ע"א 8107/21חנן ישראל נ. מפעל הפיס

1.

זוהי בקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין שנתן בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ביום 7.11.2021 (ת"א 6147-10-21, השופטת א' קלמן ברום ). בית המשפט המחוזי דחה תביעה למתן סעד הצהרתי וצווי עשה, שבצדה הוגשה גם בקשה למתן צו מניעה שהגישו המבקשים כנגד המשיב.

רקע והליכים קודמים

2.

ברקע לבקשה שבפני עומד מכרז פומבי שפרסם המשיב, מפעל הפיס, בחודש יוני 2021, שנסב על בחירת משווקים אזוריים אשר ינהלו את הפעילות מטעמו בקשר למכירת מוצרי הגרלה באזורים השונים ברחבי המדינה. מועד הגשת ההצעות במכרז נקבע ליום 18.10.2021. במסגרת מכרזים קודמים, המשיב חילק את הארץ לשמונה אזורים, כאשר בכל אחד מהם נבחר משווק. המבקש 1 הוא הבעלים של חברת י.ח. גליל בע"מ, המבקשת 2 (להלן: המבקשת ), שהיא משווקת הפועלת באזור ה"גליל", בעקבות זכייתה במכרזים קודמים, מן השנים 2000, 2003, 2009 ו-2014. במסגרת המכרז הנוכחי, נעשה שינוי בחלוקת האזורים כך שכעת ישנם רק שבעה אזורי שיווק, וביניהם אזור ה"גליל". בגבולות אזור זה חלו שינויים שונים, במובן זה שהוספו לו יישובים מסוימים, שבהם פועלות נקודות מכירה, ואחרים נגרעו. הצדדים חלוקים באשר לשאלה האם מדובר בשינויים שהם מהותיים להגדרת האזור אם לאו.

3.

בלב המחלוקת בין הצדדים ניצבת שאלת פרשנותו ותוקפו של סעיף 3.5.3 למכרז, שקבע כלל המונע ממשווק קיים להוסיף ולפעול באזור שיווק שביחס אליו שימש כמשווק משנת 2004, לאחר שזכה במכרז קודם (להלן: תנאי המניעות ). בניסוחו של תנאי זה הוכנס שינוי לאחר פרסום המכרז, עוד קודם להגשת ההצעות, ושינוי זה הוליד מחלוקות בין הצדדים. תחילה, נוסח תנאי זה כך:

"משווקים קיימים הפועלים באזור שיווק אשר שמו לא השתנה משנת 2004 (להלן: "האזור הקיים") לא יהיו רשאים לציין את האזור הקיים כאזור מועדף, ואם יזכו במכרז, הרי שמפעל הפיס לא ישבץ אותם לאזור הקיים, אלא אם התקיימו נימוקים מיוחדים שבגינם מפעל הפיס יחליט אחרת".

בהמשך, במסגרת מסמך הבהרות מס' 2 מיום 10.8.2021 תוקן הסעיף ונכלל בו נוסח זה:

"משווקים קיימים המכהנים ברצף משנת 2004, או קודם לכן, באותו אזור שיווק אשר שמו של האזור לא השתנה משנת 2004 (להלן: "האזור הקיים") לא יהיו רשאים לציין את האזור הקיים באף אחד מהאזורים המועדפים, ואם יזכו במכרז, הרי שמפעל הפיס לא ישבץ אותם לאזור הקיים, אלא אם יתקיימו נימוקים מיוחדים שירשמו שבגינם מפעל הפיס יחליט אחרת".

לפי הנטען בבקשה שבפני, הסעיף תוקן שוב בהמשך, אך התיקון לא שינה מהנוסח שצוטט לעיל.

4.

בעקבות הכללתו של תנאי המניעות במכרז, פנתה המבקשת לוועדת המכרזים של המשיב ביום 17.8.2021 לצורך קבלת הבהרה האם במסגרת הצעתה היא מנועה מלדרג את אזור ה"גליל" כאזור מועדף. עמדת ועדת המכרזים הייתה ועודנה כי הוראה זו מונעת ממשווק קיים לדרג במסגרת העדפותיו במכרז את אותו אזור שיווק שבו עסק משנת 2004, וממילא, המבקשת יכולה לדרג רק את ששת האזורים האחרים במסגרת הצעתה.

5.

בעקבות זאת הגישו המבקשים ביום 5.10.2021 תובענה למתן סעד הצהרתי לבית המשפט המחוזי, שבה ביקשו כי ייקבע שהם רשאים לכלול בהצעה שתוגש על-ידם למכרז את אזור ה"גליל" כאזור מועדף. לשיטתם, יש לפרש את משמעות המילים "אותו אזור" בתנאי המניעות באופן מהותי, ולא שמי , כך שיש לייחס משקל משמעותי לשינוי שחל בגבולות האזור, במספר היישובים הכלולים בו ובמספר נקודות המכירה. לשיטתם, לנוכח השינויים שחלו בחלוקת האזורים, אזור ה"גליל" כהגדרתו היום אינו "אותו אזור", כלשון תנאי המניעות, וממילא תנאי זה אינו חל. המבקשים הוסיפו וטענו, כי פרשנותו של המשיב את התנאי פוגעת בהם פגיעה בלתי מידתית ואינה סבירה. לחלופין – ככל שתתקבל פרשנות המשיב – התבקש הסעד של ביטול תנאי המניעות, בהיותו מקפח, בלתי סביר ובלתי ענייני.

6.

לצד התובענה המבקשים הגישו בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יורה למשיב להימנע מקבלת הצעות במכרז, ולחלופין להימנע מקבלת החלטה ביחס להקצאת האזורים למשווקים שהגישו את הצעותיהם. בהסכמת הצדדים ובהתאם לסעיף 99 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 אוחד הדיון בבקשה לסעד זמני יחד עם הדיון בתובענה.

7.

בית המשפט המחוזי דחה את התובענה (ועמה את הבקשה לסעד זמני), באמצו

את פרשנותו של המשיב לתנאי המניעות, לפיה משווק ותיק לא יוכל לעסוק שוב באותו אזור שיווק שבו עסק מאז שנת 2004. בית המשפט המחוזי דחה את פרשנות המבקשים לסעיף, והוסיף כי השינויים שחלו בגבולות אזור ה"גליל" אינם שינויים מהותיים עד כדי קביעה כי מדובר ב"אזור" אחר.

הבקשה לעיכוב ביצוע

8.

המבקשים הגישו ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ולצדו הגישו את בקשת עיכוב הביצוע שבפני. הבקשה מכוונת להורות למשיב להימנע מלהכריז על זוכה במכרז לשיווק באזור ה"גליל" – ככל שדירוג הצעתם במכרז היה מביא לכך שהמבקשת היא זו שהייתה מוכרזת כזוכה באזור זה.

9.

בבקשה נטען כי סיכויי הערעור להתקבל גבוהים, בין היתר משום שבית המשפט המחוזי ציטט בפסק דינו את הנוסח קודם של תנאי המניעות, ולא דן בנוסח המעודכן שלו. צוין, כי ההבדל בין הנוסחים מהותי, וכי בעוד שנוסחו הקודם של תנאי המניעות התייחס ל"משווקים קיימים הפועלים באזור שיווק אשר שמו לא השתנה משנת 2004", מתייחס הנוסח העדכני ל" אותו אזור שיווק " (ההדגשות הוספו – ד' ב' א' ), וממילא נוסח זה תואם, לשיטת המבקשים, את הפרשנות שבה הם דבקים.

10.

אשר למאזן הנוחות, נטען כי נכון למועד הגשת הבקשה לא נקבעו ההצעות הזוכות במכרז ואף לא החלו ההליכים המורכבים הכרוכים בדירוג ההצעות ובהקצאת האזורים למשווקים הזוכים. כן צוין כי תחילתה של פעילות באזור שיווק מחייבת כל מציעה בהשקעות כספיות נכבדות, שחלק משמעותי מהן נעשה בהתאם לאזור הנבחר, לרבות שכירת משרדים, הקמת מערך הפצה וגיוס כוח אדם, רכישת ציוד וכלי רכב ועוד. לפיכך נטען כי אי-מתן הסעד הזמני עלול לגרום לנזקים לכלל המציעים במכרז. המבקשים הוסיפו, כי לעת הזו המשווקים שנבחרו במכרז הקודם ממשיכים בפעילותם עד למועד שבו יוחלפו, אם יוחלפו, בהתאם לתוצאות המכרז. לבסוף נטען כי הסעד המבוקש הינו מצומצם ומידתי, שכן הוא אינו מונע מהמשיב לבצע דירוג של ההצעות, כך שאם דירוג המבקשת לא יקנה לה כלל את האפשרות לזכות באזור ה"גליל", לא יעוכב המשך המכרז.

11.

המשיב מתנגד לבקשה, וטוען כי סיכויי הערעור להתקבל קלושים, כשהוא סומך ידו על נימוקיו של בית המשפט המחוזי. המשיב ציין כי אמנם בפסק הדין צוטט בשגגה הנוסח הקודם של תנאי המניעות, אך מקריאת פסק הדין כולו ניכר שבית המשפט המחוזי התייחס לנוסח האחרון והמעודכן של התנאי. מכל מקום, כך נטען, לא חל שינוי מהותי בנוסח הסעיף המצדיק לשנות מקביעותיו של בית המשפט המחוזי.

12.

המשיב מוסיף וטוען כי מאזן הנוחות נוטה לטובת דחיית הבקשה, לנוכח סד הזמנים הדוחק של המכרז. ביחס לכך צוין, כי ההצעות במכרז הוגשו ביום 21.10.2021 והן נמצאות בהליך בדיקה, כי המשווקים הקיימים מכוח המכרז הקודם מסיימים את תפקידם ביום 7.5.2022 וכי נדרשת תקופת זמן של שלושה חודשים לפחות לצורך התארגנות בטרם תתחיל הפעילות לפי המכרז הנוכחי. המשיב הבהיר עוד, שתקופת הביניים שבין פרסום המכרז ועד לתחילת הפעילות כאמור מתאפיינת באי-ודאות, כאשר במהלכה לא מגייסים זכיינים חדשים ולא נפתחות נקודות מכירה חדשות. להערכת המשיב, הנזק הכספי שייגרם לו בתקופת הביניים עומד על 450 מיליון שקלים, וככל שתתארך התקופה צפוי הסכום לעלות. כמו כן, הקפאת המצב הקיים תביא לכך שהעמלה שמשלם המשיב למשווקים האזוריים תהיה בשיעור גבוה יותר (לעומת העמלה שיידרש המשיב לשלם לפי תנאי המכרז הנוכחי), והנזק שייגרם למשיב עקב כך מוערך על-ידו בכ-34 מיליון שקלים לשנה. לבסוף, נטען כי ועדת המכרזים נדרשת לדרג את ההצעות לפי המידע המצוי בידיה כעת, ולא ניתן לדעת מה היו תוצאות הדירוג אם תנאי המניעות לא יוחל בעניינה של המבקשת, שכן המבקשת לא ציינה בהצעתה באיזו עדיפות היא מבקשת לדרג את אזור ה"גליל".

13.

בתשובת המבקשים לתגובת המשיב נטען כי טענות המשיב ביחס לנזקים הכספיים נטענו בעלמא ומבלי שהובאה לכך כל ראיה, וכי למעשה אותם "נזקים" כספיים בתקופת הביניים ייגרמו למשיב כך או אחרת, ללא קשר למתן הסעד הזמני. עוד צוין כי תגובת המשיב נגועה בחוסר תום לב, לנוכח העובדה שהמבקשת הגישה לבית המשפט המחוזי בקשה להתיר לה לדרג את אזור ה"גליל" כחלק מסדר העדיפויות שצירפה למכרז, ולנוכח התנגדות המשיב באותה עת, בקשתה נדחתה. עם זאת, ציינה המבקשת את הדירוג המבוקש על-ידה לאזור זה.

דיון והכרעה

14.

לאחר ששקלתי את עמדות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. כידוע, הגשת ערעור כשלעצמה אינה מצדיקה את עיכוב ביצוע פסק הדין, ולעניין זה על המבקש את עיכוב הביצוע להראות כי סיכויי הערעור שהגיש גבוהים, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. כאשר פסק הדין נסב על הליך מכרזי רחב-היקף, נדרש בית המשפט, במסגרת בחינת מאזן הנוחות, להביא בחשבון בין יתר השיקולים גם את האינטרס הציבורי בקידומו של אותו מכרז (ראו: ע"א 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב , פסקה 15 (13.5.2020); עע"ם 5326/21 אבירם נ' עיריית תל אביב , פסקה 13 (15.8.2021)).

15.

בנסיבות העניין, מבלי להכריע בשאלת סיכויי הערעור, התרשמתי כי שיקולי מאזן הנוחות תומכים בדחיית הבקשה. המכרז שעליו נסב הערעור הוא מכרז לבחירת משווקים שינהלו את פעילותו של המשיב ברחבי הארץ. ככזה, יש לפעול לביצועו במהירות האפשרית, ולא לעכבו כתוצאה מהליכים משפטיים. יתר על כן, כאשר מדובר על מכרז להפעלת שירות או תפעול, גם אם יתקבל הערעור בסופו של דבר, לא ניתן לומר שייגרם למציע שהצעתו לא זכתה במכרז (או שהעדפותיו דורגו באופן שונה, כבמקרה דנן) נזק בלתי הפיך. אף במקרה שבו ישנן השלכות רוחב לדירוג שונה של ההצעות, כך ששינוי סדר העדיפויות יביא ל"תגובת שרשרת" ביחס להצעות האחרות, לא ניתן לומר, ככלל, כי צפוי נזק בלתי הפיך, שלא ניתן לשיפוי באמצעות פיצויי קיום או בדרך אחרת (ראו: ע"א 2929/15 מגנזי תשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית לפיתוח חולון בע"מ , פסקה 16 (28.5.2015)).

16.

במכלול נסיבות העניין, לרבות ההיערכות הנדרשת כפי שפורטה בתגובת המשיב, אני מורה כי התיק ייקבע לדיון לא יאוחר מסוף חודש אפריל 2022, בכפוף לשיקולי היומן.

17.

סוף דבר: הבקשה למתן סעד זמני נדחית. המבקשים יישאו בהוצאת המשיב בסך של 3,000 שקלים.