ע"א 4878/97 קלרה איס נ. עזבון המנוח שאול כהן ז"ל בפשט"ר

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 4878/97

בפני: כבוד הנשיא א' ברק

כבוד השופט ת' אור

כבוד השופט מ' אילן

המערער ת : קלרה איס

נגד

המשיבים : 1. עזבון המנוח שאול כהן ז"ל בפשט"ר

2.בנק לפיתוח ולמשכנתאות בע"מ

3.פורמלי כונס הנכסים הרשמי

בשם

המערער ת: עו"ד יעקב נתנאל

בשם

המשיב מס' 2 : עו"ד עודד לב

פסק -דין

השופט מ' אילן:

בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט מחוזי בתל-אביב (כבוד השופט יהודה זפט), אשר התבקש על ידי המערערת להצהיר כי הסכם למכירת דירת המגורים של המערערת, הגב' קלרה איס (להלן: " הדירה "), בטל או ניתן לביטול.

עובדות המקרה :

הגב' איס היתה רשומה כבעלים של הדירה החל משנת 1976. בספטמבר 1989 היא נתבקשה, על ידי בנה, לחתום על מסמכים שונים, ביניהם הסכם מכר שנחתם ביום 18.9.89. ההסכם נחזה כהסכם מכר שבו הגב' איס מכרה למשיב מספר 1, שאול כהן (להלן: " הקונה "), את דירתה תמורת שווים של 77,000$ בשקלים חדשים. משיב מספר 1 נפטר בדצמבר 1993. חודשים אחדים לפני מותו הוא הוכרז פושט רגל. עזבונו בא בנעליו.

על פי האמור בהסכם, הגב' איס קיבלה 10,000$ בשקלים חדשים במעמד החתימה על ההסכם ו- 50,000$ בשקלים חדשים התחייב הקונה לשלם עם קבלת הלוואת משכנתא מאת משיב מספר 2, בנק לפיתוח ולמשכנתאות בע"מ (להלן: " הבנק "). יתרת התמורה (17,000$), התחייב הקונה לשלם במועד מסירת החזקה, לא יאוחר מתום 60 יום מיום החתימה על ההסכם (סעיף 6א' להסכם). בפועל, המשיכה הגב' איס להתגורר בדירה, ולא נמצאה כל ראיה לכך שנדרשה אי פעם לפנותה.

ביום בו נרשמה הערת אזהרה לזכות הקונה (26.10.89), נרשמה גם הע"א לזכות הבנק לגבי הזכויות בדירה של הקונה ולהבטחת רישום משכנתא.

בפנייתה לבימ"ש קמא, טענה הגב' איס, כי לא חתמה על הסכם למכירת דירתה. לטענתה, בנה ביקש ממנה לחתום כערבה להלוואה שמשיב מס' 1 נותן לו. בנוכחות בנה היא חתמה על מסמכים שונים, שאת תוכנם היא לא יודעת כיוון שאינה קוראת או כותבת עברית.

מסמך ההתחייבות לרישום משכנתא נחזה כאילו הגב' איס חתמה בפני עו"ד שמואל בר-לב. ברם, לטענתה, במעמד החתימה לא נכח כל עו"ד. גם לגבי החתימות על הסכם המכר, הנחזות להיות חתימותיה, העלתה הגב' איס טענה שהיא איננה מזהה אותן, וכי יש לה חשד שמישהו זייף חתימות אלה.

לאור גרסה זו, דן בית משפט קמא בשתי שאלות: האחת , האם החתימות שעל החוזה ועל ההתחייבות לרישום משכנתא הן חתימותיה של הגב' איס; ו השניה , אם ימצא שאלו חתימותיה - האם היא ידעה את תוכן המסמכים או שסברה שמדובר בהלוואה שהיא חותמת כערבה להחזרתה.

הכרעת בית משפט קמא :

לא היתה מחלוקת על כך ששליטתה של הגב' איס בשפה העברית מוגבלת. כך גם התרשם כבוד השופט זפט. בכל זאת, הוא לא נתן לדבר משקל כלשהו, ודחה את עתירתה מהנימוקים הבאים:

א.טענת זיוף החתימות :

הגב' איס הצהירה כי היא חושדת שהחתימות לא נחתמו על ידה, אך נמנעה מגרסה פוזיטיבית בעניין זה. בחקירתה בבית המשפט הוצגה לה חתימתה על התצהיר מטעמה (חתימה שאינה שנויה במחלוקת), אך היא לא יכלה לאשר בבירור שזו חתימתה. יוצא אם כן, לגישת השופט המלומד, שטענת הזיוף לא הוכחה ולכן הוא דחה אותה.

ב.הטעיית הגב' איס :

הראיות שבאו בפני בית משפט קמא הן עדותה של הגב' איס בלבד. את הקונה לא ניתן להעיד (שהרי נפטר), ומסיבה לא ברורה נמנעה התובעת, הגב' איס, מלזמן את בנה להעיד.

השופט קמא זקף את אי הזימון לחובתה ונוכח החזקה לפיה אדם דואג לוודא תוכנם של מסמכים בטרם יחתום עליהם - הוא דחה גם את טענת ההטעייה.

ג.נסיבות נוספות :

לא נעלמה מעיניו של השופט הנכבד, העובדה שהגב' איס המשיכה להתגורר בדירה עד יום מותו של הקונה (4 שנים לאחר המועד שבו היתה צריכה להעביר לו את החזקה) ועד פנייתו של הנאמן בפשיטת רגל שלו (7 שנים מיום החתימה על ההסכם והמועד שבו היתה אמורה להעביר את החזקה). לדעתו, עובדה זו אינה שוללת ידיעתה את תוכן החוזה. לדבריו:

"לא מן הנמנע שלמרות האמור בחוזה הוסכם שהמבקשת [הגב' איס - מ.א.] תמשיך להתגורר בדירה, והמבקשת סמכה על בנה בעניין זה" (עמ' 20 לפסה"ד).

הבנק לא זימן את עו"ד בר-לב כדי שיאשר חתימת הגב' איס בפניו, אך השופט המלומד לא נתן לעובדה זו משקל רב כיוון, שלדידו, " נטל הראיה לא רבץ על הבנק אלא על המבקשת, כדין מוציא מחברו " (עמ' 20 לפסה"ד).

טענות המערערת :

א.המערערת ביקשה מבית המשפט קמא שימנה גרפולוג לבדיקת אמיתות החתימות שעל הסכם המכר, אך בית המשפט נמנע מכך.

היא הצהירה והעידה כי לא חתמה על כל מסמך למכירת דירתה ועדותה לא נסתרה.

ב.המערערת הוטעתה על ידי בנה וסברה שהיא חותמת על מסמך לפיו היא ערבה להלוואה שיקבל בנה מאת המשיב מספר 1. עדותה ותצהירה בענין זה לא נסתרו.

בנה של המערערת איננו בשליטתה, והיא לא נחקרה ולא ניתנה לה אפשרות להסביר מדוע בנה לא הגיע ליתן עדות לטובתה. כאשר ב"כ המערערת ביקש, בחקירה חוזרת, לאפשר למערערת להסביר היכן נמצא הבן - בית המשפט קמא פסל את השאלה. בלא מתן אפשרות ליתן הסבר כזה, לא ניתן היה לבסס את פסק הדין על כך שהמערערת לא העידה את הבן.

ג.כל הנסיבות שאופפות את המקרה תומכות בטענת המערערת כי לא חתמה על הסכם המכר. היא מעולם לא קיבלה ממשיב מספר 1 כספים כלשהם; כספי ההלוואה מהבנק ניתנו ישירות ל"קונה" ומעולם לא הועברו אליה; עד לפניית הנאמן בפש"ר של המשיב מספר 1, היא לא קיבלה כל פנייה לפנות את הדירה או למסור את החזקה בה לאחר; היא מעולם לא חתמה על הצהרה למס שבח; עו"ד בר-לב ש"טיפל" בעיסקה לא זומן על ידי הבנק להעיד. מדובר בעד מפתח שיכול היה להעיד שמעולם לא נתבקש לטפל ולא טיפל בביצוע בפועל של העברת הדירה מהגב' איס למשיב מספר 1. הוא גם יכול היה להעיד, הגב' איס משכנה את דירתה לטובת הבנק לצורך בטחון להלוואה שקיבל המשיב מספר 1. הלוואה שאותה אמור להחזיר בנה של המערערת לבדו (בהתאם למכתבו שנשלח לב"כ משיב מספר 1, מיום 24.2.94).

ד.שלל הראיות שהונחו לפני בית משפט קמא בצירוף עדותה של המערערת לפיה אינה קוראת וכותבת עברית היוו תשתית מספקת כדי לקבל את עתירתה של המערערת. בית משפט קמא לא שת ליבו לתוצאה הבלתי מתקבלת על הדעת לפיה, למרות שהמערערת לא קיבלה, ולו שקל אחד בגין הדירה - נאכף עליה הסכם המכר לפיו קיבלה את מלוא תמורתה.

ה.גם אם נאמר שהסכם מכר היה כאן, מכיוון ש"המוכרת" לא קיבלה, ולו שקל אחד בגין הדירה, היה על בית המשפט לקבל את תביעתה החלופית של המערערת ולקבוע שההסכם ניתן לביטול בעקבות הפרה יסודית שלו על ידי "הקונה".

משיב מספר 1 הנאמן על נכסי המנוח שאול כהן :

מכיוון שהבנק הינו נושה מובטח, לטענת עו"ד קורדובה, ומכיוון שהחוב הוא בסכום ניכר באופן שיש סבירות גבוהה כי מלוא התמורה בגין מימוש הדירה תועבר לידיו - הוא הצטרף לטעוני הבנק.

משיב מספר 3 - הכונס הרשמי :

גם הכונס הרשמי הצטרף לאמור בסיכומי הבנק.

טענות הבנק :

א.הבנק נתן את הלוואת המשכנתא בהסתמך על מסמכים משפטיים תקפים - הסכם המכר וההתחייבות לרישום משכנתא. הוא פנה אל המערערת 3 פעמים (במהלך השנים 1990, 1993 ו- 1994) והפנה את תשומת ליבה לכך שיש להעביר את רישום הדירה על שם הקונה ולרשום את המשכנתא בהתאם להתחייבות. רק עם הגשת תביעתה של הגב' איס (בשנת 1996) התברר לבנק כי הגב' איס טוענת שלא חתמה על מסמכים למכירת הדירה ומשכונה.

ב.נטל הראיה להוכחת טענת הזיוף וההטעיה מוטל על כתפי התובעת ובצדק קבע בית המשפט קמא שהיא לא עמדה בנטל זה.

ג.בתצהיר המערערת ובחקירה נתגלו פרכות וסתירות שהובילו את בית המשפט קמא לראותה כבלתי אמינה. היא לא הצליחה לזהות את חתימתה על תצהירה (ואין מחלוקת שזו חתימתה); היא טענה שחתימתה זויפה ולחלופין חתמה אך הוטעתה - טענות שאינן יכולות לדור זו לצד זו.

ד.המערערת לא הביאה כל ראיה חיצונית שתתמוך בטענת הזיוף שלה. היא נמנעה מהבאת חוו"ד של גרפולוג, וגם נמנעה מהבאת בנה לעדות.

ה.חזקה היא שחתימת אדם על מסמך מעידה על רצונו ליטול על עצמו התחייבות. החתימה הינה ראיה לגמירות דעת. המבקש לסתור טענה זו עליו להוכיח טענתו בראיות חיצוניות. במקרה דנן, טענה המערערת, שסמכה על הבן ולכן חתמה. בנסיבות אלה אין לה להלין, אלא על עצמה. היא העידה על נכונותה לסייע לבנה אשר נקלע לחובות כבדים, והיתה מוכנה לחתום על כל דבר שיורה לה. בנסיבות אלה, לטענת הבנק, אין נפקא מינה אם חתמה ללא ידיעה מלאה על מה היא חותמת.

ו.גם אם יתברר כי בעיסקה נפל פגם כלשהו, הרי אין ספק, לטענת הבנק, כי הוא נתן תמורה בתום לב ומעמדו מוגן.

דיון :

בתאריך 30.5.99, התקיים לפנינו דיון בתיק זה. עו"ד נתנאל, ב"כ המערערת, חזר על טענותיו המובאות לעיל, ועו"ד לב, ב"כ הבנק, הצהיר כי הבנק מוכן לכך שהאישה תמשיך לגור בדירה למשך שארית ימיה והזכויות תרשמנה על שם המשיב מספר 1. הצענו הסדר לפיו תרשם משכנתא על חלק מהחוב, תוך שהמערערת תוכל להישאר בדירה כל משך ימי חייה.

בתאריך 22.6.99 הודיענו הבנק כי המערערת מוכנה לרישום משכנתא על סך 80,000 ש"ח, שתיטול משפחתה ותיפרע על ידם תמורת שחרור הדירה מן השעבוד לטובת הבנק. הבנק סירב להצעה זו והיה מוכן לרישום משכנתא בסכום של 300,000 ש"ח.

הבנק לא העלה כל טענה נגד התערבות בקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, ובצדק עשה כן. שכן, אני סבור שהיה מקום לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לערכאה קמא, ואני מציע לחברי המכובדים לעשות כן.

אני סבור שטעותו של השופט המכובד נבעה, בראש ובראשונה, מהגדרת המחלוקת בצורה שאינה ממצה את המקרה. נסיבות אלו מעוררות שאלות רבות מעבר לאותן שתי שאלות שהוגדרו על ידו. למשל, מדוע העביר הבנק את כספי ההלוואה ל"קונה" ולא לידי המתחייב לרשום משכנתא ("המוכרת" - הגב' איס) (הבנק היה מודע לסיכון שבדבר - עמ' 4-5 לפרוטוקול)? כשמדובר בבנק, אינני יכול לייחס לו תום לב בעשותו כן. מידת הזהירות המתבקשת מבנק איננה מידת הזהירות המתבקשת מאדם מן הישוב; אם קיבל השופט את הטענה שנחתם הסכם מכר כדין - כיצד זה שלא הובאה כל ראיה לכל תשלום שהוא? המערערת טענה שהיא לא קיבלה כל תשלום שהוא - כיצד היא יכולה להוכיח את האפס? לעומת זאת, "הקונה" לוּ העביר עשרות אלפי דולרים לידיה - ללא כל ספק היתה בידו, או היתה צריכה להיות בידו, ראיה כל שהיא על כך. ובודאי נשאר מסמך בעיזבון או אצל הנאמן בפש"ר. צריך היה לתת משקל לעובדה שהמערערת המשיכה להתגורר בדירה, ללא כל הפרעה, במשך שנים רבות, מאז החתימה על ההסכם. השופט הניח דבר שכלל לא נטען והוא, שהוסכם כי המערערת תמשיך להתגורר בדירה (עמ' 20 לפסה"ד). בהסכם המכר אין תנייה כזאת. כיצד זה קובע השופט שהאם סמכה על בנה בעניין זה שלא נטען (שהאם תישאר בדירה חרף מכירתה), ואיש לא העיד על כך. השופט קובע כי " התרשמתי ששליטתה בשפה העברית מוגבלת ", וכי אין מחלוקת שהיא אינה קוראת וכותבת עברית (עמ' 18 לפסה"ד). ואף על פי כן מחיל עליה חזקה שהיא בדקה את המסמכים לפני שחתמה. השופט מבסס את דחיית טענת ההטעיה על אי העדת הבן בזמן שהוא פסל את השאלה היכן נמצא הבן, וזאת ללא כל הנמקה (עמ' 3 לפרוטוקול). לא היתה כל סיבה לפסול את השאלה " איפה הבן שלך מומו היום? ", כשברור היה שהמטרה היתה להסביר מדוע הוא לא בא להעיד. השאלה נשאלה אמנם בחקירה חוזרת אבל לא היתה התנגדות לשאלה זו מצד המשיבים. לדעתי, גם לא יכלו להתנגד כי החקירה הנגדית היתה סביב אמרות הבן. בכל מקרה, לוּ כתוצאה מהתשובה היה מתעורר הצורך בשאלה נוספת בחקירה נגדית מצד המשיבים, אפשר היה להתיר זאת. לא היתה הצדקה לפסול שאלה זאת מנימוק של סדר הדין כאשר אי העדת הבן הווה נדבך מרכזי לפסק הדין. אני סבור, שהעובדה שפסק הדין מבוסס על כך שהבן לא הובא להעיד, היא עצמה נימוק מספיק לקבלת הערעור. אך זה לא הנימוק היחיד.

בידי הבנק האפשרות להוכיח כי ההתחייבות לרישום משכנתא נחתמה בפני עו"ד בר-לב, ולסתור את גרסת המבקשת שעורך הדין לא היה נוכח אך הוא נמנע מלהוכיח דבר זה. הבנק יכול היה להוכיח שהוא עשה כל שביכולתו כדי שתתמלא התחייבות, גם מכך הוא נמנע.

השופט הנכבד אמנם לא קיבל את תצהירו של עו"ד בר-לב, אך הוא לא נתן לאי העדתו כל משקל. בנסיבות שנוצרו, כשאת עדי המפתח (משיב מס' 1 והבן) לא ניתן לזמן (כל אחד מסיבותיו שלו), נותר עו"ד בר-לב עד מרכזי. ממכתבו של זה (מיום 24.2.94, מוצג ז' במוצגי המערערת) ניכר כי הוא יכול היה לשפוך אור על המקרה, שנותר גם לאחר פסה"ד לוט בערפל מוחלט. כך הוא כותב בסעיף 3 למכתבו:

"בנוגע לגב' קלרה איס, הרי כפי שזכור לי, היא כן מישכנה את דירתה לטובת הבנק לפיתוח ולמשכנתאות, וזאת לצורך בטחון להלוואה שקיבל מר כהן שאול ז"ל מהבנק, ושאותה אמור היה להחזיר מר שלמה איס (בנה של הגב' קלרה) לבדו, מכיוון שהיה חייב סכומי כסף רבים לשאול כהן ז"ל"

אין כל ספק כי גרסה זו שנשלחה לעו"ד קורדובה, ב"כ המשיב מספר 1, מתיישבת עם גרסתה של הגב' איס, וקרובה לאופן שבו היא הבינה את חתימתה על המסמך, יותר מן הגרסה לפיה היא מכרה את דירתה כדין, לא קיבלה כל תמורה עבור הדירה, היתה רשאית להמשיך לדור בדירה על פי הסכמה בעל פה עם הקונה, והבל פה של בנה. לא ברור אם ראיה זו באה לפני בית משפט קמא, אך ללא ספק, שלוּ הוגשה, גם בה יש כדי לחזק את עדותה של המערערת. גם מראיה זו ניכרת העובדה שעו"ד בר-לב הוא עד חשוב לשם הכרעה בדיון.

מכיוון שהשופט המלומד קובע כי עו"ד בר-לב היה בשליטתו של הבנק, אני סבור, שבנסיבות המקרה, יש לזקוף לחובתו את אי העדתו. בית המשפט לא יחס כל משקל לעובדת אי העדתו אף על פי שזה האיש שיכול היה להזים את עדותה של המערערת, לפי גרסת הבנק. לא ניתן לייחס למערערת טענה על כך שהיא לא זימנה את עו"ד בר-לב, כיוון שהבנק הגיש תצהיר בשמו. מזה ברור שזהו עד של הצד שכנגד, שאת אי הופעתו ניתן לזקוף רק לחובתו של הבנק.

אני מסכים עם השופט הנכבד בבית משפט קמא שטענת הזיוף לא הוכחה, לא כן הדבר לגבי הקביעה שלא הונחה תשתית ראייתית לגבי טענת ההטעיה.

השופט הנכבד מבסס את מסקנתו בדבר טענת ההטעיה על שתיים שהן למעשה אחת. השופט מציין כי קיימת חזקה לפיה אדם דואג לוודא תוכנם של מסמכים בטרם יחתום עליהם. חזקה זאת אינה חזקה ניצחת, חזקה שבדין, אלא חזקה שבעובדה, חזקה שניתנת להפרכה; חזקה כזאת ניתן להפריך גם בעדות בעל פה אם היא אמינה על בית המשפט. המבקשת היתה העדה היחידה מטעמה, והשופט קבע בפסק הדין שאין לסמוך על עדותה וזאת משום שהיתה לה אפשרות להביא עד שיכל היה לאשש את דבריה, והוא בנה.

בעניין אי העדת הבן פרטתי את הדברים קודם לכן, ואין צורך לשוב עליהם כאן. לעניינה של החזקה, שאדם דואג לוודא תוכנם של מסמכים בטרם יחתום עליהם, יש לציין, שלעניין זה, לא כל המסמכים שווים.

ישנם מסמכים שהדין מבדיל ומייחד אותם (אותם עניינים הדורשים מסמך בכתב דוגמת התחייבויות במקרקעין, פטנטים וכיו"ב). מסמכים מסוימים נדרשת החתימה עליהם בנוכחות עו"ד או נוטריון. מסמכים מסוימים שנחתמים לטובת תאגיד בנקאי נדרשת בהם משנה זהירות (למשל, ערבויות מסוימות), ולו מן הטעם שמדובר ביחסי כוח בלתי מאוזנים - תאגיד בנקאי שמולו אזרח. תאגיד בנקאי עליו הוטלה, לא אחת, חובת זהירות יתרה לא יוכל להיוושע מחזקה זו, במיוחד כאשר מדובר במסמכים שהדין מחייב בהם משנה זהירות. חתימה על התחייבות לרישום משכנתא צריכה להיות בנוכחות עו"ד, ולא בכדי קיימת דרישה זו.

גם בעניין זה, כמו בעניין קבלת התמורה, המערערת טענה שהיא לא חתמה בנוכחות עו"ד בר-לב, שאותו כלל אינה מכירה. מי שטען שהיא כן חתמה בנוכחותו, ולאחר שווידא שהיא מבינה את תוכנו של המסמך, היה הבנק. הוא זה שהגיש תצהיר של עורך דין מטעמו ובכך יצר מצג שהוא יזמנו לעדות. הוא נמנע מכך ויש לזקוף זאת לחובתו.

אני סבור שאי ההוכחה מצד הבנק שהחתימה על ההתחייבות נעשתה בפני עו"ד פועלת נגד הבנק. בנסיבות המקרה דנן למרות שהגב' איס היתה העותרת, לא ניתן להעביר לכתפיה את כל עול ההוכחה. הבנק הוא "נושה", ובידיו היו או שצריכות להיות ראיות והוא יכול להציגם כדי לקעקע את גרסתה של התובעת. גרסתה מבוססת על השלילה ( לא חתמתי על הסכם למכירת ביתי, לא חתמתי על התחייבות לרישום משכנתא בהתאם להסכם המכר, ו לא

חתמתי על התחייבות כזו בנוכחות עו"ד כלשהו). גרסתה לא נסתרה על ידי שום עדות. אילו היה מוכיח הבנק את שנקל היה לו להוכיח - שהמצג שהוצג לפניו היה של עסקת מכר רגילה ומקובלת, ללא כל יוצא דופן (למשל, חתימה על ההתחייבות בנוכחות עו"ד, העברת תמורת הלוואת המשכנתא לידי המוכר, פירעון ההלוואה על ידי הקונה), הייתי אומר שאם כפות המאזניים נותרות מאויינות, ניתן היה לקבוע את שקבע השופט המלומד. כלומר, שהגב' איס לא הרימה את הנטל המוטל עליה. לא כך היו פני הדברים.

בנסיבות המקרה שלפנינו, עת מדובר בקשישה שידיעתה בשפה העברית מוגבלת והיא אינה יודעת קרוא וכתוב - לא ניתן לחרוץ את הדין רק מכוח החזקה שבה השתמש השופט המלומד. דווקא העובדה שלא יכלה לאשר את חתימתה על תצהירה (ואין מחלוקת שזו היתה חתימתה) מחזקת את התחושה שהגב' איס איננה יודעת בדיוק את מהות ותוכן המסמכים שהיא חותמת עליהם. במיוחד במקרים כגון אלו בא לידי ביטוי תפקידו של עורך הדין שבפניו נחתמת עסקת המקרקעין (התחייבות לרישום משכנתא) - לוודא ולדעת שהחותם מבין על מה הוא מתחייב. עצם החיוב לחתום בפני עו"ד מחליש את החזקה שאדם יודע, מעצמו, על מה הוא חותם. אין זה המקרה שבו ניתן לאמר כי החתימה היא ראיה לגמירות דעת, ובוודאי, בנסיבות המקרה דנן, שאין היא ראיה ניצחת. כשמקבל השופט הנכבד את הטענה שהגב' איס אינה יודעת קרוא וכתוב, הוא לא צריך היה להחיל עליה את החזקה שבודאי ודאה את התוכן לפני שחתמה, כשאיש לא בא לסתור את עדותה ושלבנק היתה אפשרות קלה מאד לסתור אותה על ידי הזמנת העד עורך הדין בר לב.

סיכומו של דבר, נראה לי כי דין הערעור להתקבל פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל והתיק מוחזר לבית משפט קמא, כדי שתינתן למערערת הזדמנות להסביר מדוע בנה לא יכל לבא להעיד או, אם הנסיבות שמנעו את הופעתו שוב לא קיימות - היא תוכל לזמנו גם כדי להעיד מדוע לא בא בהזדמנות הראשונה וגם לגופו של עניין. כן תינתן הזדמנות לבנק להביא את עו"ד בר לב כעד על מנת שיוכל להיחקר על תצהירו. כמובן שבית משפט קמא יוכל להרשות להביא ראיה נוספת כלשהי אם יתבקש על ידי מי מהצדדים ויהיה סבור שיש בה חשיבות. לאחר שמיעת הראיות הנוספות הללו יחזור השופט שישב בדין וישקול מחדש את שאלת אמינותה של עדות המערערת ולאור עדות זאת והראיות החדשות ששמע יחזור ויפסוק בעניין.

בנסיבות המקרה, הייתי קובע שכל צד ישא בהוצאותיו בערעור זה.

ש ו פ ט

השופט ת' אור:

חברי, השופט אילן, מציע שהערעור יתקבל והדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת לאפשר שמיעת ראיות נוספות, ולאחר מכן יתן בית המשפט המחוזי את פסק דינו מחדש. אף כי לפי חומר הראיות שבא בפני בית המשפט המחוזי - המסמכים שהוצגו בפניו וחוסר האמון בעדות המערערת - רשאי היה בית המשפט להגיע לתוצאה אליה הגיע, מצטרף אני למסקנת חברי כאמור.

שני עדים שהיו יכולים לשפוך אור על עובדות המקרה - בנה של המערערת ועורך דין ברלב - לא העידו, ועולה בבירור מפסק הדין כי לא הובאה בפני בית המשפט תמונה ברורה ומלאה של עובדות המקרה. בנסיבות אלה, ומאחר וסיבת אי העדתם של העדים הנ"ל לא נתבררה דיה, דין ייעשה אם יתקבל הערעור במובן האמור, ויאופשר לצדדים להביא ראיות נוספות ולאחר מכן יתן בית המשפט המחוזי את פסק דינו מחדש.

ש ו פ ט

הנשיא א' ברק:

מסכים אני לתוצאה אליה הגיעו חברי, השופטים אילן ואור, וזאת מנימוקיו של השופט אור.

ה נ ש י א

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט אילן.