ע"א 3268/02 אחמד מזייד קוזלי נ. מדינת ישראל

השופט א' מצא:

הנער דני כץ ז"ל נחטף ונרצח, בחיפה, ביום 8.12.1983. חמשת המבקשים שלפנינו הואשמו, לפני בית המשפט המחוזי בחיפה, בחטיפתו וברציחתו. ביום 14.10.1985 פסק בית המשפט המחוזי להרשיעם בקשירת קשר לביצוע פשע, בחטיפה לשם רצח ובביצוע רצח בכוונה תחילה. ערעור המבקשים על צדקת הרשעתם נדחה על-ידי בית המשפט העליון; וכן נדחתה בקשתם לקיום דיון נוסף. ואולם ביום 16.2.1999 נעתר נשיא בית המשפט העליון לבקשתם והורה על קיומו של משפט חוזר בעניינם, שיתנהל בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. במשפט החוזר שבה ונתבררה, מתחילתה, פרשת האשמתם של המבקשים בפשעים שיוחסו להם בכתב האישום המקורי. בפסק-דינו מיום 25.2.2002 חזר בית המשפט המחוזי והרשיע את המבקשים בכל העבירות שבהן נמצאו אשמים במשפטם המקורי. לפנינו עתה בקשת המבקשים למתן רשות ערעור על פסק הדין אשר ניתן במשפטם החוזר.

2.בהגישם בקשה למתן רשות ערעור פעלו המבקשים כמצוות תקנה 13 לתקנות בתי המשפט (סדרי דין במשפט חוזר), תשי"ז-1957 (להלן: תקנות משפט חוזר ), הקובעת כי "פסק-דין של בית-משפט מחוזי במשפט חוזר, דינו, לענין ערעור, כדין פסק-דין של בית-משפט מחוזי בערעור פלילי". במסגרת הנימוקים שנכללו בגוף הבקשה הסתפקו, אמנם, הסניגורים בטענה, כי בהענקת רשות להגשת ערעור על פסק-דין שניתן במשפט חוזר ראוי לבית המשפט העליון להפעיל אמות-מידה שונות מאלו שהותוו בפסיקתו להענקת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בערעור פלילי. ואולם במסגרת הדיון שקיימנו בבקשה העלו הסניגורים טענה נוספת והיא, כי התקנתה של תקנה 13 לתקנות משפט חוזר לוקה בחוסר סמכות, באשר צמצום זכות הערעור - העומדת לנאשם על הכרעת-דין של בית-משפט מחוזי בעניינו - יכול שייעשה רק בחקיקה ראשית. מכאן שדין התקנה להיות מוכרזת כבטלה מעיקרה.

הגענו לכלל מסקנה, כי דינה של טענה זו להתקבל. לנוכח מסקנתנו האמורה, לא נתייחס בהחלטתנו למכלול טענותיהם האחרות של בעלי הדין, שרובן ועיקרן עסקו בצדקת הכרעתו של בית המשפט המחוזי במשפט החוזר, לגופה, וכפועל יוצא מכך - בשאלת סיכוייו של הערעור שאותו ביקשו הסניגורים להניח לפני בית המשפט העליון.

3.סעיף 31 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, כולל הוראות מפורטות לעניין קיומו של משפט חוזר. סעיף 31(א) לחוק קובע, כי בהתקיים אחד התנאים, שפורטו בסעיפי המשנה, רשאי נשיא בית המשפט העליון, המשנה לנשיא או שופט אחר של בית המשפט העליון שקבע לכך הנשיא, "להורות כי בית המשפט העליון או בית משפט מחוזי שיקבע לכך יקיים משפט חוזר בענין פלילי שנפסק בו סופית". משמע כי משפט חוזר עשוי להתקיים - בהתאם להוראה שניתנה - אם לפני בית המשפט העליון ואם לפני בית המשפט המחוזי. אין משמעות הדבר, כי עניין פלילי שנפסק בו סופית בבית-משפט השלום, לא יוכל להקים עילה לקיומו של משפט חוזר. אלא שאם מצא נשיא בית המשפט העליון להורות על קיום משפט חוזר בעניין כזה, יוכל המשפט החוזר להתקיים, בהתאם להוראת הנשיא, אם לפני בית המשפט העליון ואם לפני בית-משפט מחוזי שייקבע לכך, אך לא יוכל להתקיים לפני בית-משפט השלום.

סעיף 31(ג), רישא, לחוק בתי המשפט קובע כי

במשפט חוזר יהיו לבית המשפט העליון או לבית משפט מחוזי כל הסמכויות הנתונות לבית משפט מחוזי במשפט פלילי והנתונות לבית המשפט העליון בערעור פלילי.

מפשטות לשונו של סעיף 31(ג) לכאורה נובע, כי הוראת הסעיף אינה מבחינה, לעניין קיומן של הסמכויות הנתונות לבית המשפט המקיים משפט חוזר, בין בית המשפט העליון לבין בית המשפט המחוזי. משמע, כי במשפט חוזר המתקיים לפני מי מהם, נתונות לבית המשפט העליון וכן לבית המשפט המחוזי, הן הסמכויות הנתונות לבית-משפט מחוזי במשפט פלילי והן הסמכויות הנתונות לבית המשפט העליון בערעור פלילי. עם זאת ברי, כי השימוש באיזו מהסמכויות הנתונות למי מבתי המשפט הללו במשפט חוזר חייב להיגזר מאופי ההליך המתקיים לפניו. לעניין מתכונתו הדיונית האפשרית של משפט חוזר, כשהוא מתקיים לפני בית-משפט מחוזי, נכללו הוראות בתקנה 9(ב) ו-(ג) לתקנות משפט חוזר. וכך, בנוסחה המלא, מורה תקנה 9:

סדרי דין במשפט חוזר בבית משפט מחוזי

9.(א) במשפט חוזר ידון בית משפט מחוזי בשלושה.

(ב) במשפט חוזר בבית משפט מחוזי, לפי בקשת הנידון, יחולו סדרי הדין הנוהגים בבית משפט מחוזי בשפיטה על פי כתב אישום; ובית המשפט ידון בדבר כאילו הנידון נאשם בפניו בכתב האישום שהוגש נגדו בראשונה וכאילו לא הורשע עוד על כתב אישום כאמור.

(ג) בהחלטתו על משפט חוזר בבית משפט מחוזי לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, רשאי נשיא בית המשפט העליון, להורות על אחד מאלה:

(1) שסדרי הדין במשפט החוזר יהיו סדרי הדין האמורים בתקנת משנה (ב);

(2) שבית המשפט המחוזי ידון בענין כאילו הוא יושב כבית משפט לערעורים פליליים בערעור על פסק הדין וכאילו היועץ המשפטי לממשלה רשאי לערער על הרשעת הנידון.

נמצא, כי לעניין מתכונתו הדיונית של משפט חוזר, המתקיים בבית-משפט מחוזי, מבחינה תקנה 9 בין משפט חוזר שההוראה לקיימו ניתנה לפי בקשת הנידון, לבין משפט חוזר שההוראה לקיימו ניתנה לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה. משנעתר נשיא בית המשפט העליון לבקשת נידון, והורה על קיום משפט חוזר בעניינו בבית-משפט מחוזי, ידון בית המשפט המחוזי במשפט החוזר - כאמור בתקנה 9(ב) - "כאילו הנידון נאשם בפניו בכתב האישום שהוגש נגדו בראשונה וכאילו לא הורשע עוד על כתב אישום כאמור". בהחלטה בה הורה על קיומו של המשפט החוזר נשוא הדיון בפרשתנו, הסביר הנשיא ברק את אופיו של ההליך שעל בית המשפט המחוזי לקיימו במסגרת המשפט החוזר:

אכן, משעה שהורה הנשיא על משפט חוזר בפני בית-המשפט המחוזי, יש לפתוח את ההליך מחדש. זהו הליך “de novo” . אין עוד להסתמך על הרשעת המבקשים או על המימצאים והמסקנות שהוסקו נגדם. הנה-כי-כן, בהחלטה על קיומו של משפט חוזר אין משום קביעה כי המבקשים זכאים. אין בה גם קביעה כי המבקשים אשמים. יש בה קביעה, כי נפל בהרשעתם של המבקשים פגם המצדיק משפט חוזר. - - - ההחלטה על משפט חוזר כשמה כן היא: החלטה על משפט חוזר. לא החלטה במשפט חוזר (מ"ח 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(1) 529, בעמ' 566).

פני הדברים שונים במשפט חוזר המתקיים לפני בית-משפט מחוזי לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה. מתקנה 9(ג) עולה, כי בהחלטתו על קיום משפט חוזר בבית-משפט מחוזי, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, בידי נשיא בית המשפט העליון להורות על אחת משתיים: כי מתכונתו הדיונית של המשפט החוזר תהיה כאמור בתקנה 9(ב) - לאמור, שבית המשפט המחוזי ישוב וידון במשפטו של הנידון מתחילתו, על יסוד כתב האישום המקורי שהוגש נגדו - או שבית המשפט המחוזי ידון במשפט החוזר כבית-משפט לערעורים פליליים, כבערעורו של היועץ המשפטי על פסק הדין שלפיו הורשע הנידון (כלשון תקנה 9(ג)(2): "וכאילו היועץ המשפטי לממשלה רשאי לערער על הרשעתו של הנידון").

מן האמור נובע, כי משפט חוזר המקוים לפני בית-משפט מחוזי, לפי בקשת הנידון, מהווה, למעשה, משפט חדש שמטרתו לשוב ולברר מראשיתה את פרשתו של כתב האישום המקורי. בשבתו לדין במשפט כזה פועל בית המשפט המחוזי, לכל דבר ועניין, כבית-משפט של ערכאה ראשונה. משפט חוזר המקוים לפני בית-משפט מחוזי, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, עשוי לשאת אופי דומה, אם כך הורה הנשיא בהחלטתו על קיומו של המשפט החוזר. אך משפט חוזר המקוים לפני בית-משפט מחוזי, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, אפשר שיידון כערעור מטעם היועץ המשפטי לממשלה על הרשעת הנידון, אם כך הורה הנשיא בהחלטתו.

4.מה דין פסק-דינו של בית-משפט מחוזי במשפט חוזר לעניין הגשת ערעור עליו לבית המשפט העליון? דיני הערעור הרגילים מספקים לשאלה זו מענה פשוט וברור; אלא שתקנה 13 לתקנות משפט חוזר, המתיימרת לקבוע דין מיוחד להגשת ערעור על פסק-דין של בית-משפט מחוזי במשפט חוזר, משבשת את הדין הרגיל.

סעיף 17 לחוק-יסוד: השפיטה, המעגן את קיומה של זכות ערעור, קובע, כי "פסק דין של בית משפט בערכאה ראשונה ניתן לערעור בזכות, להוציא פסק דין של בית המשפט העליון". חוק בתי המשפט מבחין, כידוע, בין פסק-דין בערכאה ראשונה (בעניין אזרחי או פלילי) לבין "החלטה אחרת" (בעניין אזרחי) ופסק-דין בערעור. סעיף 41 לחוק, המיישם את ההבחנה בכל הנוגע להגשת ערעורים לבית המשפט העליון, קובע:

(א) פסק דין של בית משפט מחוזי בערכאה ראשונה ניתן לערעור לפני בית המשפט העליון.

(ב) החלטה אחרת של בית משפט מחוזי בענין אזרחי, ופסק דין של בית משפט מחוזי בערעור, ניתנים לערעור לפני בית המשפט העליון, אם ניתנה רשות לכך מאת נשיא בית המשפט העליון או מאת שופט אחר של בית המשפט העליון, ובפסק דין - גם אם ניתנה לכך בגוף פסק הדין.

אם ניישם את הוראת סעיף 41 לחוק בתי המשפט לענייננו נימצא מבחינים בין פסק-דין במשפט חוזר, שנדון לפני בית-משפט מחוזי בשבתו כבית-משפט של ערכאה ראשונה, הניתן לערעור (בזכות) לפני בית המשפט העליון, לבין פסק-דין במשפט חוזר, שנדון לפני בית-משפט מחוזי בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים, שהגשת ערעור עליו לבית המשפט העליון טעונה רשות. תקנה 13 לתקנות משפט חוזר, הקובעת כי "פסק דין של בית-משפט מחוזי במשפט חוזר, דינו, לענין ערעור, כדין פסק-דין של בית-משפט מחוזי בערעור פלילי", מכתיבה דין שונה. היא אינה מבחינה בין פסק-דין במשפט חוזר, שבית-משפט מחוזי דן בו כערכאה ראשונה, לבין פסק-דין במשפט חוזר שבית-משפט מחוזי דן בו בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים. השוואת דין התקנה לדיני הערעור הרגילים תלמדנו, כי חידושה היחיד של התקנה הוא בשלילת זכות הערעור על פסק-דין במשפט חוזר שנדון בבית-משפט מחוזי כערכאה ראשונה, שלפי דיני הערעור הרגילים נתונה, במקרה אשר כזה, הן לנידון והן למדינה.

5.מחלוקתם של בעלי הדין מתמקדת בשאלת תוקפה של תקנה 13. באי-כוח המבקשים, כאמור, טענו, כי תקנה 13 לוקה בחוסר סמכות. לטענת הסניגורים, זכות הערעור על פסק-דין של בית-משפט מחוזי כערכאה ראשונה, המעוגנת בסעיף 17 לחוק-יסוד: השפיטה והקבועה בסעיף 41(א) לחוק בתי המשפט, נתונה גם לנידון ולמדינה במשפט חוזר שבית-משפט מחוזי פסק בו כערכאה ראשונה. צמצומה של זכות הערעור, שהוענקה במפורש בחוק היסוד ובחוק בתי המשפט, אינו יכול להיעשות אלא בחוק; והוראת תקנה 13, המתיימרת לשלול מן הצדדים למשפט חוזר כזה את הזכות לערער עליו היא חסרת תוקף. באת-כוח המשיבה טענה, כי בתקנה 13 לא נפל כל פגם, באשר אין הוראתה סותרת את סעיף 17 לחוק-יסוד: השפיטה או את סעיף 41(א) לחוק בתי המשפט. לשיטתה, בית-משפט מחוזי הדן במשפט חוזר - ולוא גם על-פי המתכונת שנקבעה לכך בתקנה 9(ב) לתקנות משפט חוזר - איננו יושב לדין כערכאה ראשונה, אלא כערכאה מיוחדת. משום ייחודיותו, אין דיני הערעור הרגילים חלים עליו, ומשלא הוקנתה בחוק, בהוראה מיוחדת, זכות ערעור לבית המשפט העליון על פסק-דינו של בית-משפט מחוזי במשפט חוזר, אין זכות הערעור קיימת. תימוכין לעמדתה, בדבר ייחודיותו של הליך המשפט החוזר, מוצאת באת-כוח המשיבה בתקנה 9(א) לתקנות משפט חוזר, שלפיה בית-משפט מחוזי הדן במשפט חוזר יושב בהרכב שלושה, אף אם העבירה שיוחסה לנידון בכתב האישום המקורי אינה טעונה בירור לפני הרכב. ותימוכין להנחתה, שלבירורו של משפט חוזר ניתן היה לקבוע בתקנות דרך שונה מזו הקבועה בדין לבירורו של משפט פלילי רגיל, מצאה הפרקליטה המלומדת בסעיף 19 לחוק-יסוד: השפיטה, הקובע:

משפט חוזר

19.בענין פלילי שנפסק בו סופית ניתן לקיים משפט חוזר בעילות שנקבעו בחוק ובדרך שנקבעה לפי חוק.

מן התיבה "ובדרך שנקבעה לפי חוק " נתבקשנו על-ידה להסיק, כי הדרך לקיומו של משפט חוזר הונחה בחוק היסוד לקביעה בתקנות. כן נתבקשנו להשתכנע, כי הדרך לקיומו של משפט חוזר כוללת גם את התנאים בהם ניתן לערער על פסק-דינו של בית-משפט מחוזי במשפט חוזר.

6.כפי שכבר ציינתי בפתח הדברים, הגענו לכלל מסקנה כי יש לקבל את טענת הסניגורים בדבר בטלותה מעיקרה של תקנה 13 לתקנות משפט חוזר.

בשאלת מעמדה הנורמאטיווי של זכות הערעור אינני מתכוון להרחיב. כבר נפסק כי "זכות הערעור אינה נמנית עם זכויות היסוד המוכרות במשפטנו, אשר יונקות את חיותן וקיומן מתפיסות היסוד המשפטיות המקובלות, שהן חלק מהותי מן המשפט החל אצלנו" (דברי הנשיא שמגר בבג"ץ 87/85 ג'מאל ארג'וב ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון ואח', פ"ד מב(1) 353, 362-361. כן ראה: ע"פ 111/99 ארנולד שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 241, דברי השופטת ביניש בעמ' 271; וספרו של ד"ר ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית (תשנ"ט-1999) בעמ' 30). נראה כי שורשיה של אבחנה זו נעוצים בהלכה המיוסדת היטב, כי זכות הערעור היא זכות "מהותית" (להבדיל מ"דיונית"), שקיומה מותנה בהוראה שבחוק המעניקה אותה ואשר בהיעדר הוראה כזאת אין הזכות קיימת (ראו, בין היתר, את האמור בפרשת ארג'וב הנ"ל, בעמ' 362; ע"פ 426/87 שוקרי נ' מדינת ישראל , פ"ד מב(1) 732, 735; בג"ץ 188/96 גד צירינסקי נ' סגן נשיא בית המשפט השלום, פ"ד נב(3) 721, 741). עם זאת נפסק, כי "הבטחתה של זכות הערעור מקובלת בדרך כלל כמרכיב מהותי של שפיטה הוגנת" (פרשת ארג'וב , שם), וכי לנוכח חשיבותה של הזכות, יש להעדיף פרשנות המקנה זכות ערעור על-פני פרשנות השוללת אותה (בג"ץ 1520/94 שלם נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' , פ"ד מח(3) 227, 233; בש"פ

2708/95 שפיגל ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(3) 221, 232).

7.בהגדרתה של זכות הערעור כזכות "מהותית", שעצם קיומה תלוי בקיום חקיקה ראשית המעניקה אותה, יש לכאורה משום צמצום גדרה של זכות הערעור. בהתייחסו להבחנה האמורה (בספרו הנ"ל, בעמ' 42-41) מסביר ד"ר לוין, כי מהותיותה של זכות הערעור מתחייבת מן הכריכה הקיימת בינה לבין סמכותה הפונקציונאלית של הערכאה שלפניה מוגש הערעור; שכן, על-פי התפיסה המקובלת, אין סמכות פונקציונאלית מוענקת לרשות כלשהי - וערכאה שיפוטית בכלל זה - אלא בחקיקה ראשית. המחבר מעורר את השאלה, מה דין תקנה שהתקין שר המשפטים, המעניקה לבעל-דין זכות ערעור, שאיננה נתונה לו בחוק. תשובתו היא, כי אף שמן הפן הדיוני לא זכה בעל הדין אלא בכלי עזר נוסף לבירור זכותו לקבלת הסעד שאותו תבע, זכות הערעור ה"דיונית" שהוענקה לו אין בה כדי להועיל, מפני שאין בכוחה להעניק לערכאה השיפוטית, שלפניה יוגש הערעור, סמכות להידרש לערעורו. ועל יסוד אותה תפיסה, שבכל הכבוד הריהי מקובלת גם עליי, ניתן להמשיך ולומר, שכשם שאין בידי השר להתקין תקנה המוסיפה לערכאה שיפוטית סמכות פונקציונאלית שלא הוענקה לה בחקיקה הראשית, כך אף אין בידו להתקין תקנה השוללת מערכאה שיפוטית סמכות פונקציונאלית הקיימת בידה מכוחה של חקיקה ראשית.

8.ההכרעה בשאלת תוקפה של תקנה 13 לתקנות משפט חוזר תלויה, כל-כולה, בשאלת סיווגו

של המשפט החוזר, המקוים לפני בית-משפט מחוזי על-פי המתכונת הדיונית הקבועה בתקנה 9(ב) לתקנות משפט חוזר, כהליך שהתקיים לפני בית המשפט כערכאה ראשונה. אם התשובה לשאלה זו היא בחיוב, כי אז גם פסק הדין שניתן במשפט חוזר אשר כזה הוא "פסק דין של בית משפט מחוזי בערכאה ראשונה", שלפי סעיף 41(א) לחוק בתי המשפט, "ניתן לערעור לפני בית המשפט העליון". ולדידי, לא יכול להתעורר ספק כי התשובה לשאלה האמורה היא בחיוב. דבר היותו של פסק-דין כזה "פסק דין של בית משפט מחוזי בערכאה ראשונה" מתחייב מכך שהמשפט החוזר שבו ניתן פסק הדין נוהל בבית המשפט המחוזי במתכונת הדיונית המתוארת בתקנה 9(ב) לתקנות משפט חוזר, שהיא המתכונת הדיונית המקובלת לבירורו של משפט פלילי בערכאה הראשונה.

לשר המשפטים לא הייתה סמכות לשלול מן הצדדים למשפט חוזר, המקוים לפני בית-משפט מחוזי כערכאה ראשונה, את זכות הערעור הנתונה להם לפי דיני הערעור הרגילים. תקנות משפט חוזר, שתקנה 13 נמנית עימן, הותקנו על-ידי שר המשפטים מכוח הסמכות שהוענקה לו בסעיפים 9 ו-46 לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957. בסעיף 9 לחוק מתשי"ז - חליפו הישן של סעיף 31 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] - נכללו ההוראות המהותיות המסדירות את דינו של המשפט החוזר. ובסעיף 9(ד) לחוק נקבע, כי "סדרי הבקשה ומועדי הגשתה וסדרי הדין במשפט חוזר ייקבעו בתקנות". ובסעיף 46 לחוק מתשי"ז - חליפו הישן של סעיף 108 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] - הוסמך שר המשפטים "להסדיר בתקנות סדרי דין, את סדרי הדין והנוהג לפני בתי משפט ורשמים, במידה שלא נקבעו בחוק", ובכלל זה, את "כל הנוגע לערעורים, לדיון נוסף ולמשפט חוזר לפי חוק זה". מאז התקנתן - לפני יותר מארבעים וחמש שנים - לא הוכנס בתקנות משפט חוזר תיקון כלשהו. עם זאת יצוין, כי גם בהוראה המהותית הקובעת את זכות הערעור על פסק-דין של בית-משפט מחוזי בערכאה ראשונה (שבמקורה נקבעה בסעיף 19(א) לחוק מתשי"ז), ובהוראות המהותיות המסדירות את נושא המשפט החוזר (שבמקורן נקבעו בסעיף 9 לחוק מתשי"ז) לא חלו שינויים או חידושים. עוד יצוין, כי הסמכות המוקנית לשר המשפטים בסעיף 108(א)(1) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], "להסדיר בתקנות את סדרי הדין והנוהג לפני בתי משפט, רשמים ולשכות הוצאה לפועל, ובהם ... כל הנוגע לערעורים, לדיון נוסף ולמשפט חוזר לפי פרק ב', לרבות סדרי הבקשות לדיון נוסף ולמשפט חוזר ומועדי הגשתן", אינה שונה מהותית מן הסמכות שהוקנתה לו בסעיפים 9(ד) ו-46 לחוק מתשי"ז, אשר מכוחן התקין השר את תקנות משפט חוזר. העיון בהוראות הסעיפים הללו מעלה בבירור, כי הסמכות שהוענקה בהם לשר המשפטים הוגבלה להתקנת תקנות להסדרת סדרי הדין והנוהג ביחס להליכים שונים, ובין היתר ביחס "לערעורים, לדיון נוסף ולמשפט חוזר" . מכוח סעיף זה רשאי היה השר לקבוע, בתקנות משפט חוזר, את סדרי הדין בהליכי המשפט החוזר לסוגיו ואת אורחות בירורו, ככל שעשה, בין היתר, בתקנה 9 לתקנות אלה. אך לאור מעמדה הייחודי של זכות הערעור, כזכות מהותית , לא ניתן לדעתי לקבל, כי הוראה המקנה או השוללת זכות ערעור היא הוראה המתייחסת לסדרי דין ונוהג. משכך, הרי שתקנה 13 חורגת מדלת אמותיו של החוק המסמיך, ובכך מפרה היא את מצוות סעיף 16(4) לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] הקובע כי "לא תהא תקנה סותרת הוראותיו של כל חוק". נמצא שתקנה 13, בהיותה חורגת מגדרו של החוק המסמיך, היא חסרת תוקף (השוו: בג"ץ 4769/90 זידאן נ' שר העבודה והרווחה , פ"ד מז(2) 147; ורע"א 292/93 סרבוז נ' ע. אופק בע"מ , פ"ד מח(3) 177, 204 והאסמכתאות הנזכרות שם). שכן, "בלעדי הענקת הסמכות על-פי דברו של המחוקק הראשי אין למחוקק המשנה ולא כלום. מחוקק המשנה אינו שואב כוחו אלא מהקניית הסמכויות בחוק האם, המגדיר את מסגרת הפעולה המותרת לו" (בג"ץ 337/81 מיטרני שר התחבורה ,

פ"ד לז(3) 337, 358-357). משנה תוקף יש לדברים הללו ביחס לתקנה 13, המתיימרת לשלול זכות ערעור על פסק-דין, המוענקת במפורש בסעיף 17 לחוק-יסוד: השפיטה ובסעיף 41(א) לחוק בתי המשפט.

9.אין בידי לקבל את טענת המשיבה, כי מתקנה 9(א) לתקנות משפט חוזר ניתן להסיק כי בית-משפט מחוזי הדן במשפט חוזר - גם כשהוא עושה כן על-פי המתכונת הדיונית הקבועה בתקנה 9(ב) - פועל כערכאה מיוחדת ועל-כן איננו בית-משפט של ערכאה ראשונה. להוראת תקנה 9(א), המורה כי "במשפט חוזר ידון בית משפט מחוזי בשלושה", ולענייננו, אין ולא כלום. הצידוק לקיום הבירור לפני הרכב, גם כשסוג העבירה אשר יוחסה לנידון איננו מחייב זאת, נובע מן ההנחה שבהרשעת הנידון במשפט המקורי נפל פגם שהקים עילה לקיומו של משפט חוזר; בעוד שההכרעה בדבר סיווגו של ההליך, כמשפט המתנהל לפני ערכאה ראשונה, נגזרת מדרכי בירורו של המשפט החוזר. גם בהוראת סעיף 19 לחוק-יסוד: השפיטה אין משום תימוכין לסברת באת-כוח המשיבה, כי ה"דרך שנקבעה לפי חוק" לקיומו של משפט חוזר (קרי: תקנות משפט חוזר) כוללת גם את התנאים להגשת ערעור על פסק-דין במשפט חוזר. בטענה זו גלומה ההנחה, שאלמלא הוראת תקנה 13 לתקנות משפט חוזר, המתווה מסלול אפשרי של ערעור ברשות, לא היה בידי מי מהצדדים לערער לפני בית המשפט העליון על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי במשפט חוזר. לוא קיבלנו עמדה זאת, הייתה מתעוררת שאלה קשה פי כמה מזו שאנו נדרשים לפסוק בה, והיא: כלום תקנה שהתקין שר המשפטים להתיר הגשת ערעור-ברשות, מקום שהמחוקק הראשי לא הכיר באפשרות לערער, מעניקה לבית המשפט העליון סמכות פונקציונאלית להתיר הגשת ערעור או לדון בערעור שיוגש מכוח הרשות שניתנה. דומה שאף בתוצאה המוזרה הזאת יש משום טעם המבסס את צדקת מסקנתנו כי יש לדחות את עמדת המשיבה.

10.על יסוד הנימוקים שפורטו הננו קובעים, כי תקנה 13 לתקנות משפט חוזר הותקנה בחוסר סמכות, ולפיכך היא בטלה מעיקרה.

המבקשים הגישו לבית המשפט בקשה למתן רשות לערער על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי במשפטם החוזר. בעשותם כן פעלו המבקשים כמצוותה של תקנה 13 לתקנות משפט חוזר. משהחלטנו לקבל את טענתם, כי עמדה להם זכות ערעור על פסק הדין, לא נידרש לבקשתם למתן רשות ערעור ותחת זאת נורה כי בקשתם תידון לפני בית המשפט כערעור שהוגש בזכות. לבקשת הסניגורים הננו מתירים להם להגיש לבית המשפט, תוך שלושים ימים ממועד המצאת החלטתנו, נימוקי ערעור מפורטים, שלשם ייעול הדיון ייערכו כעיקרי טיעון בכתב לקראת שמיעת הערעור לגופו. תוך שלושים ימים ממועד המצאת עיקרי טיעונם של הסניגורים לידיה תגיש המשיבה את עיקרי טיעונה בכתב. במהלך טיעונם לפנינו ביקשונו הסניגורים להורות, שהערעור יישמע לפני הרכב מורחב. לאחר שעיקרי טיעונם של פרקליטי הצדדים יוגשו לבית המשפט, תחזיר המזכירות את תיק הערעור לעיוננו ואז נשקול, בין היתר, גם את הבקשה הזאת.