בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 7853/02
בפני:
כבוד המשנה לנשיא א' מצא
כבוד השופט א' ריבלין
כבוד השופט ס' ג'ובראן
המערערת:
מיכל דוידי
נ
ג
ד
המשיבים:
1.חברת מצפה אבו טור בע"מ
2. יפה וילף
3. מאיר וילף
4. מרים דיקר
5.הלנה ואדמונד שמסי
6.אבנר בינימין עו"ד
משיבים פורמאליים:
7. אליהו חורי
8. מושית סגל
9. יואל ריבלין
10. רשם המקרקעין
ערעור על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 5.6.02 בה"פ 1013/02, שניתן על-ידי כבוד השופטת מ' שידלובסקי-אור
תאריך הישיבה: כ"ח באדר תשס"ד (21.3.2004)
בשם המערערת: עו"ד עמוס גורן; עו"ד שרון חכמון
בשם המשיבים 1-4: עו"ד שלמה טיסונה
בשם המשיב 5: עו"ד צביה שר, עו"ד מרב רוזנפלד-מנור
בשם המשיב 6: עו"ד אבנר בנימין
פסק-דין
השופט ס' ג'ובראן:
בפנינו ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת מ' שידלובסקי-אור) בתיק ה"פ 1013/02 מיום 5.6.02, אשר קבע כי יש לדחות על הסף את בקשת המערערת למתן פסק-דין הצהרתי - לפיו זיקת ההנאה אשר נרשמה לטובת חלקה 143 על חלקה 144 בטלה - מן הטעם כי בעניין קיים מעשה בית-דין.
העובדות הצריכות לעניין
המשיבה 1 (להלן: מצפה) היא חברה רשומה, הנמצאת בפירוק מרצון. ביום 17.3.94 נחתם הסכם מכר בין מצפה למערערת (להלן: דוידי) ולמשיבים הפורמאליים 8,7, ו- 9, לפיו רכשו דוידי ביחד עם משיבים אלו זכויות בקרקע ברחוב עין רוגל 74 לגבי חלקה 144 בגוש 30020 (להלן: הסכם המכר). בסעיף 9 (ב) להסכם המכר הוסכם, כי מצפה משיירת לעצמה זכות מעבר בצמוד לחלקה 143 בגוש 3020 (להלן: חלקה 143), הנמצאת בבעלותה, ברוחב לאורך כל המגרש, באופן שתרשם זיקת הנאה לגבי זכות מעבר זו. ואכן, גם בהסכם השיתוף שבין הרוכשים לבין עצמם (להלן: הסכם השיתוף) נקבע בסעיף 2 (ד), כי הצדדים יאפשרו למצפה שביל מעבר ברוחב 2.5 מ' בגבול שבין שני המגרשים, כאשר שביל זה יסומן במפת הבית וזכות זו תעוגן במשרדי רשם המקרקעין על-ידי רישום הערת אזהרה.
ביום 21.7.97 ניתן על-ידי הבורר, עו"ד א' בנימין (להלן: הבורר) פסק-דין בבוררות שנתקיימה לפניו ועסקה, לבד מעניינים שונים הקשורים להסכם השיתוף שאינם מעניינו של ערעור זה, גם בזיקת ההנאה שהקנו דוידי והרוכשים האחרים למצפה. כאמור בסעיף ב.15.ד. לפסק הבוררות, אחת השאלות שנידונו ולגביהם ניתן הפסק הייתה:
"האם זכאי מר ריבלין (המשיב הפורמאלי 9 בענייננו) לדרוש קיומה של התחייבות שנטלו הצדדים וביניהם הוא עצמו כלפי חברת מצפה אבו טור בע"מ, בעניין שביל המעבר ברוחב 2.5 מ"ר".
הצדדים לבוררות היו המשיבים הפורמאליים 8,7 ו- 9 ודוידי. המשיב 3 (להלן: מאיר וילף), שהוא אביו החורג של המשיב הפורמאלי 9 (להלן: יואל ריבלין), והוא אף בעל המניות העיקרי של מצפה, ייצג את יואל ריבלין לכל אורך הליך הבוררות.
הבורר פסק בסעיף ג.16.י. לפסק הבוררות, כי הנציגות תבנה שביל מעבר עם מדרגות בצמוד לחלקה השכנה, חלקה 143, במידות כפי שמפורט בפסק הבוררות.
לאחר מתן פסק הבוררות ומשנתבקש הבורר על-ידי מצפה להבהיר את הפסק באשר למועד בניית השביל, פסק הבורר, כי:
"לשאלה מס' 2 - לא קבעתי מועד לבניית השביל, אך מאחר והשביל משרת את המבנה הסמוך, אין ספק כי על הנציגות לבנות את השביל והמדרגות בהקדם האפשרי."
ביום 13.11.97 הוגשה על-ידי המשיבים 1-4 בקשה לאישור פסק הבוררות על כל חלקיו, לרבות ההבהרה וביום 8.12.97 הוגשה על-ידי דוידי בקשה לביטול פסק הבוררות. הבקשה לא כללה התייחסות לנושא המעבר בו עסקינן.
הבורר, באמצעות ייפוי-הכוח שמסרו לו הצדדים, חתם ביום 25.11.97 על שטר זיקת הנאה.
ביום 1.1.98 אושרה לרישום זיקת הנאה לטובת חלקה 143 על-ידי רשם המקרקעין.
ביום 21.5.98 דחה בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ר' שטרנברג-אליעז) את בקשת דוידי לביטול פסק הבוררות.
ביום 16.11.99 ניתנה על-ידי בית-משפט השלום בירושלים (כבוד השופטת ש' דותן) החלטה, המאשרת את הסכמת הצדדים באשר לבניית אותו מעבר.
ביום 17.1.02 הוגשה לבית-המשפט המחוזי בירושלים המרצת הפתיחה (ה.פ. 1013/02) על-ידי דוידי, למתן פסק-דין הצהרתי כאמור, וביום 19.3.02 הוגשה הבקשה לדחייה על הסף. ואכן, ביום 5.6.02 ניתן פסק-דין, אשר דחה על הסף את הבקשה למתן פסק-דין הצהרתי. על פסק-דין זה הוגש הערעור שבפנינו.
בית-המשפט המחוזי
תחילה, בחן בית-המשפט המחוזי את מעמדה של מצפה בנוגע לפסק הבוררות וקבע, כי אומנם מצפה לא הייתה צד פורמאלי להסכם הבוררות, אולם אין חולק, כי מאיר וילף, שהוא בעל המניות העיקרי במצפה, היה צד פעיל בהליך הבוררות וכי אף הבורר בפסק הבוררות התייחס ליואל ריבלין, שהיה צד לבוררות, כמייצג את מצפה, כך שקרבה זו הינה מספקת לצורך יצירת "קירבה משפטית", בהתאם לסעיף 21 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968. לא הייתה מחלוקת, כי דוידי הייתה צד לבוררות וכי פסק הבוררות מחייב לגביה, כמו גם פסקי-הדין של בית-המשפט המחוזי ובית-משפט השלום.
אין חולק בין הצדדים, כי בכוחו של פסק הבוררות - שזכה לאישור בית-המשפט - לזכות צד שלישי. שכן, אף דוידי מסכימה, כי זיקת הנאה ניתנת בדין למצפה. משכך, קבע בית-המשפט המחוזי, כי כלל ההדדיות חל כאן ומצפה, דוידי והאחרים קשורים בתוצאותיהם המניעתיות של פסקי-הדין.
דוידי העלתה טענה, לפיה פסק הבורר ופסקי-הדין של בתי-המשפט האחרים לא עסקו כלל בשאלת זיקת ההנאה, אלא בפרטים הטכניים הקשורים לשביל ולמעבר. בית-המשפט המחוזי שלל טענה זו בקובעו, כי בסעיף ב.15.ד. לפסק הבוררות, העוסק בשאלות ובמחלוקות הזקוקות להכרעה, ציין הבורר במפורש את קיומה של ההתחייבות שנטלו הצדדים ביחס למצפה. כמו-כן, קבע בית-המשפט המחוזי, כי הן פסק הבוררות והן פסק-דינו של בית-משפט השלום עוסקים באותו שביל, ואף אם עיקר הדיון נסוב סביב הפרטים הטכניים של בניית השביל וקיר התמך ולא במפורש ברישום זיקת ההנאה, הרי שהצדדים להליכים אלו, ובכללם דוידי, הסכימו לזיקת ההנאה לזכות חלקה 143. בעניין זה עוד הוסיף וקבע בית-המשפט המחוזי, כי למרות שהרישום לזכות החלקה נערך עוד בטרם הגשת התביעה לביטול פסק הבוררות בבית-המשפט המחוזי וטרם הגשת התביעה בבית-משפט השלום, דוידי לא העלתה טענה ביחס לרישום עד כה.
לפנים משורת הדין, דן בית-המשפט המחוזי והתייחס לגופה של המרצת הפתיחה, בה התבקש בית-המשפט על-ידי דוידי ליתן פסק-דין הצהרתי, כי זיקת ההנאה אשר נרשמה לטובת חלקה 143 בחלקה 144 בטלה, בטענה כי זיקת ההנאה הוענקה בהסכם המכר למצפה בלבד ולא לחלקה 143. בעניין זה נקבע, כי מפרשנות תכליתית של ההסכמים האמורים וכן מפסק הבוררות עולה, כי אומד דעת הצדדים מצביע על כוונה להעניק זיקת הנאה בחלקה 144 למשתמשים בחלקה 143, ולא למצפה בלבד.
בסופו של יום, קבע בית-המשפט המחוזי, כי יש לראות את זיקת ההנאה כזיקה של חלקה 143 ואין מקום לבטל את הרישום, כי עילת התביעה במקרה זה זהה לעילת התביעה בהליכים הקודמים וכי יש לדחות את המרצת הפתיחה בשל מעשה בית-דין.
טענות הצדדים
עיקר טענת המערערת הוא, כי הגם שהיא אינה מכחישה את זכותה של מצפה לזיקת הנאה, לטעמה, גדר המחלוקת היא האם זיקת ההנאה ניתנה למצפה עצמה או לחלקה 143, וכי מאחר שזיקת ההנאה לא נדונה בהליכים קודמים, אין זהות עילה.
עוד מוסיפה וטוענת המערערת בעניין זה, כי הוראות הסעיפים בהסכם המכר ובהסכם השיתוף מלמדות על כוונה להעניק זיקת הנאה לטובת מצפה עצמה, ולא לטובת המקרקעין, וזאת בשל הצרכים המיוחדים של העסק שניהלה מצפה על המקרקעין.
כמו-כן, טוענת המערערת, כי הליכי הבוררות אינם מקימים מעשה-בית-דין, אם מחמת השתק עילה ואם מחמת השתק פלוגתא, שכן העילה של הליכי הבוררות ועילת התובענה אינן זהות ולתובעים שונים לא יכולה להיות עילה זהה. במקרה דנן, לטענתה, בהליכי הבוררות לא הייתה המערערת תובעת לעניין זיקת ההנאה. כמו-כן, לטעמה, הכלל הוא, כי גם אם התובע הוא אותו תובע, די שהנתבעים שונים כדי שעילת התביעה תהא שונה, ובענייננו, הנתבעים בהליכי הבוררות היו המשיבים הפורמאליים 7-9, הצדדים להסכם השותפות, ואילו המשיבים בתובענה הם חברת מצפה ובעלי חלקה 143.
מנגד, טוענים המשיבים, כי המרצת הפתיחה עוסקת למעשה באותה עילה בה עסקו ההליכים המפורטים לעיל, וכי אין מקום לדיון בזיקת ההנאה משום עקרון סופיות הדיון.
לטענת המשיבים, כבר בזמן חתימת הסכמי המכר והשיתוף היה ידוע לכולי עלמא, כי חלקה 143 תהפוך לבנין מגורים. למרות זאת, הוענקה לחלקה 143 זכות מעבר בלתי מסויגת על פני חלקה 144. משכך, טענת המערערת, לפיה זיקת ההנאה ניתנה רק בהתקיים עסק בחלקה 143 ולא למקרקעין בכללותם נסתרה מניה וביה. בעניין זה טוענים המשיבים, כי עמדתה זו של המערערת אינה מתיישבת עם לשונם של הסכמי המכר והשיתוף, סותרת את דברי הבורר ואף סותרת את התנהגותה שלה, עת נוהלה ההתדיינות המשפטית בפני הבורר.
המשיבים טוענים, כי הליכי הבוררות התייחסו רק לרוחב השביל האמור, וכי המערערת לא העלתה, בעת קיום הליכי הבוררות, את שאלת הזכות לזיקת ההנאה.
כמו-כן, טוענים המשיבים, כי אף בבקשת המערערת לביטול פסק הבורר, כפי שהוגשה לבית-המשפט המחוזי, לא העלתה המערערת את הטענה בדבר עצם הזכות לזיקת הנאה, וזאת למרות שפסק הבורר עסק באופן מפורש בשביל המעבר ולמרות שפסק הבורר קבע במפורש, כי שביל המעבר משרת את המבנה הסמוך, קרי: חלקה 143.
ביום 1.1.98 אושרה לרישום בלשכת המקרקעין זיקת ההנאה לחלקה 143. ביום 21.5.98, כארבעה חודשים וחצי לאחר רישום זיקת ההנאה, דחה בית-המשפט המחוזי את בקשה דוידי לביטול פסק הבוררות. בעניין זה טוענים המשיבים, כי הגם שזיקת ההנאה נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, המערערת לא מצאה לנכון לפנות לבית-המשפט המחוזי בבקשה חדשה לתיקון הבקשה לביטול פסק הבוררות.
ואם בזאת לא סגי, עוד מוסיפים וטוענים המשיבים, כי זיקת ההנאה לטובת חלקה 143 נרשמה עוד ביום 1.1.98 והודעה על כך נמסרה למערערת. המערערת הגישה לבית-המשפט המחוזי את המרצת הפתיחה רק ביום 17.1.02. קרי: למעלה מארבע שנים לאחר רישום זיקת ההנאה לטובת חלקה 143 "נזכרה" המערערת להגיש את המרצת הפתיחה. לטענת המשיבים, שיהוי זה מעיד על כך, שבזמן אמת, עת קיבלה המערערת לידיה את ההודעה, לפיה נרשמה זיקת הנאה לטובת חלקה 143, לא מצאה בהודעה זו כל דופי ואך שנים מאוחר יותר, הגישה המערערת את המרצת הפתיחה.
עוד טוענים המשיבים, כי בא-כוחה הקודם של המערערת הצהיר בפני הבורר, כי כל הנוגע לשביל המעבר הוא לעניין רוחבו בלבד, שכן אין לו שום עניין בצרכים הקניינים של המערערת.
דיון
הצדדים לבוררות
סעיף 21 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 קובע:
"בכפוף לסעיפים 24 עד 28 ובאין כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות, מחייב פסק- הבוררות את בעלי-הדין וחליפיהם כמעשה בית-דין."
פסק הבוררות הוא דבר הבורר המחייב את בעלי-הדין בכל נושא שהוכרע סופית בפסק. לפי סעיף 23 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, מעמדו של פסק הבוררות, שאושר על-ידי בית-המשפט או שאיננו ניתן עוד לביטול, הוא כמעמד של פסק-דין סופי של בית-משפט המהווה "מעשה בית-דין" המחייב את בעלי-הדין וחליפיהם.
בענייננו, אשר לדוידי, אין מחלוקת, כי הייתה צד לבוררות ולכן ברור, איפוא, כי פסק הבוררות מחייב אותה. בנוגע למאיר וילף, שהינו בעל המניות העיקרי של מצפה ואשר ייצג את יואל ריבלין, קבע בית-המשפט המחוזי, כי היה צד פעיל בהליך הבוררות ומשכך התייחס הבורר אל יואל ריבלין כמייצג את מצפה. בנסיבות אלה נראה, כי צדק בית-המשפט המחוזי בקובעו, כי נוצרה "קרבה משפטית".
הלכה היא, שהאדם שאינו צד לבוררות הוא, לצורך ההתדיינות הנדונה, חליפו של צד לבוררות וכי בהעדר כוונה אחרת בהסכם, חלה סמכותו של הבורר גם עליו (ראו ע"א 40/88, 30/88 דוד כהן ואח' נ' נחום פרנקל , פ"ד מד (1) 119; ע"א 344/83
מוניס רויטמן נ' גרשון פרס ואח' , פ"ד לט (4) 29; ס' אוטולנגי, בוררות – דין ונוהל , תשנ"א-1991, בעמ' 48-50). משכך, רשאי היה הבורר לפסוק כלפי מצפה, שלא הייתה צד פורמאלי לבוררות, את המגיע לה, אפילו לא הייתה צד להסכם הבוררות.
השתק עילה
פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי התבסס על השתק עילה, בקובעו, כי "...עילת התביעה במקרה זה זהה לעילת התביעה בהליכים הקודמים".
לטענת דוידי, כאמור, הליכי הבוררות אינם מקימים מעשה בית דין, אם מחמת השתק עילה ואם מחמת השתק פלוגתא. שכן, העילה של הליכי הבוררות ועילת התובענה אינן זהות ולתובעים שונים לא יכולה להיות עילה זהה. כמו-כן, לטענתה, הכלל הוא, כי גם אם התובע הוא אותו תובע, די שהנתבעים שונים כדי שעילת התביעה תהא שונה. ובמקרה דנן, הנתבעים בהליכי הבוררות היו המשיבים הפורמאליים 7-9, הצדדים להסכם השיתוף ואילו המשיבים בתובענה שהגישה דוידי הינם חברת מצפה ובעלי חלקה 143, כך שאין זהות בין הנתבעים.
מנגד, טוענים המשיבים, כי במקרה דנן מתקיים השתק עילה. שכן, דוידי זכתה למלוא יומה בבית-המשפט המחוזי וכעת עושה היא שימוש שלא בתום-לב בהליכי משפט ובדרך זו מטרידה היא את המשיבים בהתדיינות נוספת, הגם שאין הצדקה לסטייה מכלל סופיות הדיון.
הכלל של השתק עילה קובע בעיקרו, כי התדיינות בין צדדים אשר נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך, שוב אין להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני , פ"ד כב (2) 561, 562).
לעניין השימוש במבחן זהות העילה הורחבה משמעות המושג "עילת תביעה" מעבר למשמעותו הרגילה והמקובלת. אם כל אחת משתי התביעות מבוססת על עילה שהיא ביסודה זהה, אך התביעה השנייה מכילה פרט או פרטים שלא נכללו בתביעה הקודמת, הגם שהיו בעת שזו הוגשה, אזי במשפט שני תעמוד לנתבע הטענה של מעשה-בית-דין (ראו 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני , פ"ד כב (2) 561, 563).
לפי סעיף 23 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, מעמדו המשפטי של פסק בוררות, שאושר על-ידי בית-המשפט או שאיננו ניתן עוד לביטול, הוא כמעמד של פסק-דין סופי של בית-משפט, המהווה מעשה-בית-דין המחייב את בעלי-הדין וחליפיהם (ראו א' שטרוזמן " ספר הבוררות ", בעמ' 212). בענייננו, כאמור, אושר פסק הבוררות ואף אושרה לרישום זיקת הנאה לטובת חלקה 143 על-ידי רשם המקרקעין.
ההכרה בפסק בוררות כמעשה-בית-דין משמעה, שהכרעת הבורר בנושא השנוי במחלוקת בין בעלי הדין היא סופית ואיננה פתוחה לדיונים או לתביעות נוספות באותו נושא. העובדה שבעל דין לא הבין או לא יחס את המשמעות הנכונה להליכי הבוררות, שהתקיימו בינו לבין יריבו ולתוצאותיהם, איננה עילה להתיר לו הגשת תביעה חדשה באותו עניין (ראו אורי שטרוזמן " ספר הבוררות ", בעמ' 212-213).
אחת המחלוקות, אשר דרשו הכרעה בהליך הבוררות הייתה האם זכאי מר ריבלין, לדרוש קיומה של ההתחייבות שנטלו הצדדים וביניהם הוא עצמו כלפי חב' מצפה אבו טור בע"מ, בעניין שביל המעבר ברוחב 2.5 מ"ר (ראו סעיף ב.15ד. בפסק הבוררות). הבורר הכריע וקבע בעניין זה, כי הנציגות תבנה שביל מעבר עם מדרגות בצמוד לחלקה השכנה של מצפה אבו טור בע"מ (גוש 30020 חלקה 143). הבורר אף קבע וציין את מידות שביל המעבר. כך גם החלטת בית-משפט השלום בירושלים אישרה, כאמור, את הסכמת הצדדים באשר לבניית אותו שביל מעבר.
ואולם, לטענת דוידי, טעתה לחשוב שזיקת ההנאה ניתנה לטובת מצפה, ולא לטובת חלקה 143 ולפיכך קיימת מחלוקת, אשר טרם התבררה לטענתה, בנוגע לתוקפה של זיקת ההנאה.
מחד גיסא, לכאורה, פסק הבוררות לא דן במפורש בשאלת תוקפה של זיקת ההנאה לחלקה 143. אולם, מאידך גיסא, פסק הבוררות מכריע בנוגע לפרטים הטכניים בבניית שביל המעבר בחלקה 143. כעת, נשאלת השאלה האם מדובר בעילות זהות?
יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט ד' לוין בע"א 8/83 גורדון נ' כפר מונאש מושב עובדים , פ"ד לח (4) 797, בעמ' 801-802, שם, הוא בחן את הטענה בדבר מעשה-בית-דין לאור הזהות הקיימת בין שני ההליכים מבחינה מהותית, במסכת העובדתית, כאשר הסכסוך או שורש המחלוקת שהועלה בהליך השני נדון והוכרע כבר בהליך הראשון, שהתקיים לפני בורר. ואלה דבריו:
"אשר לזהות העילה: אכן כתבי הטענות בפני הבורר ובפני הדרגה הראשונה בענייננו אינם זהים, אולם מבחינה מהותית מתייחסים שני ההליכים לאותה מסכת עובדתית, לאותן פעולות של ועד האגודה, אשר לטענת המערערים היו בלתי חוקיות. יתרה מזאת: משהגישו המערערים תביעתם בפני הבורר, הם יכלו, וגם היו חייבים, לרכז בתביעתם זו את כל מסכת העובדות והטענות... ניסיונם של המערערים להצביע על שוני בעילות יוצר הפרדה מלאכותית. הסוגיות הנדונות שלובות זו בזו, ואכן, הבורר לצורך הכרעתו בתביעה ובתביעה שכנגד שלפניו, התייחס וגם הכריע במכלול העובדות והטענות שהיוו את העילות והפלוגתאות שבפניו". (ראו גם נ' זלצמן " מעשה בית דין בהליך האזרחי ", תשנ"א-1991, בעמ' 72).
מהאמור לעיל עולה, כי יש לבדוק מהנתונים של המקרה שבפנינו - האם למערערת היה "יומה" בבית-המשפט באופן המצדיק קבלת טענת השתק עילה בתביעתה כנגד המשיבים? במלים אחרות - יש לבחון, האם קיים חשש ממשי, כי לא ניתנה למערערת הזדמנות שווה למצות את מלוא זכויותיה, המהותיות והדיוניות, כפי שתעשה במסגרת ההליכים המתנהלים בבית-משפט?
בענייננו, קבע בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו:
"דוידי הייתה צד לבוררות ועל כן אין חולק כי פסק הבוררות מחייב לגביה. כך גם לגבי פסקי הדין של בית המשפט המחוזי והשלום. מצפה אומנם לא הייתה צד פורמאלי להסכם הבוררות, אך אין חולק כי מאיר וילף (שהוא בעל המניות העיקרי במצפה) היה צד מעשי פעיל בהליך הבוררות ואף הבורר בפסק-דינו מתייחס למר ריבלין שהיה צד לבוררות כמייצג את מצפה (סעיף ב.15.ד. לפסק הבורר). נראה לי, כי קרבה זו מספקת לצורך יצירת "קרבה משפטית".
ובהמשך קובע בית-המשפט המחוזי:
"בסעיף ב.15.ד. לפסק הבורר, העוסק בשאלות ובמחלוקות הזקוקות להכרעה, מציין הבורר במפורש את קיומה של ההתחייבות שנטלו הצדדים ביחס למצפה. יתרה מזאת, הן פסק הבורר והן פסק דינו של בית משפט השלום עוסקים באותו שביל, ואף אם עיקר הדיון נסוב סביב הפרטים הטכניים של בניית השביל וקיר התמך ולא במפורש ברישום זיקת ההנאה, הרי מכלל לאו נשמע הן והוא כי הצדדים להליכים אלו ובכללם דוידי הסכימו לזיקת ההנאה לזכות חלקה 143."
הגעתי למסקנה, כי קביעת בית-המשפט המחוזי - לפיה עילת התביעה בתובענה למתן פסק-דין הצהרתי שהגישה המערערת זהה לעילת התביעה בהליכים הקודמים – בדין יסודה. שכן, אומנם פסק הבוררות לא העלה במפורש כל מחלוקת אשר דרשה הכרעה בנוגע לתוקפה של זיקת ההנאה בשביל המעבר והבורר התייחס ופסק בנוגע לפרטים הטכניים של רוחב שביל המעבר בלבד, אולם סעיף ב.15.ד. בפסק הבוררות האמור, מעלה במפורש את התחייבותה של דוידי ביחס למצפה בעניין זיקת ההנאה, ומכך למדים על אומד דעת הצדדים, כי הסכימו ביניהם לזיקת ההנאה לזכות חלקה 143. חיזוק לכך ניתן למצוא בכך, שלאורך כל דיוני הבוררות, הצדדים לא העלו כל טענה המתייחסת לעצם קיומה של הזכות לזיקת ההנאה לחלקה 143. לפיכך נראה, כי בין הצדדים לא הייתה כל מחלוקת בעניין זה.
העדר תיקון הבקשה לביטול פסק הבורר
המשיבים טוענים, כאמור, כי מאז רישום זיקת ההנאה בלשכת רישום המקרקעין, ומאז שנמסרה למערערת ההודעה על רישום זה, היא לא טרחה במשך ארבעה חודשים וחצי להגיש בקשה לבית-המשפט המחוזי לתיקון בקשתה לביטול פסק הבורר, בהתאם.
מנגד, טוענת המערערת, כי לא הגישה בקשה לתיקון בקשתה לביטול פסק הבורר, שכן לא ידעה, כי יש מחלוקת בין הצדדים בעניין זה, וחשבה, כי זיקת ההנאה תירשם לטובת אדם ולא לטובת חלקה 143.
בעניין זה, דעתי היא כדעת המשיבים.
ביום 8.12.97 הגישה המערערת לבית-המשפט המחוזי בקשה לביטול פסק הבוררות. ביום 1.1.98 אושרה לרישום זיקת ההנאה לטובת חלקה 143 בלשכת רישום המקרקעין. ביום 21.5.98 דחה בית-המשפט המחוזי את בקשת המערערת לביטול פסק הבוררות. מעובדות אלה עולה, כי במשך ארבעה חודשים וחצי, בטרם ניתנה החלטת בית-המשפט המחוזי בעניין הבקשה שהגישה המערערת, לא מיהרה המערערת להגיש בקשה לתיקון בקשתה, המעלה לדיון בפני בית-המשפט את הנסיבה החדשה של רישום זיקת ההנאה בלשכת רישום המקרקעין. אף בהנחה ואקבל את טענת המערערת, לפיה טעתה לחשוב, כי זיקת ההנאה תירשם לטובת אדם ולא לטובת חלקה 143, עדיין נראה לי, כי היה מקום להביא לידיעתו של בית-המשפט את עצם הרישום החדש, הנוגע לפסק הבוררות, אותו ביקשה המערערת לבטל.
הצהרתו של בא-כוח המערערת בפני הבורר
בעת הבוררות, דנו הצדדים בכל הקשור לרוחב שביל המעבר. בא-כוחה הקודם של המערערת הצהיר בפני הבורר, כדלקמן:
"1. לפי תכניות העבודה שלנו אין כוונה לבצע בזמן הקרוב, בשטח זה עבודות בניה כל שהן, כך שאין מניעה להסכים לבקשת עו"ד טיסונה, בענין זה. כמובן שאם ישתנה המצב, אודיע על כך 10 ימים מראש, ויתאפשר דיון בבוררות בהקשר למצב החדש.
2.מסכים לקיים דיון בשאלה העקרונית של רוחב השביל מבלי שאנכי כמובן מודה בטענות הספציפיות של עו"ד טיסונה." (ראו פרוטוקול ישיבת בוררות מס' 4 מיום 29.4.97). [ההדגשות שלי – ס.ג'.]
וכן-
" לדוידי אין צורך בכניסה ממערב. סגל מבקש כניסה ממערב ." (ראו פרוטוקול ישיבת בוררות מס' 5 מיום 13.5.97). [ההדגשה שלי – ס.ג'.]
מהצהרות אלה עולה, כי כל המחלוקת בין הצדדים נגעה אך ורק לעניין רוחב השביל. לאורך כל דיוני הבוררות, הצדדים לא העלו כל טענה המתייחסת לעצם קיומה של הזכות לזיקת ההנאה לחלקה 143. חיזוק לכך ניתן למצוא בהצהרותיו האמורות של בא-כוחה הקודם של המערערת, לפיהן אין למערערת כל צורך בכניסה ממערב. לטעמי, ככל הנראה, מאותה הסיבה, לא פנתה המערערת לבית-המשפט על-מנת לתקן את בקשתה לביטול פסק הבורר בהתאם לרישום זיקת ההנאה בלשכת רישום המקרקעין. מנסיבות אלה, אני למד, כי הצדדים הניחו בכלל דיוני הבוררות, כי אין מחלוקת בנוגע לקיומה של זיקת הנאה לטובת חלקה 143.
שיהוי בהגשת המרצת הפתיחה
זיקת ההנאה נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ביום 1.1.98, כאמור. הודעה על כך נמסרה למערערת. רק ביום 17.1.02 הגישה המערערת לבית-המשפט המחוזי בירושלים המרצת פתיחה למתן פסק-דין הצהרתי, לפיו זיקת ההנאה אשר נרשמה לטובת חלקה 143, על חלקה 144, בטלה.
לטענת המשיבים, למעלה מארבע שנים לאחר רישום זיקת ההנאה לטובת חלקה 143 "נזכרה" המערערת להגיש את המרצת הפתיחה. לטעמם, שיהוי זה מעיד על כך, שבזמן אמת, עת קיבלה המערערת לידיה את ההודעה על הרישום, לא מצאה לנכון לפנות בהמרצת פתיחה, אלא השתהתה במשך ארבע שנים.
יש ממש בטענת המשיבים. שכן, אם חולקת המערערת על קיומה של זיקת ההנאה לטובת חלקה 143, מה היה לה להמתין במשך ארבע שנים עד להגשת המרצת הפתיחה, בה ביקשה להצהיר על ביטול רישום זיקת הנאה זו.
כידוע, השתהות בהגשת תביעה אינה, כשלעצמה, שיהוי כמובנו במשפט. שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית-המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע – שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך המשפטי (ראו רע"א 4928/92 עזרא נ' מועצה מקומית תל-מונד , פ"ד מז (2) 94). לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח, כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע (ראו ע"א 403/63 תמיר נ' שמואלי , פ"ד י"ח (1) 47, 53; ע"א 410/87 עזבון ליברמן נ' יונגר , פ"ד מה (3) 749, 755-6). הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך - קרי: הנתבע (ע"א 206/75 סלון 100 בע"מ נ' פנטריסה , פ"ד ל (1) 732; ע"א 5634/90 פינטו נ' אפוטרופוס על נכסי נפקדים , פ"ד מז (4) 846).
בענייננו, רק לאחר כארבע שנים, ממועד רישום זיקת ההנאה בלשכת רישום המקרקעין, כאמור, החליטה המערערת להגיש המרצת פתיחה לבית-המשפט המחוזי, בה ביקשה להצהיר על בטלות רישומה. שוכנעתי, כי המערערת לא העלתה טענה, המניחה את הדעת בשיהוי הרב בהגשת המרצת הפתיחה. מנגד, בינתיים המשיבים שינו את מצבם לרעה, בכך שהפכו את בנין "מצפה אבו טור" לבנין דירות מגורים, אשר אחת הכניסות אליו היא מתוך אותו שביל מעבר.
בנסיבות אלה, לאור הצהרותיו האמורות של בא-כוחה הקודם של המערערת; הימנעות המערערת, לאורך דיוני הבוררות, מלהעלות כל טענה המתייחסת לעצם קיומה של הזכות לזיקת ההנאה לחלקה 143; הימנעות המערערת מלתקן את הבקשה לביטול פסק הבורר בהתאם לנסיבה החדשה, לפיה נרשמה זיקת ההנאה; השיהוי בהגשת המרצת הפתיחה - די באלה כדי להביא לדחיית הערעור.
סוף דבר
לסיכום, מכל האמור לעיל עולה, כי אין בפי המערערת טענות המצדיקות התערבותנו בקביעותיה של הערכאה דלמטה, ואני מציע לחברי לדחות את הערעור ולהשאיר את פסק-הדין על כנו. משהוחלט לדחות את הערעור, ממילא מתייתר הצורך להכריע בעניין הבקשה להגשת ראיות נוספות שהוגשה מטעם המשיבים 1-4.
כן אני מציע, כי המערערת תשלם הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד למשיבים 1-4 בסכום של 14,000 ש"ח וכן לכל אחד מהמשיבים 5 ו- 6 סכום של 3,500 ש"ח, בצירוף מע"מ כחוק.
ש ו פ ט
המשנה לנשיא א' מצא :
אני מסכים.
המשנה לנשיא
השופט א' ריבלין :
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור, בפסק דינו של השופט ס' גו'בראן.
ניתן היום, י"ג בסיון התשס"ד (2.6.04)
המשנה לנשיא ש ו פ ט
ש ו פ ט