ע"א 6095/13 א.מ.צ שמש 1990 בע"מ נ. החברה העירונית לפיתוח רעננה בע"מ

1.

מונחת לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 28.8.2013 (ה"פ 21888-08-13, כב' השופט א' שילה ), אשר דחה את תביעת המבקשת לביטול תוצאות מכרז.

2.

ביוני 2013 פרסמו משיבות 1-2 מכרז להקמת שכונה חדשה בעיר רעננה. היקף העבודות נאמד בסכום של כ-55 מיליון ₪, והמציעים נדרשו להציע שיעור הנחה מאומדן זה. משיבה 3 הציעה את שיעור ההנחה הגבוה ביותר (29%), וזכתה. המבקשת, שלא זכתה במכרז, הייתה בעלת ההצעה השנייה הזולה ביותר (28.6%).

על פי תנאי המכרז (סעיף 8, וכן סעיף 7 לנספח ב'2), המציע נדרש לצרף להצעתו ערבות בנקאית בגובה 2.5 מיליון ₪. סכום הערבות יוצמד למדד המחירים לצרכן של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, כאשר מדד הבסיס לחישוב ההצמדה הוא "המדד שהיה ידוע במועד האחרון להגשת ההצעות" (נספח א' למכרז). יוזכר כי הלמ"ס מפרסמת את המדד מדי חודש ב-15 לחודש.

במסמכי המכרז נאמר כי המועד האחרון להגשת הצעות הוא יום 11.7.2013 (להלן: התאריך המקורי ). בהמשך נדחה המועד האחרון להגשת הצעות, ונקבע ליום 18.7.2013 (להלן: התאריך החדש ). בנקודה זו התעורר קושי: מהו מדד הבסיס שצריך להופיע בערבות הבנקאית? משיבה 3 השתמשה במדד שפורסם ביום 15.6.2013, דהיינו המדד האחרון שהיה ידוע בתאריך המקורי . מאידך, המבקשת טענה כי נדרש היה להשתמש במדד שפורסם ביום 15.7.2013, שכן זהו המדד האחרון שהיה ידוע בתאריך החדש . הפער הכספי בין שתי העמדות הוא כ-20,000 ₪ (שיעור עליית המדד מה-15.6 ל-15.7 הוא כ-0.8%). יובהר כי הערבות שנמסרה על ידי משיבה 3 היא ערבות מיטיבה, לעניין שיעור ההצמדה.

בית המשפט המחוזי דחה את עמדת המבקשת, לפיה יש לפסול את הערבות של משיבה 3. נקבע כי הוראת המכרז הרלבנטית ביחס למדד הבסיס אינה בהירה, ויש היגיון רב בפרשנות של המשיבות לפיה יש להשתמש דווקא במדד האחרון שהיה ידוע בתאריך המקורי . משנדחתה עמדת המבקשת בקשר לערבות הבנקאית – נדחתה גם התובענה העיקרית לביטול תוצאות המכרז. בית המשפט הוסיף והטיל על המבקשת לשאת בשכר טרחת המשיבות בסך 100,000 ₪. מכאן הערעור שהוגש לבית משפט זה, ועמו הבקשה לעיכוב ביצוע אשר מונחת לפניי.

3.

במסגרת הבקשה נטען כי סיכויי הערעור הינם גבוהים. לשיטת המבקשת, כאשר נקבע התאריך החדש להגשת הצעות – בטל לחלוטין תוקפו של התאריך המקורי, ושל כל המועדים הנגזרים ממנו. מכאן שאין כל אי-בהירות בהוראות המכרז, והיה על המשיבה 3 להצמיד את הערבות למדד הידוע בתאריך החדש. באשר למאזן הנוחות, נטען בבקשה כי משיבה 3 טרם החלה בפועל בביצוע העבודות, ואילו אם לא יינתן עיכוב ביצוע כמבוקש – ייווצרו בשטח עובדות בלתי-הפיכות.

המשיבות, מצידן, סבורות כי לא נפל פגם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, וכי סיכויי הערעור הינם קלושים. כן הודגש, במישור המעשי, כי לאחר הזכייה במכרז – ובפרט אחר דחיית התובענה בבית המשפט המחוזי – נחתמו חוזי התקשרות בין משיבות 1-2 למשיבה 3, ניתנו צווי התחלת עבודה, משיבה 3 התקשרה עם קבלני משנה וספקים והעבודה בשטח החלה.

4.

הגשת ערעור איננה מעכבת אוטומטית את ביצוע פסק הדין. צד המעוניין בעיכוב ביצוע נדרש לעבור משוכה כפולה - סיכויי ערעור ומאזן נוחות.

כאמור, לב הדיון הוא בזיהוי מדד הבסיס לחישוב ההצמדה. בית המשפט המחוזי צידד בעמדת המשיבות, לפיה פרשנות אפשרית וסבירה של המכרז היא שמדד הבסיס הוא זה שהיה ידוע בתאריך המקורי. על פני הדברים, הסיכוי לדחיית עמדה זו במסגרת הערעור איננו גבוה דיו באופן שיצדיק קבלת הבקשה לעיכוב ביצוע. הרושם המתקבל הוא שאכן קיימת אי-בהירות מסוימת בניסוח ההוראות הרלבנטיות במכרז, כך שלא ניתן להגיע למסקנה חד-משמעית בסוגיית מדד הבסיס. משכך הוא המצב, הפרשנות בה אוחזות המשיבות – ושבה תמך בית המשפט המחוזי – נראית, ומבלי לקבוע מסמרות בסוגיה, כמתיישבת אף היא עם הוראות המכרז ועם הגיונו. יוזכר, למשל, שגם כאשר הוחלט לדחות את המועד האחרון להגשת ההצעות - לא הוארכה תקופת תוקפה של הערבות הבנקאית. מכאן ניתן ללמוד, לכאורה, כי דחיית המועד האחרון לא בהכרח השפיעה על כל המועדים הנגזרים ממנו, למשל על מדד הבסיס. בנוסף, אומדן העלויות במכרז התבצע בסמוך לפרסום המדד של 15.6, ולא בסמוך לפרסום המדד של 15.7. כמובן, הסוגיה תידון ותוכרע בערעור. אולם במסגרת המקדמית בה אנו מצויים – השיקול של סיכויי הערעור איננו נוטה לטובת המבקשת.

על רקע מסקנה זו, וכאשר נדמה כי פרויקט המגורים המדובר הפליג לדרכו והעבודות בשטח החלו, ובהתחשב גם באמור בתצהירי המשיבות (למשל האמור בסעיפים 17-20 לתצהיר המשיבה 3), אף אינני סבור כי יש בכוחו של מאזן הנוחות כדי לשנות מן התוצאה. בכל מקרה, אף בהנחה שהעבודות טרם החלו, אין להתעלם מכך שמאזן הנוחות פועל בכיוון שני הצדדים.

5.

לנוכח האמור, הבקשה נדחית. הצו הארעי מיום 15.9.2013 מבוטל. המבקשת תישא בהוצאות משיבות 1-2 בסך 6,000 ₪, ובהוצאות משיבה 3 בסכום זהה.