ע"א 5129/01 מדינת ישראל נ. אמיר אלמקייס

1.בכתב האישום שהוגש נגד המשיב לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, יוחסו לו עבירות של מעשה סדום ומעשים מגונים, אותם ביצע במשך מספר חודשים בקטין יליד 4.9.85, הסובל מליקוי שכלי הנובע מפיגור קל עד בינוני.

העוררת ביקשה לעצור את המשיב עד תום ההליכים, אך בית משפט קמא דחה את הבקשה ומכאן הערר שבפנינו.

2.העוררת טענה, כי יש בידה ראיות לכאורה לנטען בכתב האישום, ולפחות קיומם של יחסי המין אינו שנוי במחלוקת בין בעלי הדין, הואיל והוא נסמך, בין היתר, על הודאתו של המשיב.

העוררת הוסיפה וטענה, כי בנוסף לחומרתם של המעשים עצמם קיים חשש שאם המשיב ישוחרר ממעצרו, הוא ינסה להשפיע על עדות המתלונן ואף לסכן את בטחונו. לבסוף נטען, כי לסכנתו של המשיב יש ראיה נוספת שמקורה בהרשעותיו מן העבר, הואיל והן כוללות עבירות של אינוס בכוח, מעשה מגונה בכוח, ומעשה סדום בקטינים.

3.המשיב התגונן בטענה שהמעשים אשר בוצעו בגופו של הקטין, נעשו בהסכמה, ובאשר לסוגיית הגיל טען המשיב, כי הבין שהמתלונן בן 16 שנים, ואישור על כך שמע מפיו. על רקע זה הגדיר בית המשפט את שתי הסוגיות שעמדו לבחינתו:

א.גילו של המתלונן.

ב.האם המתלונן מפגר, ומה ההשלכות של ממצא זה על אחריותו של המשיב.

באשר לפיגור השכלי קבע בית המשפט, ודעתו מקובלת עלי, שבשלב זה של ההליכים ועל סמך הראיות המצויות בידי העוררת, לא ניתן לתת מענה מניח את הדעת לשאלה אם עניינו של המתלונן נכנס לגדרו של סעיף 345(א)(5) של חוק העונשין. הוא הדין ביחס לגילו של המתלונן. לטענת המשיב, הוא שאל את המתלונן לגילו וזה השיב - 16, ואם בכך לא די, הנה מתברר שהכל התרשמו שהמתלונן נראה כפי גילו, כך שבהתבסס על התרשמות חיצונית בלבד לא ניתן היה לקבוע שטרם מלאו למתלונן 16 שנים.

לעניין זה ראוי להוסיף, כי לאחר שניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי, נרשמה הודעה נוספת מפיו של המתלונן, ממנה עולה כי המשיב התעניין בגילו, והוא, המתלונן, השיב לו שהוא בן 15 שנים. אך לא סברתי שיש לקבל תשובה אחרונה זו כלשונה, הואיל ומההודעה עולה עוד, כי המתלונן השיב תחילה גם שהוא כלל לא אמר למשיב את גילו, ורק כאשר הוסיף החוקר לשאול בענין זה, השיב המתלונן שאמר למשיב שהוא בן 15 שנים.

אין בידי כלים לקבוע בשלב זה איזה משתי התשובות נכונה, ובענין הזה תכריע הערכאה הראשונה לאחר שתשמע את התיק לגופו. כל כוונתי היא לומר, שסוגיית הגיל כמו ענין כושרו השכלי של המתלונן, הן שאלות שלא ניתן להשיב עליהן תשובות נחרצות בשלב זה של ההליכים, ועל כן מה שעשוי לגרום לזיכוי המשיב בעתיד, די בו כדי להצדיק החלטה לאפשר לו להמשיך להלך חופשי עד אשר יוכרע דינו.

העולה מכל האמור הוא, שאינני שותף לדעה לפיה נפל פגם בהחלטתו של בית משפט קמא, ומכאן החלטתי לדחות את הערר.