ע"א 4270/13 כמיפל בע"מ נ. ניאופרם השקעות 1966 בע"מ

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט ח' כבוב ) בת"א 18327-12-11 בגִדרו הוחלט על העברת שיקול דעתה של האסיפה הכללית באישור "עסקת לונדי" אל מומחה שימונה על-ידי בית המשפט.

עיקרי העובדות

1.

חברת כמיפל בע"מ (להלן: המבקשת ) היא חברה ציבורית שניירות הערך שלה נמחקו ממסחר בבורסה. תחום פעילותה של המבקשת הוא יבוא, הפצה, מכירה ושיווק תרופות ומוצרים רפואיים וקוסמטיים. בעל השליטה במבקשת מחזיק ב-84.8% ממניותיה. חברת ניאופרם השקעות 1996 בע"מ (להלן: המשיבה ) היא חברה פרטית, אשר אחת מחברות-הבת שלה היא מתחרה ישירה של המבקשת. המשיבה מחזיקה ב-10.16% ממניות המבקשת. ביום 8.11.2011 הודיעה המבקשת על זימון אסיפה כללית לשם אישור "עסקת לונדי", לפי דרישתה של רשות ניירות ערך, אשר סברה כי מדובר בעסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה, שלשם אישורה יש להעבירה במנגנון המשולש הקבוע בסעיף 275(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: החוק ). בטרם אישור העסקה הגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בקשה כי יצהיר על כך שהמשיבה היא בעלת עניין אישי באישור "עסקת לונדי". לפיכך ביקשה המבקשת כי קולה של המשיבה לא ימנה במסגרת קולות בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי לפי הקבוע בסעיף 275(א)(3)(א) לחוק.

2.

בית המשפט המחוזי נעתר לבקשה וקבע כי המשיבה היא אכן בעלת עניין אישי בעסקה. בית המשפט מצא כי ישנו קושי בהבאת "עסקת לונדי" לאישור האסיפה הכללית, משום ששיעור המשקיעים מן הציבור, אשר אינם נגועים בעניין אישי באישור העסקה, עומד על פחות מ-2% מהון מניותיה המונפק של המבקשת. מצב דברים זה אינו ממלא אחר דרישת סעיף 275(א)(3)(ב) לחוק, לשיעור מתנגדים של למעלה מ-2% מכלל זכויות ההצבעה על מנת להכשיל עסקת בעלי עניין. בשל כך פסק בית המשפט המחוזי כי " בנסיבות אלה, הגעתי למסקנה שהדרך בה תישמע גם עמדתם של בעלי המניות שאין להם עניין אישי בעסקה; ומנגד, שההחלטה לא תיוותר בידי מתי מעט, מה שעלול לחשוף את החברה לסחטנות או אף לאפשרות של התנגדות אקראית משיקולים כאלו ואחרים של בעל מניות פלוני, אשר אינם מייצגים בהכרח את האינטרסים של החברה או יתר בעלי המניות – היא העברת שיקול דעתה של האסיפה הכללית באישור העסקה לידי מומחה שימונה על ידי בית המשפט " (פסקה 90 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי קבע

כי המומחה יהיה נוכח באסיפת בעלי מניות מיוחדת שתכונס על מנת לדון בעסקה. המומחה ישמע את טענותיהם של כל בעלי המניות בעד ונגד העסקה ויהיה מוסמך, לאחר שמיעת כלל הטיעונים, להחליט בשם האסיפה הכללית כולה אם לאשר את העסקה, אם לאו. "ככל שיעלו טענות, לאחר מעשה, בנוגע להליך קבלת ההחלטות באסיפה, תהיה דלתו של בית משפט זה פתוחה בפני הצדדים... " (פסקה 91 סיפא לפסק הדין). המבקשת ערערה לבית משפט זה על פסק הדין במה שנוגע למינוי המומחה. מכאן בקשתה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור.

עיקרי בקשת עיכוב הביצוע

3.

לטענת המבקשת, עיכוב הביצוע נדרש בשל החשש כי ביצועו של פסק הדין יסכל בחינה ערעורית אפקטיבית וממצה. אם ימונה מומחה אשר יחליף את שיקול דעתה של האסיפה הכללית, יווצר מצב דברים בלתי הפיך, במסגרתו תוכרע סוגיית אישורה של העסקה – לחיוב או לשלילה – ותישלל מערכאת הערעור האפשרות לבחון כדבעי את קביעתו העקרונית והחדשנית של בית המשפט המחוזי בדבר העברת כוחה של האסיפה הכללית אל המומחה. המבקשת הוסיפה כי למשיבה לא יגרם כל נזק בשל עיכוב הביצוע בנוגע למינוי המומחה, משום שממילא אין למשיבה זכות להצביע באסיפה הכללית מחמת עניינה האישי בעסקה. למשיבה אין אינטרס לגיטימי שעלול להיפגע כפועל יוצא מעיכוב ביצוע פסק הדין, וגם אצל שאר בעלי מניות המיעוט לא יגרם נזק מחמת עיכוב הביצוע. המשיבה טענה עוד, כי סיכויי הערעור להתקבל טובים המה. בית המשפט המחוזי קבע הלכה חדשנית ותקדימית שאיננה מעוגנת בלשון החוק. מינוי מומחה שיחליף את שיקול דעתה של האסיפה הכללית נוגד את המבנה התאגידי המקובל. המומחה אינו אורגן של החברה, הוא אינו נושא באחריות כלפיה, ומינויו לצורך קבלת החלטות עבור החברה משמעוֹ הכנסת גורם זר למערכת קבלת ההחלטות בתאגיד. החלטת בית המשפט המחוזי הריהי חקיקה שיפוטית אשר יש בה כדי להגדיל את כוחם של בעלי מניות המיעוט בעת אישור עסקאות בעלי עניין, וההחלטה מתערבת שלא כדין בהליך ההצבעה גופה על עסקה באסיפה הכללית. כיוון שכך, ביקשה המבקשת לעכב את מינוי המומחה עד להכרעה בערעור.

עיקרי התשובה

4.

המשיבה מתנגדת לעיכוב ביצוע פסק הדין. לטענתה, המבקשת מעכבת מזה שנים רבות את הבאת "עסקת לונדי" לאישור באסיפה הכללית. בעל מניות השליטה של המבקשת ממשיך לשלשל לכיסו מיליוני שקלים מדי שנה בעקבות ההתקשרות של המבקשת עם חברת לונדי, מבלי שהעסקה הובאה לאישור האסיפה הכללית, ואין הצדקה להמשך העיכוב בהבאת העסקה לאישור. המשיבה הוסיפה כי מדובר במצב חריג שבו נותרו פחות מ-2% מקרב כלל בעלי המניות אצל המבקשת שאינם בעלי עניין אישי באישור "עסקת לונדי", ועל כן נדרש פתרון יצירתי לצורך הבאת העסקה לאישור באסיפה הכללית. עוד ציינה המשיבה כי למבקשת אין כלל זכות לבקש את עיכוב ביצוע פסק הדין מכיוון שהיא בעל הדין שזכה בתביעתו. המבקשת קיבלה את מבוקשה בכך שבית המשפט המחוזי הצהיר כי המשיבה היא בעלת עניין באישור העסקה, ולפיכך אינה רשאית לבקש לעכב את ביצוע פסק הדין. נוסף על כך טענה המשיבה כי המבקשת לא הוכיחה כי יגרם לה נזק כלשהו כתוצאה מביצוע פסק הדין. עצם מינויו של המומחה אינו פוגע במבקשת. במידה ויאשר המומחה את "עסקת לונדי", ערעורה של המבקשת יתייתר. במידה והמומחה לא יאשר את עסקת לונדי, לפני המבקשת פתוחה הדרך לפנות לבית המשפט המחוזי בערעור על החלטת המומחה וגם ניתן לחשוב על פתרונות ביניים שימנעו גרימת נזק למבקשת. מטרת מינויו של המומחה היא על מנת שיכריע באופן בלעדי לטובת החברה. המבקשת אינה צריכה לחשוש מפני המינוי, ומדובר בסעד הנדרש לאור הצורך באישור "עסקת לונדי" באסיפה הכללית. המשיבה הוסיפה וציינה כי סיכויי הערעור להתקבל הם קלושים ביותר. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מפורט ומנומק כדבעי. מדובר בסיטואציה משפטית סבוכה, והפתרון שמצא בית המשפט המחוזי הוא ראוי ומתאים. אין להתיר לבעל השליטה במבקשת להמשיך למשוך כספים לכיסו הפרטי, ויש למנות מומחה כדי שאישור "עסקת לונדי" יובא לפני האסיפה הכללית בהקדם.

דיון והכרעה

5.

לאחר בחינת טענות הצדדים מזה ומזה ושקילת נימוקיהם, הגעתי לכלל מסקנה כי אין הצדקה לקבל את הבקשה, ואין מקום להורות על עיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט המחוזי עד להכרעה בערעור. כלל הוא כי "הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים" (תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). זוהי נקודת המוצא. על מבקש עיכוב הביצוע מוטל הנטל להצביע על סיכויים טובים בערעור על פסק הדין, ועל כך ש'מאזן הנוחות' נוטה לטובתו, ומבלעדי עיכוב הביצוע יגרם לו נזק, וקשה יהיה להחזיר את מצב הדברים לקדמותו. בנסיבות העניין, לא אכביר מילים על סיכויי הערעור. אומר אך זאת, כי מחד גיסא, מדובר ב פסק דין מפורט, אשר מציב לפני המבקשת אתגר ממשי במסגרת הערעור. מאידך גיסא, פסק הדין מכריע בשאלות משפטיות שטרם נדונו באופן ממצה בפסיקת בית המשפט העליון, וטענותיה המשפטיות של המבקשת ראויות להישמע ולהתברר בבית משפט זה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתן בעקבות קיומו של מצב דברים מורכב הנוגע לאופן אישור עסקאות של בעלי עניין, וספק אם המחוקק צפה את התרחשותו. בתמצית: סיכויי הערעור שקולים . על כל פנים, גבי דידי העיקר הוא שניתן להמשיך במתווה שקבע בית המשפט המחוזי, מבלי שייווצר מצב בלתי הפיך. אמנם המשיבה נפסלה מלהצביע באסיפה הכללית של המבקשת מחמת עניין אישי שלילי, והיא לא תוכל ממילא להצביע על אישור "עסקת לונדי", ולכך יש השלכה על מאזן הנזקים; ברם, מנגד, ככל שהמומחה יגיע למסקנה כי יש לאשר את "עסקת לונדי", שוב לא יהיה צורך למבקשת בערעורה; ככל שמסקנתו תהיה כי אין לאשר את העסקה, או אז ניתן יהיה לבקש עיכוב ביצוע. בית המשפט המחוזי גם ציין בפסק דינו, כמצוטט לעיל, כי "ככל שיעלו טענות, לאחר מעשה, בנוגע להליך קבלת ההחלטות באסיפה, תהיה דלתו של בית משפט זה פתוחה בפני הצדדים... " (פסקה 91 סיפא לפסק הדין). מסד הנתונים יהיה אז רחב יותר וניתן יהיה לקבל החלטה מושכלת. על פני הדברים אין יתרון ניכר לצד זה או אחר במה שנוגע ל'מאזן הנוחות', ובמצב דברים שכזה תנחה אותנו ההלכה הפסוקה שלפיה "במקרה שהנזק העלול להיגרם לכל אחד מהצדדים עקב ההחלטה לעכב או לא לעכב ביצועו של פסק הדין הוא פחות או יותר דומה, גובר העקרון של ביצוע מיידי" (ב"ש 227/87 קרן כימיקלים בע"מ נ' ויטקו כימיקלים בע"מ , פ"ד מא(1) 713, 715 (1987) וראו את האסמכתא המצויינת שם).

6.

נמצא אפוא כי סיכויי הערעור שקולים, וגם על-פי 'מאזן הנוחות' אין יתרון למבקשת. אשר על כן, יש לבכּר את ביצוע פסק הדין על פני עיכוב ביצועו; ולפיכך הבקשה נדחית. המבקשת תשלם למשיבה הוצאות בסך של 5,000 ₪.