ע"א 7771/21מיטב דש גמל ופנסיה בע"מ נ. ישראל גרינברג

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת מ' אגמון-גונן ) בת"צ 44598-12-12 ות"צ 2855-09-14 מיום 25.8.2021 ופסק דינו המשלים מיום 20.12.2021.

1.

ביום 30.6.2007 הושלמה עסקה שבמסגרתה נמכרו למבקשת, תמורת 31 מיליון ₪, זכויות הניהול של קופת הגמל "תגמולים" (להלן: קופת הגמל או הקופה ), שנוהלה עד אז על-ידי חברת תגמולים בע"מ וחברת גד גמולים בע"מ, שהיו בשליטת בנק הפועלים. העסקה יצאה לפועל על רקע רפורמה רחבת היקף שנועדה להגביר את התחרות בשוק ההון בישראל הידועה במקומותינו כ"רפורמת בכר", שבמסגרתה, בין היתר, נאסר על הבנקים להחזיק ולנהל קופות גמל (ראו חוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי הענינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה), התשס"ה-2005; תיקון מס' 14 לחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981).

2.

המשיבים, עמיתים בקופת הגמל, הגישו לבית משפט קמא בקשות לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשת. הבקשות נדונו במאוחד. המשיב 1 ביקש לייצג קבוצה של עצמאים ושכירים שהצטרפו לקופה עד ליום 30.6.2007, והמשיב 2 ביקש לייצג קבוצה של אנשי צבא קבע שהצטרפו לקופה עד למועד הנ"ל. בתמצית, המשיבים טענו כי קיימים הסכמים תקפים בינם לבין תגמולים בע"מ וגד גמולים בע"מ לעניין שיעור דמי הניהול שניתן לגבות מהם ומחברי קבוצותיהם; כי הסכמים אלו מחייבים גם את המבקשת; וכי למרות זאת, בחלוף 3 חודשים ממועד רכישתה את הקופה החלה המבקשת, באופן חד-צדדי, לגבות מחברי הקבוצות דמי ניהול מכספי הצבירה בשיעור שחורג מאותם הסכמים. המשיבים עתרו להשבת הסכומים שלכאורה נגבו מהם שלא כדין, ולמניעת המשך גביית דמי הניהול בניגוד למוסכם.

מנגד, המבקשת גרסה, בין היתר, כי קופת גמל היא מוצר תקנוני, ולא ניתן לערוך הסכמים לבר-תקנוניים בנוגע לדמי הניהול; וכי העלאת שיעור דמי הניהול על-ידה נעשתה בהתאם להוראות הדין, התקנון והרגולטור.

3.

ביום 30.8.2015 אישר בית משפט קמא (סגן הנשיאה השופט י' ענבר ) את בקשות האישור בנוגע לשתי הקבוצות (להלן ביחד גם: הקבוצה ). על החלטה זו הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור לבית משפט זה, ובצדה בקשה לעיכוב המשך הדיון בתובענה עד להכרעה בבקשת רשות הערעור (רע"א 8132/15). ביום 6.1.2016 דחה בית משפט זה (השופטת (כתוארה אז) א' חיות ) את בקשת העיכוב, וביום 13.1.2016 ההליך נמחק לבקשת המבקשת.

4.

ביום 25.8.2021 ניתן פסק דינו של בית משפט קמא, שקיבל את התובענה הייצוגית. בין היתר, נקבע כי אין מניעה להתקשר עם עמיתים בקופת גמל בהסכמים לבר-תקנוניים לעניין שיעור דמי הניהול; כי אכן נכרתו במהלך השנים הסכמים כאלו עם חברי הקבוצות דנן; כי הקופה התחייבה כלפי קבוצת העצמאים והשכירים לגבות דמי ניהול רק מהפקדות, וכלפי קבוצת אנשי הקבע – לגבות דמי ניהול בשיעור שלא יעלה על 2 ל"י לשנה; וכי הסכמים אלו מחייבים את המבקשת, ולא עמדה לה הזכות לשנות את גובה דמי הניהול באופן חד צדדי. נפסק אפוא כי המבקשת גבתה דמי ניהול בניגוד לחוזים שהייתה כבולה בהם, ומשכך הפרה אותם ואת חובות הנאמנות המוטלות עליה.

5.

בית משפט קמא הורה למבקשת להשיב את סך דמי הניהול שגבתה שלא כדין, ולחדול לאלתר מגבייה כאמור. בפסק הדין המשלים מיום 20.12.2021 העמיד בית המשפט את סכום ההשבה הכולל על 399,984,000 ₪. נקבע כי מתוך סכום זה יש לשלם הוצאות ושכר טרחה לבאי-כוח התובעים המייצגים בסך של 15,835,255 ₪ (מתוכם 8 מיליון ₪ ישולמו תוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין המשלים, והיתר לאחר ביצוע ההשבה לחברי הקבוצה), וגמול לתובעים המייצגים בסך כולל של 2.3 מיליון ₪ (תוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין המשלים), כך שלחברי הקבוצה יושב סך של 381,848,745 ₪. משבחרה המבקשת בדרך השבה ממוצעת (סכום ההשבה חלקי מספר העמיתים), אופן ההשבה נקבע כדלקמן: עמיתים שחשבונותיהם עוד מתנהלים בקופה – חשבונם בקופה יזוכה; עמיתים שעברו לקופת גמל אחרת וחשבונם עוד מתנהל שם – יועבר הכסף לאותה קופה; ועמיתים שעזבו את הקופה וחשבונם לא מתנהל בקופה אחרת – הכסף יועבר ישירות אליהם. בפסק הדין המשלים נקבע כי לנוכח גובה סכום ההשבה, ולצורך התארגנות לקראתה, ההשבה לחברי הקבוצה תבוצע עד ליום 1.3.2022.

6.

המבקשת הגישה ערעור על פסק הדין ובצדו הבקשה שלפניי. לגישתה, מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת קבלת בקשתה. צוין כי סכום ההשבה הממוצע עומד על כ-3,200 ₪ ואמור להיות מחולק לכ-124,000 חשבונות עמיתים ועמיתים לשעבר בקופה, כש-88,000 מתוכם כבר עזבו את הקופה. נטען כי בהינתן האמור, קיים "חשש כבד ביותר" כי המבקשת לא תוכל לגבות בחזרה את סכום ההשבה הנ"ל אם יתקבל ערעורה; וכי ביצוע ההשבה לפי פסק הדין ידרוש מהמבקשת משאבים תפעוליים, ניהוליים וכספיים עצומים, שירדו לטמיון אם יתקבל הערעור. מנגד, נטען כי לחברי הקבוצה לא ייגרם נזק בלתי הפיך אם השבת הסכום תעוכב, בין היתר בהינתן גובה סכום ההשבה הממוצע; וכי במידה שיידחה הערעור, חברי הקבוצה אינם צפויים להיתקל בקושי לגבות מהמבקשת את הסכום שנפסק לטובתם. עוד עתרה המבקשת לעיכוב הוראת בית משפט קמא האוסרת על גביית דמי הניהול הנדונים החל ממועד מתן פסק הדין. המבקשת הוסיפה שסיכויי הערעור "גבוהים ביותר". בין השאר, נטען כי פסק הדין מושא הבקשה חותר תחת עקרונות יסוד לניהול קופות גמל; כי הדין והתקנון חלים על כל עמית וקובעים את חובת תשלום דמי הניהול ואת מנגנון העלאת שיעורם; כי הסדרים פרטניים שעורכת קופת הגמל כפופים ככלל לתקנון וניתנים לשינוי בהודעה, ואז העמית יכול לעבור קופה; וכי גם בהנחה שהתקנון לא חל, יש לפרש את ההסכמים הנטענים כך שאין בהם זכות לאי-גביית דמי ניהול.

7.

מנגד, המשיבים טענו כי סיכויי הערעור "קלושים ביותר". בין השאר, נטען כי המבקשת מחויבת בהסכמים דנן בשל כניסתה בנעלי בנק הפועלים, שהיה צד להם; וכי המחיר הנמוך שבו רכשה המבקשת את זכויות הניהול של הקופה מעיד על ידיעתה בפועל או בכוח כי נאסר עליה לגבות דמי ניהול וכי לא ניתן לשנות זאת. במישור מאזן הנוחות, המשיבים גרסו כי עסקינן בכספי גמל שנועדו לעת זקנה ופרישה, כך שהזכאים זקוקים לסכום ההשבה; וכי קיים "חשש כבד" שהזכאים לא יוכלו להיפרע מהמבקשת אם יידחה ערעורה. בהקשר זה נטען, בין היתר, כי המבקשת מצויה במצב של היעדר יכולת פירעון של פסק הדין; כי "החברה-הסבתא" של המבקשת, מיטב דש השקעות בע"מ (להלן: דש השקעות ), פרסמה ביום 14.11.2021 דיווח מיידי עם אזהרת רווח, לנוכח פסק הדין; כי מאז שהוגשו בקשות האישור מושא הליך זה חילקה דש השקעות דיבידנדים בהיקף של למעלה מ-873 מיליון ₪; וכי לפי כתבה שפורסמה בעיתונות, חלק מבעלי השליטה של דש השקעות זכאים לשיפוי בסך 70 מיליון ₪ בשל פסק הדין. לגישת המשיבים יש לדחות אפוא את הבקשה דנן, ולחלופין לקבלה בתנאים.

8.

לאחר עיון בבקשה ובתגובה לה, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי, כפי שיפורט להלן.

9.

כידוע, אין בהגשת ערעור כשלעצמה כדי לעכב את ביצוע פסק הדין מושא הערעור ( תקנה 145(א) ל תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט -2018, שחלה גם בעניינן של תובענות ייצוגיות מכוח תקנה 19(א)

ל תקנות תובענות ייצוגיות , התש"ע-2010), ובקשה לעיכוב ביצוע תוכרע בהתאם למאזן הנוחות ולסיכויי הערעור (ראו, מני רבים, ע"א 3417/21 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' בר , בפסקה 11 (23.6.2021) (להלן: עניין חברות הביטוח )). ככלל, כשפסק דין מטיל חיוב כספי הנטייה היא שלא להיעתר לבקשה לעכב את ביצועו, מתוך הנחה כי במידה שיתקבל הערעור ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו (ראו, למשל, ע"א 7100/19 קימברלי – קלארק ישראל שיווק בע"מ נ' גד – מסטיי , בפסקה 12 (2.12.2019) (להלן: עניין קימברלי-קלארק )). יחד עם זאת, בית משפט זה עמד לא אחת על כך שבמקרים שבהם החיוב הכספי נפסק לטובת קבוצה גדולה של זכאים, כשההשבה מכל אחד מהם – במידה שיתקבל הערעור – תיעשה באופן פרטני, הרי שהנזק שעלול להיגרם למבקש כתוצאה מכך עשוי להיות גבוה במידה שתטה את מאזן הנוחות לטובתו (ראו, לדוגמא, ע"א 6663/21 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' טנה , בפסקה 6 והאסמכתאות שם (8.11.2021) (להלן: עניין כלל ), שם הורה בית משפט זה על עיכוב ביצוע חיוב כספי לטובת 556 מבוטחים

בסך של 11,500 ש"ח למבוטח). מה גם, שהוראות ההשבה שנקבעו בפסק הדין מושא הבקשה יצריכו מהמבקשת היערכות מערכתית תוך השקעת משאבים ניכרים (ראו והשוו לעניין חברות הביטוח , בפסקה 13). מנגד, בהינתן גובה סכום ההשבה הממוצע, שעומד כאמור על כ-3,200 ₪, ניתן להניח שככלל, הנזק שייגרם לחברי הקבוצה כתוצאה מעיכוב ההשבה עד להכרעה בערעור אינו משמעותי (ראו והשוו לעניין כלל , בפסקה 6), ולא נעלמו מעיני טענות המשיבים לעניין ייעודם של כספי גמל.

10.

המשיבים טענו כאמור נגד מצבה הכלכלי של המבקשת, וגרסו כי ישנו "חשש כבד" כי חברי הקבוצה לא יוכלו להיפרע ממנה אם יידחה הערעור. לשיטתם, מדוחותיה הכספיים הבלתי מבוקרים של המבקשת לרבעון השלישי של שנת 2021 עולה כי נוצר לה גירעון בהון בגובה 174 מיליון ₪. ואולם, מהדוחות הנ"ל (שנערכו ביום 29.11.2021) עולה כי הגירעון הוא תוצאה של הפרשה שביצעה המבקשת בסכום כולל של כ-450 מיליון ₪ בשל פסק הדין מושא הבקשה, באופן ששיקף להערכתה, טרם מתן פסק הדין המשלים, את מלוא סכום התביעה אם יידחה הערעור. כמו כן, מהדוחות עולה כי ביום 14.11.2021 חתמה המבקשת על הסכם קו אשראי עם תאגידים בנקאיים, שיעניקו לה הלוואה בסך של 350 מיליון ₪ לצורך תשלום החיוב שהוטל עליה בפסק הדין, אם יידחה הערעור. בנסיבות אלו, ובשים לב למיהות המבקשת, איני סבור כי יש ממש בטענות המשיבים נגד מצבה הכלכלי של המבקשת.

11.

לנוכח האמור לעיל, סבורני כי מאזן הנוחות מטה את הכף לעבר עיכוב ביצוע ההשבה לחברי הקבוצה, וזאת אף מבלי להידרש לסיכויי הערעור (ראו והשוו לעניין קימברלי-קלארק , בפסקה 13; עניין כלל , בפסקה 6; עניין חברות הביטוח , בפסקה 13).

12.

כאמור, המבקשת עתרה גם לעכב את האיסור שהוטל עליה לגבות את דמי הניהול הנדונים החל ממועד מתן פסק דינו של בית משפט קמא. לטענתה, החל ממועד זה "חלק לא מבוטל מן העמיתים עשויים לעזוב (או כבר עזבו) את הקופה", כך שהמבקשת צפויה להיתקל בקשיים לאתרם ולגבות מהם דמי ניהול אם יתקבל ערעורה. אלא שמדובר בטענה ספקולטיבית, שנטענה בשולי הדברים ומבלי שהובאו נתונים רלוונטיים. המבקשת לא עמדה אפוא בנטל להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה בהקשר זה, ולא ראיתי להיעתר לרכיב זה של הבקשה.

13.

אשר על כן, הבקשה מתקבלת בחלקה, במובן זה שיעוכב ביצוע ההשבה לחברי הקבוצה (סכום כולל של 381,848,745 ₪) עד להכרעה בערעור. ממילא, לנוכח הוראות פסק הדין המשלים (ראו פסקה 5 לעיל), יעוכב גם תשלום סכום של 7,835,255 ₪ מתוך סך ההוצאות ושכר הטרחה שנפסק (15,835,255 ₪ בניכוי 8 מיליון ₪ שעל המבקשת לשלם תוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין המשלים). משלא נטען לעניין עיכוב תשלום הגמול לתובעים המייצגים, רכיב זה לא יעוכב.

אין צו להוצאות.