע וודאות בדבר זכויותיו וחובותיו ולהבטיח כי יוכל לכלכל צעדיו בהתאם והצורך להגן על אינטרס ההסתמכות של הנתבע. ההשהיה הארוכה בביצוע פסק הדין, יש בה ריח של מחילה וויתור מצד מי שישן על זכויותיו שנים רבות ללא מעש והצד האחר יכול להסתמך על כך ולפעול כאילו, לאחר 25 שנה של אי ביצוע פסק הדין על ידי הזוכה, פסק הדין אינו קיים עוד.

8.תקופת ההתיישנות של 25 שנים שנקבעה בסעיף 21 לחוק, להתיישנותו של פסק דין, היא תקופה ארוכה ביותר. ההתיישנות הכללית להגשת תביעות, היא, בדרך כלל, 7 שנים. בהצעת חוק ההתיישנות (ה"ח 312, תשי"ז, עמ' 280; ד"כ, חוברת כ"ג, עמ' 1618, 1690, 27 במארס 1957) הוצע לקבוע תקופה של 7 שנים להתיישנותו של פסק דין אלא שבחוק עצמו נקבעה תקופה ארוכה כמעט פי ארבעה. הטעמים לכך ברורים. אין דין התיישנותה של זכות התביעה, בה מתבקש בית משפט להכיר בזכותו של אדם, כדין התיישנותו של פסק דין שהכיר בזכות והעניק סעד בגין הפגיעה בה. עם זאת, מצא המחוקק - ולא בכדי - להגביל בזמן גם ביצוע פסק דין ועשה כן בהקציבו שנות דור למטרה זו. בכך שרת המחוקק תכלית כפולה, מחד גיסא לא ביטל את ההתיישנות לחלוטין, מאידך גיסא קבע תקופה ארוכה דיה כדי לממש זכות לפי פסק דין, שלאחריה לא ניתן לממשו עוד. ראוי לציין כי גם באנגליה ובארצות הברית הוגבלה התקופה שבה ניתן לבצע פסק דין. שם, נקבעו תקופות התיישנות של פסק דין, קצרות בהרבה מזו שנקבעה אצלנו: 6 שנים באנגליה ( Limitation Act 1980, s. 24 ) ו10- שנים בניו-יורק ובקליפורניה ( California code of civil procedure, § 337.5; New York Civil practice law and rules, art. 50 §5014 )

ערה אני, כחברי השופט טירקל, לעמדה הגורסת כי יש לנקוט פרשנות המצמצמת את הזכות לטעון התיישנות ושותפה אני לעמדה זו. עמדה זו קנתה לה מקום במשפט הישראלי (ע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד , פ"ד מה(5)365, 368) וזו גם עמדתו של המשפט האנגלי (ראה: Re Overseas Aviation Engineering (G.B.) Ltd

(1963) L.R. Ch.D.24; Halsbury's Laws of England (4th ed. Vol 17) p. 233 . ואף על פי כן, סבורה אני כי אין בכוחה של גישה זו להוביל לפרשנות המרוקנת את ההתיישנות שנקבעה בחוק, מכל תוכן.

9.בכל האמור לעיל, יש כדי להשליך על השאלה, אם עשיית פעולה לביצוע פסק דין, מבטלת לצמיתות את מירוץ ההתיישנות, או אם היא רק מפסיקה אותה באופן שהתקופה מאז מתן פסק הדין ועד לעשיית הפעולה, לא תבוא במניין תקופת ההתיישנות. חברי השופט טירקל, בדק את לשון הסעיף, השווה אותה ללשון סעיפים אחרים שמהם עולה לשיטתו הסדר אחר והגיע למסקנה כי לשון הסעיף מחייבת את המסקנה, שעם עשיית פעולה כלשהי לביצוע פסק הדין עוברת מן העולם הזכות לטעון התיישנות. אינני סבורה כן. כשלעצמי, נראית לי העמדה הגורסת, כי מירוץ תקופת ההתיישנות נפסק עם ביצוע הפעולה ומתחיל מחדש מתחילתו לאחריה. אכן, נוסח סעיף 21 שונה מכל אותם הסעיפים אליהם התייחס חברי, המכילים בוריאציות שונות הסדרים שונים להפסקת מירוץ ההתיישנות ולחידושה. אולם, מלאכת הפרשנות מתחילה במילות החוק ואיננה מסתיימת בהן. מילות סעיף 21 לחוק אינן חד משמעיות והן ניתנות לפרשנויות שונות. כדי לפרשן בצורה הראויה, העולה בקנה אחד עם התפיסה של ההסדר החוקי ושל השיטה כולה, עלינו להתחקות אחר תכלית החוק. תכלית החוק, שהיא, למנוע פגיעה בעקרון הוודאות וההסתמכות.

פעולה לביצוע פסק הדין יוצרת חזקה לפיה עומד הזוכה על ביצוע פסק הדין ואיננו מוותר על ההישג שהונחל לו בבית המשפט. (ד' בר אופיר, לעיל , עמ' 72) אולם, לא לעולם תעמוד חזקה זו על כנה. זוכה שאינו משלים את פעולתו משך שנים רבות, סותר חזקה זו, ומפיץ ריח של ויתור על זכותו לפי פסק הדין. במצב זה מתקיימים מחדש הטעמים שבבסיס מוסד ההתיישנות של פסק דין ויש צורך מחודש להגן על אינטרס ההסתמכות של הנתבע. בנוסף, מקום בו רצה המחוקק לקבוע בטלותה של התיישנות, הוא קבע זאת מפורשות (ראה: סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-), שתיקתו של המחוקק, בענייננו, מעידה שלא נתכוון לבטל התיישנותו של פסק דין שנעשתה פעולה לביצועו. על כך מעיד גם מיקומו של סעיף 21 הנמצא בפרק הרביעי לחוק שכותרתו "הוראות שונות". הוראות אלה קובעות, בין היתר, כיצד תחושב תקופת ההתיישנות במצבים מיוחדים שלא פורטו בחלקו השלישי של החוק (ז' יהודאי,

לעיל , עמ' 233). סעיף 21 נופל לגדרן של הוראות אלה ומטרתו לקבוע כיצד תחושב תקופת התיישנותו של פסק דין- הכלל אותו קובע הסעיף הוא, שתקופת התיישנותו של פסק דין, נמנית או מיום מתן פסק הדין או מיום שנעשתה פעולה לביצועו. החריג לכלל זה, הינו פסק הדין ההצהרתי, לגביו נקבע מפורשות כי לא תחול התיישנות.

אף הפסיקה איננה נוקטת לשון "ביטול" בהתייחסה לתקופת התיישנותו של פסק דין שנעשתה פעולה לביצועו (ע"א 367/72 גרשט נ' משיח, פ"ד יז 337, 339; ע"א (ת"א) 1617/97 אנואר נ' חברת ש.א.פ

(טרם פורסם)11,8) וגם המלומדים מדברים בלשון "הפסקת" מירוץ ההתיישנות ולא ביטולו (ד' בר-אופיר, לעיל , בעמ' 72, ז' יהודאי, לעי ל, עמ' 309). גם במשפט האמריקאי נקבע, כי פעולה לביצוע פסק הדין מתחילה מחדש או מאריכה את תקופת ההתיישנות של פסק הדין אך איננה מבטלת אותה כליל ( A.C Freeman A Treatise of the Law of Judgments (vol. 2, N.Y, 1993) p.2246) .

10.נג'לה ז"ל לא פעלה כדי להשלים את ביצוע פסק הדין במשך 18 שנים, עד יום מותה. כעבור 13 שנים נוספות, הגישו זארובי את תביעתם על סמך פסק הדין בפשרה. בשל הזמן הרב שחלף, אין תמה שלא עלה בידי לחאם להמציא הוכחות לכך שהם רכשו בחזרה את המקרקעין מידי נג'לה ז"ל, לטענתם.

סוף דבר, הגעתי לכלל מסקנה שפסק הדין בפשרה התיישן ואינו ניתן לביצוע עוד.

11.אשר על כן, לו דעתי נשמעה היה הערעור מתקבל תוך חיוב המשיבים בהוצאות המערערים בסכום של 15,000 ש"ח.

ש ו פ ט ת

הנשיא א' ברק :

במחלוקת שנפלה בין חברי, השופט טירקל, לבין חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, דעתי כדעתה של השופטת שטרסברג-כהן. טעמי הם טעמיה.

ה נ ש י א

הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן וכנגד דעתו החולקת של השופט י' טירקל.