ע"א 6542/98 יעקב ביטון נ. משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ

המערער מבקש לפטרו מהפקדת ערבון להבטחת הוצאות המשיב בערעור זה, בהיותו עיוור 100%, וסובל מבעיות רפואיות שונות. הוא אלמן, אב לבת קטינה (שאינה מתגוררת בביתו), הכנסותיו נמוכות, ואת חסכונותיו היחידים העמיד כערבון בבית המשפט המחוזי.

נחה דעתי, כי מצבו הכספי של המערער מצדיק כי יינתן לו פטור מהפקדת ערבון. אלא שחוששני כי לא ניתן לקבל את הבקשה במלואה, מאחר שסיכויי המערער לזכות בערעורו קלושים.

מדובר בערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב בהמרצת פתיחה שהגיש המערער, נגד הליכי הוצאה לפועל ומכירה של דירתו. אין מחלוקת, כי המערער התקשר בהסכם למכירת דירתו למרצל הורודישטיאנו (להלן: הקונה). לצורך רכישת הדירה נטל הקונה הלוואה מבנק משכן - המשיב, ומישכן את זכויותיו בדירה. המערער ורעייתו (שנפטרה בינתיים) התחייבו כלפי המשיב לשעבד את זכויות הקונה להבטחת ההלוואה, וקיבלו סכום של 130,000 ש"ח, המהווה חלק ניכר מן התמורה עבור הדירה, בהמחאות מן המשיב.

המערער טוען, כי לאחר קבלת סכום זה ביקש הקונה לבטל את הסכם המכר, המערער נענה לבקשה והחזיר את הסכום שקיבל בגין החוזה לקונה עצמו.

בית המשפט קמא דחה מכל וכל את הגירסה, לפיה בוטל חוזה המכר, וקבע נחרצות כי אין הוא נותן אמון בעדות המערער, שהיתה עדות יחידה. קביעה זו מנומקת, בין היתר, בהעדר עדויות נוספות לתמיכה בגירסה זו, במיוחד בהימנעות מזימונו של עורך הדין שטיפל בעיסקה להעיד; בהעדר מסמכים המוכיחים את ביטול הסכם המכר והחזר התמורה לקונה, ובחלקים מעדות המערער, אשר אין מחלוקת שאינם אמת.

הערעור נסוב הן כנגד קביעתו זו של בית המשפט, והן כנגד העובדה שבית המשפט לא דן בטענות אחרות שהועלו בפניו. כן מופנה הערעור נגד החלטת ביניים של בית המשפט, שלא לדחות את מועד ההוכחות בתיק.

כאמור, החלטת בית המשפט קמא מבוססת על התרשמותו מעדות המערער שהעיד בפניו, והלכה היא כי ערכאת הערעור אינה מתערבת על נקלה בממצאים כגון אלו (זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהדורה שביעית 1995, עמוד 856).

נראה, איפוא, כי סיכויי המערער לזכות בערעורו בשאלה זו קלושים ביותר, וכך גם לגבי יתר הנושאים שהעלה המערער, חלקם בבית המשפט קמא, חלקם בערעור וחלקם בבקשה זו.

טענת המערער, כי למשיב זכויות חוזיות בלבד בדירה, כיוון ש"בא בנעליו" של הקונה, עומדת בניגוד למהותה של זכות המשכון, שהיא זכות כלפי כולא עלמא. במיוחד אין טענה זו יכולה להישמע מפי המערער, שידע על דבר ההלוואה ואף התחייב כלפי המשיב שלא לעשות עסקה בנכס, אלא אם באותו מעמד תרשם משכנתא לטובת המשיב, וכן הודיע על הסכמתו לכך שזכויות הקונים בנכס ישועבדו לטובת המשיב. כחלק מן העסקה, המערער אף קיבל ישירות מן המשיב סכום של כ28,000- ש"ח לסילוק משכנתא שרבצה על הדירה (נספחים ז', ח' לתגובת המשיב). המערער מושתק, איפוא, ומנוע מלטעון טענות נגד תוקפו של המשכון, כאשר הוא עצמו יצר כלפי המשיב מצג של כיבוד המשכון, ואף נהנה מן הכסף ששילם המשיב כחלק מעיסקת המשכון.

נראה לי שאין ממש גם ביתר טענותיו של המערער: השיבוש שחל בשמו הפרטי של המערער בטפסים שונים אינו משמעותי, כאשר כל יתר הפרטים, בכללם מספר תעודת הזהות וכתובת דירתו של המערער, נכונים; התביעה נגד העיזבון הוגשה כדין, שכן סעיף 122 (ב) לחוק הירושה התשכ"ד1965- דן ביחסים בין היורשים השונים, ולא בתביעת צד ג' שאינו נמנה על היורשים; הטענה בדבר רשלנות הבנק שלא ביטח עצמו למקרה כגון זה אינה מבוססת, וצודק בא-כוח המשיב כי ספק אם קיימת חובת זהירות, מושגית או קונקרטית, של הבנק. המשיב, בתגובתו לבקשה, התייחס לכל הטענות הללו, ואני מקבלת את עיקרי טענותיו.

לאור כל האמור, הרי סיכויי המערער לזכות בערעורו קלושים ביותר, ולפיכך אין לפטרו מהפקדת ערבון (ראו: בש"א 329/90, אברך

נגד גרוגר ואח' , פ"ד מד (2) 383).

עם זאת, לאור מצבו הכלכלי של המערער, אני מפחיתה את סכום הערבון למחצית, ומעמידה אותו על 10,000 ש"ח. כמו כן, אני מאפשרת למשיב להפקיד סכום זה בשני שיעורים, מחצית הסכום תוך חמישה-עשר יום מהמצאת החלטה זו, ומחציתו הנותרת תוך שלושים יום לאחר מכן.