ע"א 5926/01 פלאפון תקשורת בע"מ נ. אסתר אבוטבול ו-84 אח'

עתירה לקיום דיון נוסף בפסק-דינו של בית המשפט העליון בע"א 1216/98 ( אבוטבול נ' ועדת ערר מחוז המרכז , פ"ד נה(5) 114), בגדרו תשוב ותידון השאלה אם הקמת אנטנה, המהווה חלק מתחנת ממסר לקליטה ולשידור של תקשורת סלולארית (להלן: אנטנת ממסר ), שאין לגביה הסדר מיוחד בתכנית מיתאר מקומית, טעונה היתר לשימוש חורג מטעם הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה. בהחלטת כבוד הנשיא הועברה העתירה לעיוני.

2.העותרת קיבלה מוועדת הרישוי המקומית ברעננה היתר בנייה להקמת אנטנת ממסר. תוקף ההיתר הותנה בעמידה בדרישות הממונה על הקרינה הסביבתית במשרד לאיכות הסביבה, ומשניתן לה אישור הממונה הקימה העותרת את האנטנה. בעקבות תלונות מצד תושבי האזור הובא הנושא לדיון לפני הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה. הוועדה המקומית קבעה, כי בהיעדר הסמכה לכך בתכנית המיתאר המקומית (רע2000/), ועדת הרישוי לא הייתה רשאית להעניק לעותרת את ההיתר. העותרת עררה על החלטה זו, ועררה נתקבל. בהחלטת ועדת הערר המחוזית, מחוז המרכז, נקבע, כי בהוראות תכנית המיתאר המקומית מצוי עיגון לסמכותה של הוועדה המקומית להתיר את הקמתה של אנטנת ממסר. עתירה מינהלית שהגישו תושבי האזור נגד החלטה זו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי, ובעקבות פסק-דינו שבה ועדת הרישוי המקומית ברעננה וחידשה את תוקף היתר הבנייה שניתן לעותרת. ואולם בית-משפט זה קיבל את ערעורם של תושבי האזור (המשיבים 1 לעתירה) על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. בפסק הדין שלערעור (מפי השופט ריבלין) נקבע, כי הקמתה של אנטנת הממסר מהווה שימוש חורג לתכניות החלות על האזור, ומכאן שעל העותרת מוטל לעשות אחת משתיים: לפעול לשינוין של התכניות הרלוונטיות, או לפנות לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בבקשת היתר לשימוש חורג.

3.האנטנה נשוא הדיון הוקמה באזור שעל-פי תכנית המיתאר המקומית ניתן להתיר בו בנייה למגורים בלבד. על רקע זה התמקדה מחלוקתם המשפטית של הצדדים בשתי שאלות: האחת, כלום הקמתה של אנטנת ממסר יכולה להיחשב כשימוש נלווה לשימוש במקרקעין למגורים? שאם התשובה לשאלה זו היא בחיוב, כי אז אין בהקמתה של האנטנה משום שימוש חורג. והשנייה, כלום תכנית המיתאר המקומית לרעננה מסמיכה את הוועדה המקומית להתיר את הקמתה של אנטנת ממסר, באזור בו הוקמה, גם אם אנטנת הממסר מהווה שימוש עצמאי במקרקעין, ולא שימוש נלווה למגורים. טענת העותרת הייתה, כי דבר סמכותה של הוועדה המקומית להעניק היתר להקמת האנטנה נלמד מהוראת סעיף 8 (בפרק י') לתכנית המיתאר, הקובע לאמור:

לא יוצב על גג שום מוט, תורן [או] כל ייצוב אחר שלא יאושר על ידי הוועדה המקומית, למעט תורן אחד לטלוויזיה ורדיו עבור כל יחידות הדיור בבית.

בשתי השאלות הכריע בית המשפט העליון בניגוד לעמדת העותרת. ביחס לשאלה הראשונה נפסק, כי הקמתה של אנטנת ממסר אינה מהווה שימוש נלווה לשימוש במקרקעין למגורים; ואילו ביחס לשאלה השנייה נקבע, כי בסעיף 8 הנ"ל יש אך משום "הוראת גמישוּת" בתכנית, שנועדה לאפשר הקמת אנטנות לשימושם של דיירי בית אך אין לפרשה כבעלת תחולה על רישוי הקמתן של אנטנות ממסר. ובהכרעתן של שתי שאלות אלו מבקשת העותרת שיקוים דיון נוסף.

4.בעתירה נטען, כי סיווגה של אנטנת הממסר כשימוש "עצמאי" או כשימוש "נלווה" למגורים אינו עניין פרשני-טכני, וכי סיווג זה מן הדין שייגזר במישרין מהכרעה ערכית בין אינטרסים מתנגשים. הקמתן של אנטנות ממסר היא חיונית, באשר הן מספקות למערכות הסלולאריות את הכיסוי האלחוטי שבלעדיו לא ניתן לספק לציבור שירות סלולארי רציף. דא עקא שהקמת אנטנות, חרף היותה בגדר שימוש קרקעי המקדם צורך ציבורי חשוב, איננה שימוש רצוי בסביבתה המיידית של כל אנטנה; ונמצא שלכל תושב יש עניין להעמיס את פגיעתה של האנטנה על שכם שכנו. האיזון בין האינטרסים הללו, טענה העותרת, מחייב קיום הסדרים שיאפשרו למפעילות התקשורת הסלולארית לקבל היתרים להקמתן של אנטנות ממסר, מבלי שתידרשנה להתמודד עם הליכי תכנון ורישוי סבוכים. העותרת חתרה לשכנעני, כי בפסק-דינו של בית המשפט העליון יש משום חידוש ומשום קשיות. חידוש, בהיותו פסק הדין הראשון הקובע מהו הליך הרישוי המתאים להקמת אנטנות ממסר והנדרש לשאלת ישימותה של "הוראת גמישות" בתכנית מיתאר ביחס להקמת תרנים על גגות בתים. וקשיות, לנוכח השפעתו הרחבה הצפויה של פסק הדין. בהקשר זה צוין, כי פסק הדין ישים לגבי כלל הרשויות המקומיות בישראל, אשר תכניות המיתאר שלהן אינן קובעות הסדר מיוחד להקמתן של אנטנות ממסר; ומכאן שלפסק הדין יש השפעה רבה על כל החברות המפעילות את התקשורת הסלולארית בישראל.

5.דין העתירה להידחות. לא שוכנעתי כי ביחס לשאלת סיווגן של אנטנות ממסר, לעניין תחולתם של דיני התכנון והבנייה, יש בפסק הדין חידוש הלכתי או קשיות שבכוחם להצדיק קיום דיון נוסף. עיקר עניינו של פסק הדין בפרשנות הוראותיה של תכנית המיתאר המקומית; ולדעתי, בנימוקים שניתנו בו, ביחס להכרעתן של שתי השאלות שבהן נחלקו הצדדים, אין משום חידוש הלכתי ואין קשיות מיוחדת.

6.אתעכב בקצרה על נימוקי פסק הדין. בדחותו את טענת העותרת, כי הקמתן של אנטנות ממסר היא בגדר שימוש "נלווה" לשימוש במקרקעין למגורים, אמר השופט ריבלין:

בית המשפט המחוזי קבע, ובדין קבע, כי לא ניתן לראות בשימוש באנטנה שימוש "אינהרנטי" לאזור מגורים. אכן כך הדבר משהמטרה היחידה שעמדה מאחורי הקמת האנטנה הייתה שיפור התשתית ברשת התקשורת האזורית של [העותרת]. שימוש זה אינו חלק אינהרנטי מן השימוש באזור מגורים ועסקים. האנטנה במקרה זה לא באה לשרת פעילות במקרקעין נשוא התכנית. שירותי התקשורת של [העותרת] אינם מיוחדים לאותו אזור מגורים, והשימוש באנטנה לא נועד לשרת את המקרקעין נשוא האזור דווקא. ... הסדרת השימוש באנטנה, ככל התקנה של ציוד הנדסי בתחומי מגורים, צריכה להתבצע על כן בדרך של שינוי התכנית, או למצער, בדרך של בקשה לשימוש חורג (פ"ד נה(5) בעמ' 131).

ובדחותו את טענת העותרת, כי סעיף 8 לפרק י', בהוראות תכנית המיתאר, מסמיך את הוועדה המקומית להעניק היתר להקמתן של אנטנות ממסר, אומר השופט ריבלין:

שינויה של תכנית בהליכים החוקיים הרגילים מבטיח בחינה מדוקדקת, ורחבת היקף, של ההיבטים השונים הכרוכים בשינוי. בחינה זו מתבצעת תוך היוועצות בגופים המנויים בחוק. הליכים אלה מאפשרים ל'מעוניין בקרקע' הרואה עצמו נפגע מן השינוי להעלות את טענותיו כנגדו. ... לעומת זאת, מתן היתר בניה, כפועל יוצא ישיר של "הוראת גמישוּת", המצויה בתכנית המיתאר עצמה, משוחרר מן "האיזונים והבלמים" שמציב ברגיל החוק, כתנאי לסטייה מנורמות תכנוניות. לפיכך, בדרך זו להתרת השימוש ראוי לנהוג במשנה זהירות (שם, בעמ' 133).

- - -

אכן, כוחה של הוראת גמישות בתכנית מיתאר עשוי שיהא יפה אף לעניין התפתחויות תכנוניות שלא נצפו על ידי המתכנן המקורי, ובלבד שהיה ניתן לסבור כי אילו היה מודע לקיומן היה מכלילן במסגרת ההסמכה שהעניק למתכנן העתידי, או למצער, שהביא בחשבון שיקוליו את נפקותן של אותן התפתחויות. ... אולם מקום שבו פעולת הבנייה המתבקשת שונה בתכלית מן הנתונים שעמדו ביסוד שיקוליו של המתכנן, לא יהא זה מן הראוי להתיר הנפקת היתר בנייה מכוח תכנית המיתאר עצמה. במקרה כזה יהיה ראוי להסדיר את השינוי בדרך של תיקון התכנית בהליך הקבוע בחוק.

וכך גם בענייננו: אין די בהסמכה המקורית שבסעיף 8 לתכנית המיתאר כדי להכשיר את בניית אנטנת הממסר האזורית. תכנית המיתאר באה לאפשר הקמת תרנים ואנטנות לשימוש דיירי הבית; לצורך זה לא ראה המתכנן צורך בהטלת חובה להתקנת תכניות מיוחדות נוספות. שונה הדבר בכל הנוגע לאנטנת ממסר אזורית. לזו יש ייעוד מיוחד שיש עמו השלכות סביבתיות. הדבר מחייב בחינה יסודית של החלופות השונות באשר למיקומה. כיוון שכך, לא היה מקום להתיר את הקמתה בדרך שנבחרה לכך במקרה זה (שם, בעמ' 135).

7.אני סבור, כי על-פי תכליתם של דיני התכנון והבנייה לא ניתן היה להגיע לפרשנות סבירה, המיישבת את הקמתה של אנטנת ממסר, באזור שבו הוקמה, עם הוראותיה של תכנית המיתאר המקומית הנדונה. הוא הדין ביחס לפרשנות שניתנה בפסק הדין ל"הוראת הגמישות" שבתכנית. יצוין כי הכרעת פסק הדין בנושא השני התבססה, לא במעט, על הלכות קודמות (השוו: בג"ץ 506/79 ועד שכונת מונטיפיורי נ' שר הפנים , פ"ד לד(1) 421, 423; בג"ץ 440/80 מ' טייג ושות' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז חיפה , פ"ד לו(3) 85). לאחר שהבהיר את חלוקת הסמכויות הסטטוטוריות בין מוסדות התכנון, ראה בית המשפט בהוראות גמישות מן הסוג האמור אמצעי ראוי לשינוי חלוקת הסמכויות במקרים מתאימים. עם זאת, ומן הטעמים שפירש, לא ראה יסוד לקבל שאנטנת ממסר היא אחד המקרים אשר בהם מוצדק לאפשר סטייה מחלוקת הסמכויות הרגילה ועקיפת הליכי האישור והרישוי המקובלים.

8.מקובלת עליי טענת העותרת, כי לפסק הדין תהיה השפעה על הליכי הרישוי להקמתן של אנטנות ממסר; ואמנם נראה שמכאן ואילך תידרשנה המפעילות של התקשורת הסלולארית לנקוט הליכי תכנון יותר מורכבים לשם קבלת היתר להקמתן של אנטנות ממסר. אך אין בידי לקבל, כי ההכבדה המעשית על המפעילות תפגע בעניינו של הציבור. אדרבה, הלוא עיקר עניינו של הציבור הוא בכך שהחלטות על הקמת אנטנות ממסר - שלהקמתן נודעת השפעה משמעותית על תכנון סביבת המגורים - תתקבלנה לאחר קיום דיון מסודר לפני מוסדות התכנון המתאימים. מנקודת מבט זאת, בוודאי שאין כל יסוד לומר כי פסק הדין מעורר קשיות מיוחדת, שיש בה כדי להצדיק קיום דיון נוסף.

9.העתירה נדחית.