ע"א 4579/07 עז' המנוחה בחירי נוואל ואח' נ. קופת חולים הכללית

סבירה (ע"א 64/89 גבאי נ' לוזון , פ"ד מח(4) 673). הוטעם, כי חודשים ספורים לאחר מות המנוחה נישא המערער לגב' סבאח (להלן

סבאח ), ויש "להניח כי רעייתו השנייה נטלה את הרסן לידיה" (עמ' 29). מסיבה זו וממספר סיבות נוספות, נקבע כי לא הוכח, שהצורך לטפל בילדים לא איפשר למערער להמשיך לעבוד, למצער באופן חלקי. חרף האמור, נקבע "כי מותה של המנוחה הגדיל ולו קמעה, את חלקו של התובע בעול חינוך הילדים" (עמ' 30), ונפסק פיצוי גלובלי בסך 40,000 ₪.

ד.

אשר לאבדן שירותי אם לילדים , נקבע כי:

"יש לקחת בחשבון את שירותיה של הגב' סבאח, אשר... עושה למען משק הבית ומספקת את צרכיהם הבסיסיים של הילדים. לפיכך, יש לפצותם בגין 'השלמת שירותי אם' , לה נזקקו ויזקקו בעתיד" (עמ' 31; ההדגשה הוספה - א"ר).

הוטעם, כי בהתחשב ברמת חייה של המשפחה, וברמת ההשתכרות של המערער בתקופת עבודתו (3,800 ₪ לחודש), אין לקבל את תחשיב המערער (1,000 ₪ לילד לחודש), אך גם אין לקבל את עמדת המשיבה (פיצוי גלובלי חד פעמי בסך 75,000 ₪). בהתחשב באמור העמיד בית המשפט את הפיצוי בראש נזק זה על סך 500,000 ₪ (וקבע את אופן חלוקתו בין הילדים).

ה.

מכאן פנה בית המשפט לדון בתביעת העיזבון. אשר לאבדן הכנסות בשנים האבודות נקבע, כי המערער לא הוכיח את טענתו לפיה המנוחה השתכרה 3,000 ₪ בחודש. בין היתר נקבע, כי לא הוצגו ראיות שהמנוחה תרמה לפרנסת המשפחה כל עיקר, וכי עדות עד התביעה בעניין זה "על פניה, אינה מהימנה" (עמ' 23). על יסוד ההנחה שהמנוחה לא השתכרה כל עיקר, נפסק פיצוי גלובלי, "לפנים משורת הדין", בסך 10,000 ₪ (עמ' 34). אשר לפיצוי בגין כאב וסבל , שעצם קיומם לא היה במחלוקת, נקט בית המשפט דרך ביניים בין עמדת המערערים (500,000 ₪) לעמדת המשיבה (120,000 ₪), והעמיד את הפיצוי על סך 250,000 ₪. אשר לקיצור תוחלת חיים , בית המשפט נדרש לגילה הצעיר של המנוחה, לעמדות הצדדים (המערערים תבעו 800,000 ₪, המשיבה הציעה 250,000 ₪) ולקריטריונים שנקבעו בפסיקה - וקבע פיצוי בסך 300,000 ₪. בהעדר הוכחות להוצאות הקבורה הנטענות (22,000 ₪) נפסק בראש זה סך 7,500 ₪. בהתאם להסכמה על שיעור האחריות הופחתו כל הסכומים בשיעור 7.5%. ולבסוף, נקבע כי המשיבה תשלם למערער סך 299,469 ₪, לילדים סך 181,242 ₪ וסך 543,726 ₪ ישירות למוסד לביטוח לאומי (תוך פירוטו של אופן הפחתת הפיצוי בין התובעים השונים). ייאמר כבר כאן, כי בעקבות תיקון חוק הביטוח הלאומי (חוק הביטוח הלאומי (תיקון מס' 102), תשס"ח - 2007), שלפיו בטלה זכות השיבוב של המוסד כנגד קופות החולים, הורה רשם בית משפט זה (השופט מרזל) על סיווג המוסד כמשיב פורמלי, הפטור מהגשת סיכומים והתייצבות לדיונים.

טענות המערערים

ו.

בערעורם משיגים המערערים על גובה הסכומים שנפסקו בגין כאב וסבל, קיצור תוחלת חיים ואבדן שירותי אם. אשר לכאב וסבל , נטען כי מדובר במוות "קשה וטראגי. המנוחה נפטרה לאחר שזיהום התפשט בכל גופה וגרם לאלח דם שהביא בסופו של דבר לאי ספיקת ריאה ולמוות" (סעיף 12 לסיכומים מיום 10.1.08). תואר תהליך הידרדרות קשה, שסופו צנרור והחיאה ולבסוף מוות, שיכול היה להימנע, כנטען, אילו ניתנה אנטיביוטיקה. הוזכרה המגמה להעלאת רף הפיצוי בגין כאב וסבל, והעיקרון לפיו "הפיצוי צריך ליתן ביטוי... לכאב ולסבל הממשי שנגרם באופן שהפיצוי יהלום את חומרת הפגיעה" (ת"א (מחוזי תל אביב) 1056/00 יורשי עזבון המנוחה נילי דבוש ז"ל נ' עיריית תל אביב (לא פורסם) - השופטת, כתארה אז, פלפל). ולבסוף, הוזכר כי על סכום הפיצוי (250,000 ₪) נפסקו ריבית והצמדה מיום מתן פסק הדין בלבד.

ז.

אשר לקיצור תוחלת חיים , נטען כי הסכום שנפסק (300,000 ₪, הנושאים הפרשים מיום מתן פסק הדין) מקפח את המערערים, ואינו עולה בקנה אחד עם המקובל בפסיקה. נטען, כי המנוחה "היתה צפויה לעוד כ-45 שנים של חיים מלאים וטובים וזוכה לגדל את שבעת ילדיה" (סעיף 23), והובאו מקרים בהם נפסקו סכומים גבוהים יותר בגין קיצור משמעותי פחות (בין היתר הוזכרו ע"א 4022/98 הטכניון נ' טויסטר (לא פורסם); ע"א 9656/03 עזבון המנוחה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר (לא פורסם)).

ח.

אשר לאבדן שירותי אם , נטען כי שגה בית המשפט בהניחו כי הגברת סבאח אמורה לספק לילדי בעלה מנישואיו הקודמים שירותי אם, וממילא בכך שהתייחס לראש זה כ" השלמת שירותי אם". במישור המעשי נטען, כי בעת נישואיה היתה סבאח מטופלת בילדה מנישואין קודמים, וכי בתוך שנה נולד לסבאח ולמערער בן משותף ראשון ובעקבותיו שלושה ילדים נוספים. נטען, כי שגה בית המשפט קמא בקבעו שעדות המערער לגבי הקשיים בהם נתקלת סבאח (שלא הועדה) בגידול ילדיו היא עדות שמיעה - שכן הוא עצמו היה עד להם, ולעזיבתה את הבית בגינם בעבר. עוד נטען, כי שגה בית המשפט כשדחה את גרסת המערער לגבי עזרה בשכר שקיבל מקרובות משפחה, ואת הטענה לפיה פטירת המנוחה חייבה את התפטרותו מעבודתו.

ט.

לגבי המשקל שיש לייחס לנישואין שניים הוזכרה פסיקת בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין אורית פילבר :

"הסוגיה של השפעת נישואין שניים של אלמן על אובדן שירותי אם לילדים טרם זכתה להלכה ברורה בבית המשפט העליון... האשה השניה, מעניקה שירותי אם גם לילדים, אך אין מוטלת עליה חובה לעשות כן... 'עזרה זו היא עזרה לילדים - כילדים ולא עזרה לחברת הביטוח (והיא מתקיימת ללא כל התחייבות ולפנים משורת הדין)' (סעיף 9)...

חרף דברים אלה, מעשית, אין להתעלם מהשפעה מסויימת שיש לנישואין השניים... על היקף הזכאות של הילדים... האשה השניה, ממלאת מן הסתם חלק מתפקידי האם המנוחה, מבלי שהיא עושה כן דווקא בגין הילדים, אלא כעקרת בית, והילדים נהנים מכך באופן טבעי בהיותם בני הבית... במצב זה יש מקום, כאמור, להפחתה מסויימת בלבד בהיקף הפיצוי" (ת"א (מחוזי ירושלים) 1272/99 עזבון פילבר אורית נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ

(לא פורסם) - השופט צבן).

ועוד קודם לכן, בעניין עפרה דוד :

"האישה הנוכחית מעניקה שירותי אם גם לקטינות, אולם אין מוטלת עליה חובה לעשות כן והדעת נותנת, שכל שהיא עושה מיועד להיטיב עם הקטינות ולא עם המזיק או עם מבטח החב על פי החוק. רציונאל דומה מוחל גם בכל הנוגע לעזרת קרובים, של ניזוק שנפגע ואינו מסוגל לתפקד תיפקוד מלא..." (ת"א (מחוזי ירושלים) 1160/95 עיזבון המנוחה עפרה דוד נ' המגן חברה לביטוח (לא פורסם) - השופט גל).

סוף דבר, נטען כי שגה בית המשפט במשקל שייחס לעזרת הגברת סבאח בגידול הילדים, וכי יש להגדיל איפוא את סכום הפיצוי.

י.

ולבסוף, נטען כי העמדת שכר הטרחה והוצאות המשפט על 20% מהסכום שנפסק (בצירוף מע"מ) לא היתה ראויה בנסיבות - שכן עקב נשיאת המערערים בהוצאות ממשיות (לרבות אגרות וחוות דעת רפואיות) היה ראוי לפסקן במובחן משכר הטרחה.

טענות המשיבה

י"א.

טיעוני המשיבה נוגעים לארבעה ראשי נזק. במסגרת

ערעור שכנגד עותרת המשיבה להפחית את הפיצוי שנפסק למערער בגין אבדן שירותי רעיה (40,000 ₪), את הפיצוי שנפסק לילדים בגין אבדן שירותי אם (500,000 ₪), ואת הפיצוי שנפסק לעיזבון בגין כאב וסבל (250,000 ₪). בתגובה לערעור המערערים טוענת המשיבה, כי אין להתערב בסכום שנפסק בגין קיצור תוחלת חיים (250,000 ₪).

י"ב.

אשר לאבדן שירותי רעיה , נטען כי מיד לאחר מות המנוחה, אם לא קודם לכך, הכניס המערער לביתו אשה נוספת (ממנה נולד לו בן כחודשיים לאחר פטירת המנוחה), וכשנה לאחר מכן נשא את הגברת סבאח. נטען אפוא, כי די באלה:

"כדי לקבוע כי למשיב 2 (המערער - א"ר), על כל פנים, לא נגרם אבדן כלשהו של שירותי רעיה, וזאת מבלי להתערב בחייו הפרטיים ובזכותו לנהלם כחפצו. ודוק, לא נגרם אצל המשיב 2 (המערער - א"ר) שינוי ממשי באורח חייו, המחייב אותו לעשות פעולות או דברים שבעבר עשתה אשתו המנוחה" (סעיפים 8-7 לסיכומים מיום 7.4.08).

ולפיכך יש לבטל את החיוב בגין ראש נזק זה, "אף ולמרות שמדובר בסכום נמוך של 40,000 ₪ בלבד" (סעיף 9).

י"ג.

אשר לאבדן שירותי אם , נטען כי "אין למעשה חולק כי המשיבים 9-3 (ילדי המנוחה) זוכים לטיפול, השגחה וגידול שאינם שונים מהותית מן הגידול לו זכו מאת המנוחה מן ההיבט החומרי, ולפיכך לא נגרם להם נזק, ולכאורה אין הם זכאים לתבוע פיצוי" (סעיף 11). נטען, כי "השאלה היחידה" שניתן לדון בה היא זכאותה של סבאח לפיצוי, אך האחרונה לא היתה צד להליך וטענה בדבר זכאותה לא נטענה. עוד נטען, כי המערערים נמנעו מהעדת סבאח, כדי שלא תסתור את הטענה בדבר התחייבות לפיצוי כלכלי תמורת המשך הטיפול בילדים. נטען, כי סבאח - כמו גם האשה הנוספת החיה עם המערער - אינה מצפה לתמורה בעבור גידול ילדיו, ומדובר למעשה בתוספת "שולית" לגידול ילדיה (סעיף 25). לחלופין נטען, כי אף אם יש לפסוק פיצוי, קיומה של אשה נוספת מחייב צמצום משמעותי שלהם. פיצוי מלא, כך נטען, יש לפסוק רק במקרים בהם אין חלופה מלבד שירותי האב או שירות בתשלום. נטען, כי ברור שהכנסתה הפוטנציאלית של סבאח לא היתה מגיעה לסך 7,000 ₪ בחודש - כנטען שיעור הפיצוי שנפסק (ייאמר כבר כאן, כי אין כל מיתאם בין יכולת ההשתכרות לבין השווי הכלכלי של "שירותים" שנותנת אם לילדיה, או עלות רכישת שירותים אלה מגורם זר). עוד נטען, כי האופן בו חולק הסכום שנפסק בין הילדים מעיד על חוסר קוהרנטיות בדבר "העלות החודשית" לגבי כל ילד.

י"ד.

אשר לפיצוי בגין כאב וסבל , נטען כי בנסיבות פסיקת 250,000 ₪ אינה סבירה. נטען, כי הן הכויות הקשות מהן סבלה המנוחה (כנטען בשיעור 40%) והן הזיהום "לא נגרמו בעטייה של המערערת" (סעיף 38) - וכי אשמתה תחומה לאיחור באבחון הזיהום והטיפול בו. נטען, כי אפילו ניתן טיפול במועד, ואפילו היו חיי המנוחה ניצלים - לא היו נמנעים ממנה הכאב והסבל שגרמו הכויות והזיהום, ואולי אף היו מתארכים. נטען, כי בית המשפט קמא התעלם מעובדות אלה, וציין רק כי המשיבה טיפלה במנוחה במשככי כאבים. עוד נטען, כי הסכום הנפסק בגין כאב וסבל לעיזבון , הוא בדרך כלל נמוך. הוזכר, כי בעניין פרידמן (ע"א 8216/99 עזבון המנוח סמיון פרידמן ז"ל נ' רפפורט (לא פורסם)) דן בית משפט זה בתביעת עיזבונו של אדם שנכוה למוות באשמת הנתבע - ופסק סכום נמוך יותר, ואילו כאן מוסכם כי המשיבה אינה אחראית לכויות ולזיהום. בסיכומי תגובה (מיום 16.5.08) הפנו המערערים, בין היתר , לפסק דינו של בית משפט זה בעניין אליעזר לוי (ע"א 4975/05

לוי נ' מור (לא פורסם)). באותו מקרה חייב בית המשפט המחוזי משיבים שהתרשלו בזיהוי מחלת הסרטן בה לקתה המנוחה (בת 29) בפיצוי בגין כאב וסבל בסך 600,000 ₪ ובפיצוי בגין קיצור תוחלת חיים בסך 650,000 ₪. פסיקתו אושרה בבית משפט זה, אף שהמשיבים לא היו אחראים למחלה שגרמה למוות, ואף שמדובר בתביעה של עיזבון.

ט"ו.

אשר לקיצור תוחלת חיים נטען, כאמור, כי אין מקום להתערב בסכום שנפסק בבית המשפט קמא (300,000 ₪). נטען, כי בניגוד לסוגיות אבדן השירותים והפיצוי בגין כאב וסבל, הנה בכל הנוגע לקיצור תוחלת חיים מדובר בנתון עובדתי אחד (שיעור הקיצור) ובהכרעה המסורה לערכאה הדיונית - ואין מקום להתערב בה, או להגיש בעניינה ערעור (לרבות ערעור שכנגד). נטען, כי הסכום שנפסק מביא בחשבון את מגמת ההעלאה של רף הפיצוי, והוצגה רשימת מקרים בהם נפסקו, בנסיבות שנטען שהן דומות, סכומים נמוכים משמעותית. עוד נטען, כי הדברים יפים בקל וחומר ביחס למשאלת המערערים לפסוק הפרשי ריבית והצמדה מיום הפטירה. ולבסוף, נטען כי אין מקום להתערב בפסיקת ההוצאות, והוזכרו דברי בית המשפט קמא לגבי מהימנות גירסת המערערים, והעובדה שהודאת המשיבה באחריות חסכה התדיינות.

ט"ז.

דיון בערעורים התקיים ביום 12.2.09, ורובו הוקדש לנסיון להביא את הצדדים לפשרה, באופן שהפיצוי לילדים יוגדל. בהמשך טענו הצדדים לגופו של התיק, אך בטרם הכרעה התבקשו שוב לנסות להגיע להסדר מוסכם. ביום 12.4.09 הודיעה המשיבה, כי לא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמה. מכאן פסק הדין שלפנינו, ונקדים כי חבל שלא הושגה הסדרה מוסכמת.

דיון

י"ז.

לאחר העיון אציע לחברי להיעתר לערעור המערערים באופן חלקי, ולדחות את הערעור שכנגד. אכן, ככלל , "הלכה היא... שאין בית המשפט שלערעור נוטה להתערב בהערכת הנזק של הערכאה הדיונית ולא ימיר את הערכתה בהערכתו שלו" (ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' תנעמי , פ"ד נח(1) 1, 23 - השופט טירקל; ע"א 60/87 אילוז נ' דוד , פ"ד מב(3) 643, 647; ע"א 8022/00 רז נ' צור (לא פורסם)). ברם, במקרה שלפנינו סברתי, כי קיימת בעייתיות משפטית במשקל שייחסה הערכאה הדיונית לנישואיו השניים של המערער, ומכאן הצורך בהתערבות. נפנה לדון בראשי הנזק אחד לאחד, וראשון להם אבדן שירותי אם, שלגביו כאמור סבורני, כי יש מקום לעיון משפטי נוסף.

"אבדן שירותי אם"

י"ח.

כלל נקוט בידינו, "התלויים בשירותיו של בן משפחה שנספה בתאונה (בן-זוג, ילד או הורה) עשויים להראות שאבדן השירותים גרם להם הפסד ממון, גם אם לא שכרו בתשלום ממון אדם אחר... " (ע"א 64/89 גבאי נ' לוזון , פ"ד מח(4) 673, 682 - השופט, כתארו אז, מצא). כך בכלל, וכך ביחס למותו של הורה שהיה אמון על עבודות הבית וגידול הילדים:

"כשנפטרת רעיה ואם, אשר עיסוקה היה בעבודות הבית - בין בנוסף להשתכרות שהיתה לה ובין אם לא היתה לה כל השתכרות - נגרם לתלויים נזק ממון הנוסף על אובדן הכנסתה, במובן זה שיהיה עליהם לממן עתה בעצמם את אותן עבודות הבית בהן עסקה המנוחה בחייה מהן נהנו מבלי שהצטרכו לשלם עבורן" (ע"א 482/89 עזבון המנוחה אביר שרה ז"ל נ' פרבר , פ"ד מז(3) 107, 110 - השופט, כתארו אז, אור; ראו גם ע"א 610/75 רותם נ' אברהם , פ"ד לב(1) 799).

הדברים יפים, גם במציאות שויונית - בה מתחלקים שני ההורים במטלות הבית ופרנסת המשפחה:

"במשפחה הישראלית כיום, כאשר שני בני-הזוג נושאים בעול הפרנסה, הם מתחלקים גם בעבודות הבית ובטיפול בילדים. הם תלויים זה בזה בכל שטחי החיים, ומותו של אחד מהם מעביר אל בן-הזוג האחר את הנטל המלא. מקום שבו אובדן היד שנשאה בחלק מעול הטיפול בבית ובילדים ניתן להערכה כספית, יש לראות באובדן 'הפסד ממון'" (עניין גבאי נ' לוזון , עמ' 688 - השופטת דורנר).

ואכן, זה לא מכבר נזדמן לי לומר בהקשר החברתי:

"אין צורך להכביר מלים על כך, שבני זוג רבים משתפים כיום פעולה יחדיו בגידול הילדים הרבה יותר מבעבר, כך שחלקו של הגבר בטיפול במשפחה, וממילא בהשלכותיו של הטיפול על יכולת עבודתו מחוץ לבית, מתקרב במקרים רבים להשתוות לזה של האשה, עקרת הבית המסורתית, שהיא עצמה יוצאת כיום לעבודה מחוץ לבית, גם אם טרם נשתוה אליו" (ע"א 4243/08 פקיד שומה גוש דן נ' פרי (טרם פורסם) פסקה י').

השלכות הנישואים השניים - מבוא

י"ט.

במקרה שלפנינו הניחה המנוחה שבעה יתומים, ללא אֵם, על כל המשתמע מאבדנה, לסיפוק כל צורך ולכל הטבה שמרעיפה אם על ילדיה. אילולא נישא המערער בשנית, אין ספק כי היו נפסקים פיצויים שיש בהם כדי לכסות את מלוא העלות הכלכלית של השירותים שנגרעו. ברם, בית המשפט קמא קבע:

"יש לקחת בחשבון את שירותיה של הגב' סבאח, אשר מאז נישואיה לאביהם, היא עושה למען משק הבית ומספקת את צרכיהם הבסיסיים של הילדים" (עמ' 31).

מסיבה זו קבע בית המשפט, כי יש לפצות את הילדים אך בגין "השלמת שירותי אם" . חוששני, כי אין בידי להצטרף לקביעה זו. כפי שציינו ערכאות דיוניות, "נושא זה טרם הוכרע מפורשות על ידי בית המשפט העליון" (ת"א (שלום חיפה) 3760/05

חולוד נ' עזבון המנוח משה ז''ל (לא פורסם) פסקה 6 - השופט אליקים; עניין אורית פילבר , פסקה 10); ננסה איפוא להתוות הלכה ברורה.

כ.

ייאמר כבר כאן, נושא זה הופך מורכב יותר נוכח ההלכה הנוהגת, לפיה יש בנישואין שניים כדי להפחית את הפיצוי לבן הזוג שנותר בחיים (להלן האלמן או האלמנה ). כפי שנראה, ההבחנה בין האלמנה או האלמן ליתומים אינה כה פשוטה, ולא תמיד מקובלת. כיום במשפט האנגלי ובמשפט האמריקאי נישואין מחדש אינם מביאים להפחתת הפיצוי לאלמנה או ליתומים . בשנת 1968 הלך בית משפט זה כברת דרך בכיוון זה, ובניגוד להלכה האנגלית שנהגה באותם ימים קבע, כי בחישוב הפיצוי לאלמנה אין להתחשב בסיכוייה להינשא מחדש (ראו ע"א 111/68 "לפידות" חברת מחפשי נפט לישראל נ' שליסר , פ"ד כב(2) 379; ד"נ 14/68 "לפידות" חברת נפט לישראל בע"מ נ' שליסר , פ"ד כ"ג(1) 771, 780). נשמעו גם קריאות ללכת את הדרך לכל אורכה, ולקבוע כי גם לנישואין בפועל אין השלכה על שיעור הפיצוי. כך כתב, לפני ארבעים שנה, השופט (כתארו אז) ח' כהן:

"כשלעצמי אין אני מוכן לומר שכשיזדמן לנו אי-פעם, אערוך 'השוואה במצבה של האלמנה כנתמכת מבעלה הקודם ומבעלה החדש או הפוטנציאלי'. נוטה אני לחשוב שאף במקרה ההוא יהיו נישואיה או סיכויי נישואיה של האלמנה בלתי-רלוונטיים לענין קביעת נזקה; אך אשאיר את ההכרעה בשאלה זו לעת מצוא" (דיון נוסף לפידות , בעמ' 780).

ובעקבותיו הלך השופט (כתארו אז) מ' אלון, תוך פירוט נימוקיו וציון התמריצים השליליים שהתחשבות בנישואין שניים עלולה ליצור:

"שלדעתי מן הראוי לילך בכיוון, האמור בדבריו של מ"מ הנשיא השופט ח' כהן, ולשלול כל השפעת גומלין בין נישואיה מחדש של האלמנה וחישוב שיעור הפיצויים, המגיעים לה עקב מות בעלה. לא זו בלבד שגם לאחר נישואיה שנית של האלמנה עדיין קשים ולוטים בערפל חישובי שכר והפסד בהשוואת מצבה הכלכלי דהשתא עם מצבה בעת נישואיה הקודמים, כמבואר בתקדימים האמורים, ולא זו בלבד שחישובים והשוואות כגון אלה הנפש היפה סולדת מהם ולא לבית המשפט לעסוק במלאכת פענוחם, אלא - וזהו עיקר נימוקיי - קשירת מידת זכותה של האלמנה לפיצויים עקב מות בעלה עם עובדת נישואיה מחדש נוגדת היא מדיניות משפטית רצויה שלא לגרום לעיגונה של האשה ושלא לעכב בידה לבנות ביתה מחדש" (ע"א 110/80 גבאי נ' וליס , פ"ד לו(1) 449, 469).

כ"א.

באותו עניין ציינה השופטת בן פורת: "אכן, לא מן הנמנע, שבהגיע שעתו של הערעור בגלגול הבא, יחליט בית-משפט זה לשנות את ההלכה ברוח השקפתו של חברי הנכבד, השופט אלון, אך דעתי בשלב זה היא, כאמור, שיש לדבוק בהלכה כמות שהיא" (עמ' 474). לא אכחד, כי אף דעתי נוטה להשקפתם של השופטים כהן ואלון למצער במרביתה, ואצרף לכך את התובנה, כי מטרתנו גם להרתיע מי שהתרשל ולגרום לכך שלא יהא חוטא נשכר. ברם, המצב המשפטי הנוהג לגבי אלמן או אלמנה אינו כדעתם - וננסה איפוא ליתן טעם, מדוע גם במציאות משפטית המתחשבת בהשלכות הנישואין השניים על האלמנה או האלמן (כבמקרה שלפנינו, והצדדים לא טענו בעניין זה) יש להחיל דין שונה על היתומים . כך נעשֶה על יסוד פסיקה וכתיבה ישראלית, ועל יסוד פסיקה אנגלית מהתקופה בה עדיין התחשבה שיטה משפטית זו בנישואין שניים לגבי האלמנה. נידרש גם למשפט האמריקאי, הנוקט כאמור גישה אשר מתעלמת מנישואין שניים הן לגבי האלמנה והן לגבי היתומים - וננסה לדלות, גם מבאר זו, הנמקות לדרכנו.

מדוע אין להפחית את הפיצוי ליתומים

כ"ב.

מדוע אין להפחית את הפיצוי למערערים? ובכן הגב' סבאח אינה אמם. היא אינה חייבת במזונותיהם, או ברווחתם - למעשה , היא אינה חייבת להם דבר. כך אם חלילה ייפרדו המערער והגברת סבאח, ולמעשה גם כל עוד הם חיים יחדיו. מסיבה זו, יש לראות אותם שירותים (כלשון בית המשפט קמא) שמספקת הגברת סבאח לילדים כטובה, כחסד , כמעשה של התנדבות. בפרט כך בנסיבות שלפנינו, שעה שלסבאח ילדה מנישואין קודמים, ולעת הזאת גם ארבעה ילדים משותפים עם המערער - קרי, משפחה גדולה משלה. בנסיבות אלה, חל לדידי הכלל משכבר הימים:

"בכל הנוגע לטובות הנאה שניזוק קיבל מצד שלישי, הפועל ללא כל חובה חוקית, אלא מתוך מניע מוסרי, מקובל על הכל כי טובת הנאה זו אינה מפחיתה את סכום הפיצויים לו זכאי הניזוק מאת המזיק לולא ההטבה... טעמה העיקרי של הלכה זו הוא כי המיטיב ביקש להטיב עם הניזוק ולא עם המזיק..." (ע"א 370/79 פרפלוצ'יק נ' מוטס , פ"ד ל"ד(3) 551, 553 - השופט, כתארו אז, ברק).

(ראו גם ע"א 77/55 שכטר נ' הולצר , פ"ד י(1) 124, 126; ע"א 18/81 קלייר נ' גולדנברג , פ"ד לז(4) 656; ע"א 830/76 סעדה נ' חמדי , פ"ד לג(1) 589; ד' קציר, פיצויים בשל נזק גוף (תשס"ג) 1553-1449; לסקירה ראו נ' זלצמן, "הטבת נזק גוף לפי חוק הטבת נזקי גוף: יחסי מזיק-מיטיב-מוטב", עיוני משפט ד' (תשל"ה) 621).

כ"ג.

אכן, דומה כי הילדים, שנפגעו קשה מאבדן אמם, עשויים לזכות כלכלית בכפליים - מחד גיסא להיות מפוצים בהתעלם מקיומה של הגברת סבאח, ומאידך גיסא ליהנות משירותיה ככל שאלה יינתנו בפועל; אך אף לכך תשובה בעניין

פרפלוצ'יק :

"ואם תישאל השאלה אם אין בפתרון זה כדי להיטיב את מצבו של הניזוק לאחר התאונה לעומת מצבו לפניה, הרי התשובה לכך היא כי יש להניח כי הניזוק יבקש להשיב את ההטבה לנותנה מתוך רגש של חובה מוסרית לעשות כן, ובמקרים מתאימים רשאי אף בית המשפט להורות כי המוטב - הניזוק יעשה כן" (עמ' 554-553).

כ"ד.

בעניין גולדה רייף (ע"א 209/65 "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' רייף , פ"ד כ(2) 393, 403), שעסק בעניין אחר מתחום הטבת הנזק, הביא בית משפט זה מ פסק דינו של בית המשפט באנגליה בעניין Mead v. Clarke ( Mead v. Clarke Chapman & Co Ltd, [1956] 1 All E.R. 44 ). באותו מקרה נדונו השלכות נישואיה מחדש של אלמנה על הפיצויים המגיעים לבתה:

"בענין Mead v. Clarke, Chapman & Co. Ltd. (1956) 1 W.L.R. 76

הובאה בחשבון הפיצויים ההנאה שצמחה לקטינה מנישואיה השניים של אמה לאדם אשר שימש לה אב חורג רחום וחנון וגדל חסד, וקיימה יחד עם אמה ביד נדיבה. עם זאת, פסק בית המשפט, שאף כי שאין להתעלם כליל מההנאה הנ"ל שצמחה לילדה, הרי כדברי השופט ג'נקינס ( JENKINS ):

'כל כמה שאדם זה יכול להיות אב חורג טוב, אין אני סבור כי אפשר לראות את החובה המוסרית שהוא בחר לקבל על עצמו כשקולה נגד החובה החוקית של אב. במקרים אלה יש לשים לב לצד הכספי של הענין, ומנקודת השקפה זו אין אני יכול לראות חובתו המוסרית של אב חורג שקולה מבהינה כספית כנגד חובתו החוקית של אב'.

השופט פרקר ( PARKER ) ציין בפסק-דינו כי משנראה הדבר כי התובע הוא אדם הזכאי לגבות פיצויים על-פי החוק על הנזק שסבל בתורת תלוי במנוח, כי אז נטל ההוכחה עובר על הנתבעים ועליהם להראות כי התלות שאבדה עם המוות פחתה או חדלה כליל. 'דבר זה, כפי שהוא נראה לי, הוא נטל כבד המוטל על הנתבעים כאשר הם מבקשים לומר כי התלות חדלה כליל'" (עמ' 403; השופט ברנזון).

פרשת

Mead v. Clarke

כ"ה.

אף שמדובר בפרשה יחסית ישנה (משנת 1956), וחרף העובדה שהמשפט האנגלי השתנה מאז, אבקש להתעכב קמעא בעניין Mead v. Clarke המשקף ממספר בחינות את המצב המשפטי בישראל כיום . באותו מקרה נהרג אב צעיר, והותיר אחריו אלמנה וילדה בת ארבעה חודשים. מספר חודשים לאחר התאונה נישאה האלמנה מחדש, ואין חולק כי בעלה נהג בנדיבות כלפי בתה. הערכאה הראשונה קבעה, כי את האלמנה יש לפצות רק עד מועד נישואיה. זאת, בדומה להלכה הנוהגת עד הנה בישראל, שלפיה "הכלל הרחב הוא, כי אלמנה שנישאה מחדש אינה זכאית לפיצויים בגין אבדן מקור התמיכה הכספית היות שבנישואיה החדשים היא זוכה למקור תמיכה כספית חדש" (ע"א 7244/97 חכמי נ' רותם חברה לביטוח בע"מ , פ"ד נד(2) 30, 33 - השופט, כתארו אז, אור; קציר , 1181-1171; וכבר הוזכרו דעותיהם החולקות

של השופט ח' כהן בדיון נוסף לפידות והשופט מ' אלון בעניין גבאי נ' וליס ).

כ"ו.

עוד קבעה הערכאה הראשונה בפרשת Mead v. Clarke - וזו הסוגיה העומדת עתה להכרעתנו - כי גם את הפיצוי לבת הקטינה יש לפסוק רק עד מועד הנישואין. זאת, כיון שהאב החורג בא בנעלי האב המנוח, ובכך מוטב הנזק. בית המשפט נדרש לכך, שלאב החורג אין חובה חוקית לדאוג לקטינה, אך סבר כי בנסיבות אין לייחס לכך משמעות:

"The only difference in the stepchild's position is that it now has to rely on the good moral sense of the stepfather to maintain it without any legal sanction in the background. The stepfather has shown every sign of fulfilling the moral obligation, and it would be wrong and unjust (and perhaps unfortunate) to suggest that he might cease to do so in the future".

כ"ז.

ערכאת הערעור, שקיימה את הפסיקה ביחס להפחתת הפיצויי לאלמנה, חלקה על קביעה זו. ראשית, נקבע (מפי Singleton LJ ) כי אין להתעלם מכך, שמחויבותו של האב החורג כלפי הילדה הקטינה אינה כשל האב המנוח:

"there is a difference between a father and a stepfather, in that the father can be forced to support his child if he fails to do so, while the stepfather cannot. Over and above that, when the child is getting a little older, the father may well be willing to do something for his own child to help it forward in education or in some other way, a burden which a stepfather might not be willing to undertake".

עוד התייחס השופט Singleton

לשינויים שעשוי העתיד לצפון בחובו בכל הנוגע למחויבויותיו של אב חורג, ולכך שהמצב עד למשפט לא תמיד מייצג נכונה את העתיד:

"One does not know what the future will bring. One hopes that the stepfather will continue to be fond of his stepchild and to treat her well… but there are many things to be considered, and it is not right that a child of this age should be cut off from any possibility of damages against a wrongdoer because she has been treated well up to the date of trial. There might be a large family in years to come. The stepfather might be pressed for money. He might not be able to look after this child as well as her own father would have done. Those are reasons why it seems to me that it is not right to say that she is not entitled to damages in respect of the period after her mother married a second husband".

השופט Jenkins

הצטרף לגישה זו, בהדגישו כי אין לראות בחובה שנטל על עצמו האב החורג תחליף מלא לאב המנוח:

"In these cases one has to consider the financial aspect of the matter; and, so viewing it, I cannot see that the stepfather's moral obligation is the financial equivalent of the father's legal obligation. In my view, therefore, the defendants have not shown that the child's injury is fully compensated in the circumstances by an award calculated only in respect of the period from her father's death down to the date of her mother's re-marriage".

השופט Parker הצטרף לעמדת חבריו, אך הטעים את המישור הראייתי. קרי, חוסר יכולתו של הנתבע להוכיח שנישואיה מחדש של האלמנה אכן מיטיבים באופן מלא גם את נזקיה של הילדה הקטינה.

כ"ח.

הפניתי אלומת אור לדברים אלה, כיון שהם מסבירים

מדוע ניתן וראוי להחיל על הילדים דין שונה מהדין החל על האלמנה , אף ככל שמצבה נבחן לפי הדין הקיים. קרי, מדוע אפילו נראה בנישואין השניים הטבה מסוימת ביחס לאלמנה (לא תמיד מדובר בהטבה מלאה, ראו עניין חכמי ; קציר 1176-1175) - ניתן לראות את הדברים באור שונה לגבי הילדים. סבורני, כי רק במקרים חריגים ביותר ניתן לראות באב החורג "תחליף כלכלי" לאב המנוח. יתכן - לפי דרך ניתוח זו, שלדעתי אינה הנימוק היחיד או העיקרי לאי ההתחשבות לעניין זה בנישואין שניים - שדוגמה אפשרית להטבה מלאה היא מקרה בו הילדים אומצו. כך אנו מוצאים בפסק דין אנגלי מאוחר יותר, הדן באימוץ על ידי קרובי משפחה:

"the effect of adoption with its legal obligation on the adoptive parents to maintain the child must be to replace any future loss of dependency pro tanto so that it is a legitimate exercise when considering loss of dependency on the deceased father to compare the position as it would have been had the deceased lived with the position subsequent to the adoption" (Watson v. Willmott, [1991] 1 Q.B. 140).

(לניתוח ראו גם Simon Deakin, Angus Johnston & Basil Markesinis, Markesinis and Deakin's Tort Law 841 (5th ed. 2003) ). לתוצאה שונה מהתוצאה בפרשת Mead v. Clarke הגיע בית המשפט בפרשת Reincke v. Gray ( Reincke v. Gray,

[1964] 2 All E.R. 687 ), בה הופחתו פיצויים לילדים בגין נישואין שניים של אמם. ברם, בית המשפט ( Sellers LJ ) איבחן וציין, כי מאז פסק הדין בפרשת Mead v. Clarke

חל שינוי בדיני המשפחה באופן המטיל על אב חורג חובה לתמוך בילדי בן זוגו. קרי, ההתחשבות בנישואין השניים ביחס לפיצוי הילדים ממשיכה להיות תלויה, בין השאר, בשאלת טיב החובה המוטלת על האב החורג.

המשפט האנגלי הנוהג

כ"ט.

נדרשתי לפרשת Mead v. Clarke ולפסקי הדין הנזקקים אליה, בשל הדמיון בינה לבין הדין הנוהג בישראל הנותן ביטוי להשלכות הנישואין השניים על האלמנה . כיום, כאמור, הן המשפט האמריקאי והן המשפט האנגלי אינם מוכנים להביא בחשבון נישואים שניים גם לגבי האלמנה . ניתן לראות בהתנגדות זו - על נימוקיה והשלכותיה - משום תמיכה לגישה המוצעת כאן: אם נישואין שניים אינם משפיעים על זכויות האלמנה, קל וחומר שאין הם יכולים להשפיע על זכויות הילדים. ברם, בהינתן הפסיקה הישראלית הקיימת, לפיה ההשלכות על האלמנה מובאות בחשבון הפיצוי - סברתי שיש להידרש לטעמים ולהנמקות שבפרשת Mead v. Clarke , שכן מסתבר שההנמקות המתייחסות לאלמנה וליתומים כמקשה אחת לא התקבלו במלואן במשפט הישראלי עד הנה, גם אם חזון למועד לפחות במידה רבה.

ל.

בקצירת האומר נציין (ומבחינה מסוימת הדברים קרובים לגישת המשפט האמריקאי אליה נשוב בקצרה בהמשך), כי כיום (מאז קבלת חוק Fatal Accidents Act משנת 1976 ותיקונו בשנת 1982) המשפט האנגלי אינו מאפשר עוד להביא בחשבון נישואין שניים של האלמנה. סעיף 3(3) לחוק Fatal Accidents Act 1976 קובע מפורשות:

" In an action under this Act where there fall to be assessed damages payable to a widow in respect of the death of her husband there shall not be taken account the re-marriage of the widow or her prospects of re-marriage".

על פניו, סעיף זה אינו מאפשר התחשבות בסיכויי האלמנה להינשא מחדש (כפי שנקבע בעניין לפידות ), או בנישואיה בפועל (כעמדת השופטים ח' כהן בדיון נוסף לפידות , ומ' אלון בעניין גבאי נ' וליס ). מנגד, על פי לשונו, אין הסעיף שולל התחשבות בנישואין אלה לגבי הפיצוי הנפסק לילדים.

ל"א.

ניתוח עיוני זה מופיע במספר מסמכים של ה- Law Commission

(לדוגמה Law Com. No. 263

משנת 1999), אשר המליצה להרחיב את ההסדר החל על אלמנות גם על ילדיהם (בסעיף 4.44; אך גם המליצה להתחשב בנישואין בפועל לגבי האלמנה, ראו סעיף 4.45 וסעיף 4.53). למעשה לא נמצאה, ככל שעלה בידינו לברר, פסיקה אנגלית בה הובאו בחשבון נישואין שניים לעניין הפיצוי לילדים. אדרבה, נקבע כי סעיף 4 לאותו חוק, הקובע:

"In assessing damages in respect of a person ' s death in an action under this Act, benefits which have accrued or may accrue to any person from his estate or otherwise as a result of his death shall be disregarded"

אינו מאפשר להפחית את הפיצוי לילדים בגין נישואין שניים של ההורה שהתאלמן. בפרשת Stanley v. Saddique ( Stanley v. Saddique, [1991] 1 All E.R. 529 ) נדון מקרה, בו אמו של התובע נהרגה בתאונה. בית המשפט נדרש להתנהלותה הבעייתית של האם המנוחה (שעל "שירותיה" כאם נאמר "that they would have been of an indifferent quality and lacking in continuity" ), וקבע כי מצבו של התובע עם אמו החורגת טוב משהיה לפני כן. חרף זאת, דחה בית המשפט את טענת הנתבע לפיה הנישואין השניים של האב מאיינים כל נזק שנגרם לתובע:

"I have come to the conclusion that the judge was correct in his decision that the benefits accruing to the plaintiff as a result of his absorption into the family unit consisting of his father and stepmother and siblings should be wholly disregarded for the purposes of assessing damages".

(לניתוח, ולצמצום בנסיבות מסוימות, ראו Hayden v. Hayden, [1992] 1 W.L.R. 986; H v. S, [2002] 3 W.L.R. 1179 ; ליישום בנסיבות של טיפול על ידי קרובי משפחה, ראו R. v. Criminal Injuries Compensation Board Ex p. K (Children), [1999] 2 W.L.R. 948 ; ראו גם W.V.H. Rogers, Winfield & Jolowicz on Tort 815 (16th ed. 2002) ).

ל"ב.

קרי, חרף ההנחיה החקוקה להתעלם מנישואין שניים (רק) לגבי האלמנה (בסעיף 3(3)), למעשה אין הנישואין מפחיתים פיצוי גם ביחס ליתומים (באמצעות סעיף 4). דומה, כי קביעה זו עולה בקנה אחד עם המגמה לבחון את שיעור הנזק במועד האירוע, תוך מתן משקל מועט לשינויים ולצעדים שנקטו התלויים אחריו:

"As the judge

observed, a dependant cannot by his or her own conduct after the death affect the value of the dependency at the time of the death… He was correct when he said that nothing that a dependant (or for that matter anyone else) could do after the death could either increase or decrease the dependency. The dependency is fixed at the moment of death; it is what the dependants would probably have received as benefit from the deceased, had the deceased not died. What decisions people make afterwards is irrelevant. The only post death events which are relevant are those which affect the continuance of the dependency (such as the death of a dependant before trial) and the rise (or fall) in earnings to re flect the effects of inflation" (Welsh Ambulance Services v. Williams, [2008] EWCA Civ. 81).

ל"ג.

לסיכום המצב המשפטי באנגליה יש, כאמור, להתייחס לשתי תקופות. בתקופה הראשונה הביאו נישואין שניים להפחתה עד כדי איון של הפיצוי לאלמנה - ואף על פי כן נקבע, כי לא ניתן להתייחס באופן זהה להשלכות על היתומים, שחובת האב החורג כלפיהם שונה. נכון לעת הזאת, תקופה זו אנלוגית למצב הנוכחי במשפט הישראלי , ותומכת בגישה ובהנמקה המוצעות מעלה. בתקופה השניה נקבע בחקיקה, כי בפסיקת פיצויים לאלמנה אין להתחשב בנישואין שניים, אך הפסיקה הסבירה כי ככלל לתוצאה זהה יש להגיע גם לגבי היתומים. זאת, על יסוד הכלל, שהטבות שנפלו לתלוי בעקבות המוות אינן מפחיתות פיצוי. יודגש, אי הבאתם בחשבון של הנישואין השניים ביחס ליתומים אינה נובעת מהוראת סעיף 3(3) (שאין לה מקבילה במשפט הישראלי הנוהג), אלא מסעיף 4 - לו יש מקבילה עקרונית בפסיקה הישראלית (השוו עניין פרפלוצ'יק ). שני נימוקים אלה רלבנטיים, יחד ולחוד, ביחס למשפט הישראלי - שלסקירתו נשוב להלן.

המשפט האמריקאי

ל"ד.

להשלמת התמונה במשפט המשווה, ניתן דעתנו בקצרה למשפט האמריקאי. כאמור, שיטת משפט זו נוקטת בגישה שאינה מאפשרת הבאת נישואין שניים בחשבון לעניין פיצויים לגבי האלמן או האלמנה. גישה זו שברבות השנים התקבלה במשפט האנגלי (אחרי ההלכה שנפסקה בפרשת Mead v. Clarke ), לא התקבלה לעת הזאת, כולה או חלקה, במשפט הישראלי - אך השיקולים שביסודה עשויים להפרות את הדיון בענייננו. בסופו של דבר, השיקולים המנחים בשתי הסוגיות דומים - והשאלה היא של קביעת הנקודה בה השיקולים שנמנו גוברים ומאפשרים פיצוי ליתומים חרף הנישואין השניים.

ל"ה.

כבר בפרשת גולדה רייף הביא השופט ברנזון את קביעת ה- Restatement לפיה, "העובדה כי תמיכה, חינוך או הענקה נתקבלה מאדם שלישי, אף כי הדבר בא בהשפעת המוות, או כי צד שלישי ידאג לצרכי השאירים, אינה מפחיתה ( mitigate ) את הפיצויים" (עמ' 403). מאז עודכן ה- Restatement

ואף נוספה לו הערה בסוגיה שלפנינו:

" Mitigation. ... the fact that support, education or other gratuities have been received from third persons, although induced by the death, or that the survivors will be cared for by third persons, does not mitigate the damages.

Comment h: Mitigation. Remarriage of a surviving spouse does not reduce her recovery. Groesbeck v. Napier, 275 N.W.2d 388 ( Iowa 1979); Lofton v. Cade, 359 So.2d 1074 (La.App.1978), writ den ied, 360 So.2d 1177 (La.1978) " ( Restatement 2d of Torts § 925 ).

ל"ו.

אכן יש מיעוט מדינות המביאות נישואין שניים בחשבון לעניין הפחתת הנזק (ויסקונסין - Jensen v. Heritage Mut. Ins. Co, 23 Wis.2d 344 (1964) ; ומיסיסיפי -

Campbell v. Schmidt, 195 So.2d 87 ( Miss. 1967) ), אך הכלל הוא שאין להתחשב בהם, ושראיות בעניינם אינן קבילות ( inadmissible ). עקרון זה נתפס כותיק ושריר כבר בשנות השלושים של המאה הקודמת:

"the uniform course of authority for more than a generation is to the effect that remarriage of a widow neither bars nor mitigates her pecuniary loss arising out of the death of her husband … It would be pure assumption to do so; there is no evidence before me to indicate whether she is as well off pecuniarily, or better or worse, by reason of her remarriage. Nor do I think that any such consideration would be relevant. It may often happen that, by reason of inheritance, or insurance, of by reason of her own industry and superior capacity, a widow may be much better off pecuniarily after her husband's death than she had ever been in his lifetime. No one has ever suggested that such considerations must be taken into account in computing her pecuniary loss… The fundamental question is, not her financial situation after her husband's death, but what she might reasonably have expected to receive from him had he lived ..." ( In re Ocean S.S. Co. of Savannah,

48 F .2d 333, 338 (S.D.N.Y. 1930); emphasis added).

ל"ז.

עוד התייחס בית המשפט שם לאופי הספקולטיבי של הנסיון להשוות בין שני הבעלים:

"If we should enter upon an inquiry as to the relative merits of the new husband as a provider, coupled with his age, employment, condition of health, and other incidental elements concerning him, unavoidably we should embark upon a realm of speculation and be led into a sea of impossible calculations . Moreover, adherence to the rule followed by the commissioner seems essential to consistency with the holding that, upon the death of the first husband, there was 'an immediate, final and absolute vesting' in his widow, if the statutory beneficiary, of a cause of action on that account" (emphasis added).

לכך הוסף גם טיעון בדבר חוסר היעילות הדיונית ( Stein on Personal Injury Damages Treatise § 3:45 (3ed.) ).

ל"ח.

בפרשת Addair v. Bryant ( Addair v. Bryant, 284 S.E.2d 374, 379 (1981) ) נסקרו שלושה טעמים השוללים הבאת נישואין שניים בחשבון:

"It is generally recognized that evidence of the remarriage of a surviving spouse, or the possibility of such remarriage, ordinarily is not admissible to mitigate damages in a wrongful death action... Several reasons are advanced for this rule. First , there is a recognition that the cause of wrongful death arises at the time of the decedent's death and the damages are determined as of that time… Second , the issue of the amount of pecuniary contribution by the new spouse is somewhat speculative since it involves not only a comparison with the former spouse's contribution but also whether the new marriage may be continuing… Finally , a number of courts recognize an analogy to the collateral source rule, holding that a defendant is precluded from offsetting his damages from collateral benefits that the injured party independently receives…" (emphasis added).

(לניתוח וסקירת ההנמקות השונות, ראו עוד Peter C. Kober, The Case of Wife After Death: Reflections on the Admissibility of Evidence of Remarriage Under the Massachusetts Wrongful Death Statute, 15 N. Eng. L. Rev. 227 (1980) ). כלל אחרון זה (" the collateral source rule ") משוה בין בן הזוג החדש - חרף החובה החוקית המוטלת עליו - לבין כל מקור תמיכה אחר, שלא ניתן להפחית בגינו את הפיצוי:

"We conclude that when the 'someone else' is a new husband who has assumed, by marital obligation, the duty to support the widow, his contributions are analogous to pecuniary benefits received from insurance, inheritance, employment, or other collateral sources. Just as a widow's receipt of an inheritance from a relative will not decrease the recoverable loss of her deceased husband's potential pecuniary contributions, so her receipt of financial benefits from a new husband - or the possibility thereof - should not be used to reduce her recovery" ( Tyminski v. U.S., 481 F .2d 257 (3d Cir. 1973)).

נימוקים אלה יפים, חלקם ביתר שאת , ביחס להפחתת נזקי היתומים - ואף אם ננקטה בישראל מדיניות משפטית, לפיה אין באלה כדי למנוע הבאת הנישואין השנים בחשבון בכל הנוגע לנזקי האלמנה, עדיין כוחם יפה לגבי היתומים.

ל"ט.

בכתיבה האקדמית נותחו התמריצים השליליים שהתחשבות לעניין זה בנישואין שניים עשויה ליצור, ובפרט הרתעה מפני כניסה לקשר זוגי חדש (וכבר נדרש לכך השופט מ' אלון בעניין גבאי

נ' וליס ). מנגד, נמתחה גם ביקורת על ההתעלמות מכך שמות בן הזוג הוא שזימן את האפשרות להינשא מחדש - וכי יש להביא "הטבה" זו בחשבון ( Brian Walker, Lessons that Wrongful Death Tort Law Can Learn from the September 11th Victim Fund, 28 RevLitig 595 (2009) ) - ביקורת ש משקלה פחות כאשר מדובר בתביעה שהגישו ילדי המנוח.

מ.

ביטוי קיצוני לתפיסה השוללת כל הבאה בחשבון של נישואין שניים הם אמצעים הננקטים כדי להסתיר ממושבעים את עובדת הנישואין השניים, לרבות מתן האפשרות לאלמנה לנהל את התביעה תחת שם המשפחה של בעלה המנוח ( Steven T. Densley, Admissibility of Evidence that a Spouse Has Remarried in a Wrongful Death Action in Utah, 3 J.L. & Fam. Stud. 145 (2001) ; Allen Hendricks, Remarriage and Wrongful Death, 50 Marq. L. Rev. 653 (1966-1967) ; לגישה מורכבת יותר ראו Cipollone v. Liggett Group, 1987 U.S. Dist. LEXIS 9936 (D.N.J. 1987) ). ולבסוף, יצוין כי קיימת פסיקה (של ערכאה דיונית) המאפשרת התחשבות בנישואין שניים לגבי אופן חלוקת הפיצוי בין התלויים, במובחן מקביעת שיעור הפיצוי עצמו ( In re Acquafredda, 189 A .D.2d 504 (N.Y. 1993) ).

מ"א.

ניתן איפוא לסכם ולומר, כי ממספר טעמים אין המשפט האמריקאי מאפשר את הבאתם של נישואין שניים בחשבון בקביעת שיעור נזקי האלמנה.

טעם אחד הוא, כי הנזק נקבע בזמן האירוע, וככלל אין הוא מושפע מאירועים עתידיים (כך מצינו גם בפרשת Welsh Ambulance Services האנגלית); טעם שני הוא, כי לא ניתן להשוות בין ערכם הכלכלי של שני הבעלים, ולמצער מחייבת השוואה זו דיון ספקולטיבי הן לגבי הנפשות הפועלות והן לגבי עתיד הנישואין; טעם שלישי הוא, כי נישואין אינם נתפסים כשונים כלכלית מכל הטבה מצד שלישי שאינה מפחיתה את חבותו של המזיק. טעמים אלה, שחלקם יפים ביתר שאת לגבי הילדים - יכולים להסביר מדוע אף אם ננקוט גישה אחת ביחס להשלכות הנישואין על האלמנה, ניתן להגיע לתוצאה אחרת ביחס ליתומים. עוד יש בשיקולים אלה כדי לתמוך בגישה המוצעת, לפיה יש לפסוק ליתומים (ולא להורה החורג) את מלוא הנזק - וככלל מקום שטוען ההורה החורג שהוא זכאי לפיצוי בגין הטבתו, עליו לתבוע אותו מהיתומים (ראו פסקה נ"א לעיל). משנסתיימה סקירתנו מעבר לים, נשוב ונידרש למשפט הישראלי.

התחשבות בנישואין שניים בחישוב הפיצוי ליתומים - בתי המשפט המחוזיים בישראל

מ"ב.

כאמור, בגישה המוצעת - לפיה נישואים שניים של האלמנה אינם שוללים את הפיצוי לילדיה - נקטו ערכאות דיוניות בישראל. כך בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין אורית פילבר :

"לענין זכות הילדים... לפיצוי בגין הפסד תמיכה, הרי שזו אינה נפגעת עקב נישואי אביהם. הפסיקה מבחינה בין האב ובין הילדים... אמנם בפסיקה מוקדמת יותר (ת"א 907/81 עזבון סלהב נ' סלהב , פ"מ התשמ"ד-1984 (ב) 441) הפחית בית המשפט במחצית את פיצויי הפסד התמיכה לילדים עקב נישואין שניים, אולם גישה זו לא התקבלה בפסיקה מאוחרת יותר.

הטעם לכך הינו כי הנישואין מהווים שינוי במעמד בן הזוג, אך לא במעמד היתומים כתלויים. בענייננו יש לכך גם טעמים מעשיים... התוצאה הינה כי לנישואין השניים אין השפעה על היקף הזכאות לפיצוי בגין אובדן תמיכה, אך יש השפעה על זכות הבעל-האב עמיחי, אך זה ממילא אינו טוען לזכות כזו לאחר נישואיו".

וכך גם בעניין עפרה דוד : "האישה הנוכחית מעניקה שירותי אם גם לקטינות, אולם אין מוטלת עליה חובה לעשות כן והדעת נותנת, שכל שהיא עושה מיועד להיטיב עם הקטינות ולא עם המזיק או עם מבטח החב על פי החוק". לנימוק אחרון זה יש בעיני משקל משמעותי, ויש לבחון עם מי מבקש ההורה החורג להיטיב.

מ"ג.

בדומה לאלה אנו מוצאים בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין צרור :

"זכאותם של ילדי הנפטר לפיצוי בגין הפסד תמיכתו אינה מושפעת מנישואים נוספים של האם ובמקרה דנן - מחייה המשותפים של האם עם בן זוג חדש" (ת"א (מחוזי תל אביב) 1924/99 צרור נ' המגן חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם) - השופטת ברון).

באותו עניין נדרש בית המשפט גם לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין עזבון

בר אור :

"'נישואין אלה (השניים - א"ר) שוללים את זכותו של הבעל לפיצויים כתלוי ואולם אין בהם כדי לשנות מעמד הילדים שהיו ונשארו יתומים מאמם. תמיכה הניתנת ע"י זר, אפילו ניתנת כזו, אינה משחררת את הנתבעת מחובתה לפצות את הילדים בפריט זה'... (ת"א (י-ם) 6/90 עזבון בר-אור נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם)...)".

השפעת החוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט - 1959

מ"ד.

גישה זו, לפיה יש לייחס משקל מינימלי, אם בכלל, לנישואין שניים לצורך חישוב הפיצוי ליתומים, ובפרט כשהיא מתבססת על ההבדל בין חובת ההורה הביולוגי לחובת ההורה החורג, אינה מובנת מאליה. נשמעו גם קולות אחרים. כך הציג המלומד קציר את אחת הדילמות האפשריות:

"שאלה זו, של תמיכה בילדו של הנפטר על ידי בן הזוג מנישואין שניים של ההורה שנותר בחיים, אפשר שתיבחן באספקלריה של הטבת נזק, שניתנה לנפגע, ואפשר שתידון על יסוד החובה החוקית המוטלת על הורה חורג. אם להתייחס אליה על פי דיני הטבת נזק, הרי ניתן לראות בתמיכת ההורה החורג הטבה שניתנה למוטב, כלומר לילד החורג, ולא למזיק, כדי ליהנות ממנה; או אז, לא יהיה מקום להתחשב בה כלל, כשם שאין מתחשבים בהטבות שבחסד שניתנו להנאתו של המוטב; אך, אפשר שניתן להשקיף עליה על יסוד החובה החוקית לזון את הילדים החורגים, הקיימת אצלנו על פי סעיף 3 של החוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט - 1959" ( קציר , עמ' 1183-1182).

השאלה המוצגת היא איפוא כיצד להשקיף על תמיכת ההורה החורג, האם כהטבה הניתנת לילדים שאין להפחית בגינה את הפיצוי, או כמילוי חובה חוקית המחליפה את חובת ההורה המנוח.

מ"ה.

כאמור, עמדתי היא כי ככלל דרך הניתוח הראשונה - קרי, הטבה שניתנה לילד החורג ולא למזיק - היא המתאימה. ראשית, במישור הערכי-מוסרי. האם או האב החורגים עושים כן אם מתוך זיקתם לבן או בת זוגם (שהוא האב או האם הביולוגי) ותחושת מסירות וחובה כלפיהם, או מתוך תחושה אנושית כלפי הילדים. אבל, אם תחושת חובה, זיקה או זכות מוסרית יש כאן, חובה משפטית מוגבלת בלבד יש כאן, ואף אם נביא בחשבון חובת מזונות מסוימת, אין היא חובת השקעת טיפול של יום ולילה. על הפסוק "אַשְׁרֵי שֹׁמְרֵי מִשְׁפָּט עֹשֵׂה צְדָקָה בְכָל עֵת" (תהלים קו, ג) מקשה התלמוד הבבלי:

"וכי אפשר לעשות צדקה בכל עת? דרשו רבותינו שביבנה, ואמרי לה רבי אליעזר: זה הזן בניו ובנותיו כשהן קטנים. רבי שמואל בר נחמני אמר: זה המגדל יתום ויתומה בתוך ביתו ומשיאן" (בבלי כתובות

נ ע"א; אסתר רבה , פרשה ו).

קרי, המדובר בצדקה, אמנם ברמתה הגבוהה והמתמידה, אך בצדקה. "כי אין האשה (ראשונה או שנייה - א"ר) שכירת יום של הבעל תמורת המזונות, שנוכל לומר שזמנה שייך לבעל" (תיק מס' 4553/תשי"ג האשה א' נ' הבעל ב' , פד"ר א 81, 90), ומכל מקום, גם להורה חורג זכות להגשמה עצמית (ראו א' וינרוט, פמיניזם ויהדות (תשס"א) 155-154). ואכן, בעוד ישנם מקרים בהם השקעה זו נעשית גם נעשית, ומתקיימים דברי חז"ל "כל המגדל יתום ויתומה בתוך ביתו מעלה עליו הכתוב כאילו ילדו" (בבלי מגילה יג ע"א), ישנם גם מקרים אחרים, שבשלהם יצא שם בעייתי למושג האם או האב החורגים בספרות ובפולקלור.

מ"ו.

שנית , כיון שאינני בטוח, כי בקיומה של חובת מזונות כשלעצמה יש לראות הטבה המצדיקה הפחתה של הפיצוי, ובודאי שאין זו האספקלריא היחידה לבחון את הסוגיה (ברי כי לא נאמר, שחובת המזונות המוטלת על אב היכול לעמוד בה לבדו מאיינת את הנזק שבאבדן אם). שלישית , כיון שחיוב מזונות כלפי ילדים חורגים, בנסיבות בו הוא אכן קיים, מוגבל לתקופת הקשר הזוגי בין ההורה החורג וההורה הביולוגי - וככזה אין הוא מהוה תחליף לחובת ההורה הביולוגי. רביעית , כפי שציין השופט Singleton

בענין Mead v. Clarke , הורים ביולוגיים נוטים לתת לילדיהם מעל ומעבר למזונות שבדין, לרבות בגילאים מתקדמים יותר - ואין כל הבטחה שההורה החורג ירצה או יוכל לעשות זאת.

חמישית , אכן סעיף 3 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) קובע:

"3. מזונות לילדים קטינים

(א)

אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, והוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה.

(ב)

אדם שאינו חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, או שלא חל עליו דין אישי, חייב במזונותיהם, והוראות חוק זה יחולו על מזונות אלה" (ההדגשות הוספו - א"ר).

אך נדרש מבנה משפטי מורכב ביותר על מנת להגיע למסקנה שאשה מוסלמית (כבמקרה שלפנינו) תהיה חייבת במזונות ילדיו של בן זוגה מנישואין קודמים, שעה שמשפטית קשה ביותר לחייבה לזון את ילדיה שלה (ראו תמ"ש (משפחה ירושלים) 12881/03 ה"א נ' א"א (לא פורסם); תמ"ש (משפחה חדרה) 1320/01 ע"א נ' ע"י (לא פורסם)).

מ"ז.

אשר לדין האישי החל על יהודים, יתכן שאכן קיים חיוב מסוים במשפט העברי מדין צדקה לזון את קרובי בן הזוג (ראו ע"א 386/78 רבני נ' רבני , פ"ד לג(3) 591 בו נקבע כי קיים חיוב כאמור ולפיכך חל סעיף 3(א) לחוק המזונות). ברם, ברי כי חיוב זה רופף מהחיוב הרגיל של הורים ביולוגיים (ראו ב"צ שרשבסקי, דיני משפחה (מהדורה רביעית, 1993) 384-383; 388-387; מ' שאוה, "מזונות ילדים קטינים במשפט העברי ובמשפט הפוזיטיבי" עיוני משפט ז' (תש"מ) 583, 588-587), שעשוי אף הוא להיות מדין צדקה (כגון לאחר גיל שש). לכאורה יש לראות חיוב זה כקרוב יותר לצדקה במובנה הפשוט,

חסד . כך סוכמו הדברים (לרבות תשובת מהר"ם זיסקינד שנזכרה בעניין רבני ) על ידי ר' אברהם צבי הירש אייזנשטט (ליטא; המאה הי"ט) בספרו פתחי תשובה :

"עיין בתשובת מהר"ם זיסקינד סימן י"ט שכתב בשם מהר"ם מינץ סימן ז' שקרובי אשתו יש להם דין עניי עירו ולכן כתב דאין לכוף לבעל לתת לקרובי אשתו כל כך כמו לקרובי עצמו רק שליש אחד..." (שולחן ערוך יורה דעה, רנ"א אות ב'; ראו גם הערות "מקור חסד" (מאת הרב ד' זיכרמן והרב ב' זליגמן) לספר אהבת חסד , עמ' רל"ד, לענין חלוקתן של מעות מעשר כספים לצדקה).

קרי, חיובו של אדם לזון את קרובי אשתו (ולהפך) הוא כחיובו לפרנס את עניי עירו, ואף אם הלכתית ניתן לכפות על חובה זו, הנה בעיני המשפט הישראלי היא נתפסת כחסד גמור.

מ"ח.

סוף דבר, דומני כי אפילו אמרנו כי במקום שקיימת

חובת מזונות מצד הורה חורג יש להפחית את שיעור הפיצוי, קשה להתייחס בנסיבות לחובה מעשית, ממשית וקבועה. ובכל מקרה, לא ניתן להשוות בין חובת הורה ביולוגי לחובתו (המשפטית) של הורה חורג. כאן מקום לומר, כי מדברים אנו בלשון "הורה", בלא הבחנה בין אב לאם, על פי הנורמה המשפטית, אף כי מימות עולם ניתנה לא אחת משמעות מיוחדת לאבדן אם כמקור רגשי לאדם, מבלי לפגוע בזיקה לאב. "כְּאִישׁ אֲשֶׁר אִמּוֹ תְּנַחֲמֶנּוּ כֵּן אָנֹכִי אֲנַחֶמְכֶם וּבִירוּשָׁלִַם תְּנֻחָמוּ" (ישעיהו ס"ו, י"ג). האבל הגדול ביותר הוא על אם: "כַּאֲבֶל אֵם קֹדֵר שַׁחוֹתִי" (תהלים ל"ה, י"ד).

החוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), תשכ"ד - 1964

מ"ט.

דרך אחרת לניתוח הסוגיה, היא הפחתת סכום הפיצוי לילדים, מתוך הכרה בזכות התביעה של ההורה החורג כלפי המזיק. באופן זה משלם המזיק את מלוא הנזק - חלקו ישירות לילדים וחלקו להורה החורג. דרך זו מבוססת על הוראת סעיף 2 לחוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), תשכ"ד - 1964:

"גרם אדם לזולתו נזק גוף, רשאי מי שהיטיב את הנזק להיפרע את הטבת הנזק מן המזיק עד כדי סכום שהמזיק היה חייב למוטב על פי כל דין בשל גרימת נזק הגוף אלמלא הוטב הנזק על ידי המיטיב".

נ.

ואכן, בעניין אורית פילבר , נדרש בית המשפט לכך, שהאשה השניה "ויתרה על תביעה כמיטיבה ולפיכך הזכות הינה של הילדים" (פסקה 10). גם בעניין עפרה דוד ציין בית המשפט:

"הקושי יכול להתעורר עת קיימת אפשרות לפיה האישה השנייה תעמוד על זכויותיה כמיטיבה, אלא, שבענייננו הנושא אינו רלבנטי משהוגשה על ידה הצהרה בכתב, בה היא מודיעה כי אין בכוונתה לתבוע תביעה כלשהי בנושא. מכיוון שכך, אין עוד צורך להיזקק לאפשרות של הטבה והזכות הנה של הקטינות, שזכאיות לפיצויים עבור אובדן שירותי האם" (פסקה 18).

נ"א.

לדידי, דרך המלך היא פסיקת מלוא הפיצוי ליתומים, ועקרונית - ספק אם מעשית, על פי רוב - יוכל ההורה החורג לתבוע אותם. יש לזכור, כי מדובר בפסיקת פיצוי באופן חד פעמי וצופה פני עתיד. בנסיבות אלה, יעיל ונכון יותר לפצות את היתומים - כיון שחסרונם ודאי יותר וקל יותר לכימות, מאשר לפצות מראש את ההורה החורג - שעצם שירותיו, וקל וחומר היקפם (לשון אחר, שווי הטבתו), לטווח הארוך ודאיים פחות. ועוד, זכות התביעה של מיטיב לפי חוק זה "קמה רק עם מעשה ההטבה ולא לפני כן... 'מי שהיטיב את הנזק' נאמר ולא מי שעתיד להיטיב" ( זלצמן , עמ' 627) - ודומה כי עיקרון זה אינו פשוט ליישום בנסיבות של הורה חורג.

התחשבות בנישואין שניים - שלב הסיכומים

נ"ב.

ננסה לסכם את דרכנו עד הנה. נישואין שניים הם אירוע מאוחר להתרחשות הנזק, שמבחינה מעשית ניתן לראות בו הטבה מסוימת - ומתעוררת שאלת הביטוי המשפטי שיש לתת לכך. כיום, שלוש שיטות המשפט להן נדרשנו (ישראל, אנגליה, ארה"ב) אינן מתייחסות לסיכויים לנישואין שניים כעילה להפחתת פיצוי. המשפט האנגלי והמשפט האמריקאי אינם מתייחסים גם לנישואין בפועל . השאלה העומדת להכרעתנו כעת, היא ההתחשבות בנישואין שניים בפועל לעניין הפחתת הפיצוי ליתומים .

נ"ג.

סבורני, כי בכל הנוגע ליתומים יש לקבוע שנישואין בפועל של ההורה הנותר אינם מספקים תחליף להורה המנוח, ואין הם מפחיתים את שיעור הפיצוי. זאת, כיון שהורה חורג - מעשית ומשפטית - אינו מהוה ככלל תחליף

להורה המנוח, גם אם לא אחת יש מסירות אין קץ של הורה חורג לילדו החורג. השקעתו של ההורה החורג בילדיו של בן זוגו (ככל שזו קיימת, וניתנת ללא תמורה) ניתנת לילדים - ולא למזיק - במתנה. על כך יש להוסיף את השיקולים שהוצגו בפסיקה נגד הבאתם של נישואין שניים בחשבון לצורך פיצויים כל עיקר, שיקולים שיש להם משנה תוקף ביחס לפיצוי ליתומים.

נ"ד.

ולבסוף, סבורני כי בנסיבות מסוימות יתכן שתהיה השלכה כלכלית מסוימת בת הכרה לנישואין השניים (ראו עניין אורית פילבר ). מטבע הדברים תהיה זו מוגבלת. לדוגמה, קיומו של הורה חורג אינו פוטר את המזיק מתשלום בעבור שירותי שמרטפות. ברם, יתכן שבנסיבות מסוימות ניתן להביא את עובדת הימצאותו של מבוגר נוסף בבית בחישוב היקף הצורך בשמרטפות, או במקרים דוגמת זה שלפנינו בכפל שמרטפות. בנסיבות, בהתחשב במספר היתומים, גילם הצעיר, גובה הפיצוי והעובדה שלגברת סבאח משפחה גדולה משלה (חלקה במשותף עם המערער) - גם אין צורך להידרש לכך. סופו של דבר, סבורני כי שגה בית המשפט קמא בפסקו פיצוי בגין "השלמת שירותי אם" בלבד - ואציע, על דרך האומדנה, להגדיל את הפיצוי ב-60% ולהעמידו על 800,000 ₪.

תביעת העיזבון: כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים

נ"ה.

כזכור, המערערים מלינים, כי בראשי נזק אלה נפסקו פיצויים נמוכים מדי. אשר לכאב וסבל, נטען כי פיצוי בסך 250,000 ₪ אינו משקף את היסורים שסבלה המנוחה, ואינו מבטא את מגמת העלאת רף הפיצוי בראש זה. בערעור שכנגד טוענת המשיבה, כי יסורי המנוחה הם תוצאה של התאונה הביתית שבעטייה נגרמו הכויות ולא של רשלנותה. כן הוזכר, כי מדובר בפסיקת פיצוי לעיזבון. אציע לחברי שלא להיעתר לשני הערעורים. אכן, בעניין פרידמן היו הנתבעים אחראים על מותו של המנוח מכויות ונפסק סכום נמוך הרבה יותר, אך דומה כי מאז הוגבה רף הפיצוי (ראו א' ריבלין, "פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני - מגמות הרחבה" ספר שמגר (מאמרים, חלק שלישי, תשס"ג) 21, 62-62) - ובכל מקרה אין מדובר במקרה המצדיק התערבות ערעורית (על היקפה ראו ע"א 971/03 בגא נ' מלול (לא פורסם); ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' תנעמי , פ"ד נח(1) 1). הוא הדין ביחס להתערבות בגובה הפיצוי בגין קיצור תוחלת חיים. אכן, אין מדובר בפסיקה על הצד הגבוה (כזכור נפסקו 300,000 ₪), אך סברתי - מתוך ראיית מכלולו של התיק (המנחה אותנו בתיקי נזיקין; ראו ע"א 1164/02

קרנית נ' בן חיון (לא פורסם) פסקה 7; ע"א 7157/07 אי.איי.גי. ביטוח זהב בע"מ נ' עזבון המנוח מוריס אברהם (לא פורסם)) - כי גם בעניין זה אין מקום להתערב. בין היתר נתתי דעתי להיקף הפיצוי בראשי הנזק האחרים. ולבסוף, סבורני כי אין מקום להתערב בשיעור ההוצאות שנפסקו, או במועד החיוב בהפרשים.

ערעור המשיבה: אבדן שירותי רעיה

נ"ו.

בעניין זה, כזכור, טענה המשיבה כי נישואי המערער לגברת סבאח, ונוכחותה של אשה נוספת, מאיינים לחלוטין כל נזק שנגרם למערער בראש זה. גם בעניין זה לא מצאתי עילה להתערב. בית המשפט קמא היה מודע לטענות המשיבה, ואף על פי כן נימק:

"לכאורה, בנסיבות המתוארות לעיל, אין התובע זכאי לפיצוי בגין אובדן שירותי אישה. חרף זאת, ברי לי, כי מותה של המנוחה הגדיל ולו קמעה, את חלקו של התובע בעול חינוך הילדים וגידולם . מטבע הדברים, יש להניח, כי התובע הקדיש לילדיו זמן רב יותר. הגם שנישואיו בשנית, הקלו עליו, כך נראה, במידה ניכרת - לא היה בהם כדי לפטור אותו לחלוטין, מהעמדת עזרה וסיוע, הן לילדיו והן לאשתו השנייה, ולו מהטעם שמדובר במספר לא מבוטל של ילדים, רכים בשנים, אשר נותרו יתומים" (עמ' 30; ההדגשה הוספה - א"ר).

אכן, נזקים אלה לא הוכחו בפרוטרוט, אך בהתחשב בסכום הנמוך שנפסק (40,000 ₪ בלבד), ובניסיון החיים, דומה כי אין כל מקום להתערב בפסיקתו של בית המשפט קמא.

סיכום

נ"ז.

סוף דבר, אציע לחברי לקבל את ערעור המערערים באופן חלקי, כך שהפיצוי בגין "השלמת שירותי אם" יעמוד על 800,000 ₪ (שיחולקו בין היתומים באותו יחס בו חולק הסכום הקודם בעמ' 32 לפסק הדין קמא). ליתר חלקי הערעור, ולערעור שכנגד, אציע שלא להיעתר. שכר הטרחה לבאי כוח המערערים יוגדל בהתאם.

ש ו פ ט

השופטת א' פרוקצ'יה:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט י' דנציגר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.