ע"א 8265/15 בתי זיקוק לנפט בע"מ נ. קבוצת אקוסנס (מזרח תיכון בע"מ)

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטת ש' שטמר ) בת"א 3776-03-10 מיום 9.10.2015, שבו קיבל בית המשפט את תביעת המשיבה וחייב את המבקשת בפיצויה.

רקע והשתלשלות

1.

מפסק דינו של בית המשפט המחוזי נלמדות העובדות הבאות: המבקשת פרסמה ביום 20.11.2008 מכרז פרטי סגור ובו הזמינה 11 חברות, ביניהן המשיבה, להציע פתרונות טכנולוגיים לדרך בה ניתן לעבד ולהוציא ממתקניה בוצה – תוצר לוואי בלתי ידידותי לסביבה של תהליכי הזיקוק של נפט גולמי ומוצרי נפט שונים, תהליכים שבהם עוסקת המבקשת. יצוין כי עוד בטרם פורסם המכרז, ניהלו המבקשת והמשיבה מגעים בקשר עם הטיפול בבוצה, שבמסגרתם הפנתה המבקשת את המשיבה לחברה אמריקנית העוסקת בהתקנת מתקנים לניקוי בוצה (להלן: RLC ). בסופו של דבר, קיבלה המשיבה נציגות בלעדית של RLC

בישראל. עוד יצוין כי על פי טענת המבקשת, בסיור קבלנים שנערך לפני הגשת ההצעות, קיבלו המשתתפים במכרז, לרבות המשיבה, מסמך "תנאים כלליים למכרז" המהווה חלק בלתי נפרד מהמכרז (להלן: המסמך

או מסמך התנאים הכלליים ), שלפיו דיני המכרזים לא יחולו על המכרז; המבקשת רשאית לחזור בה בכל עת מההזמנה להציע הצעות, גם לאחר אישורה של מי מהמציעות כזוכה וכי לא תהיה חייבת בפיצוי במקרה כזה; וכן כי אין לראות הסכם כתקף אלא אם נעשה בכתב ונחתם על ידי הצדדים.

2.

המשיבה הגישה הצעה למכרז, כאשר המתקן שהוצע על ידה לטיפול בבוצה יוצר על ידי חברת RLC . לאחר שהוגשו ההצעות במכרז, החל משא ומתן בין המבקשת למשיבה, שכלל עשרות רבות של מיילים. נציגי המבקשת אף נסעו לחו"ל על חשבון המשיבה כדי לבחון פעילותו של מתקן לטיפול בבוצה. המשיבה התקשרה עם חברות ישראליות על מנת לשרטט את השרטוטים הדרושים לבניית המתקן המוצע ותפעולו. בחודש אוגוסט 2009 הודיעה המבקשת ליתר המציעות, למעט המשיבה, כי הצעותיהן נדחו. בין המבקשת למשיבה המשיך להתקיים הליך ממושך של בדיקות, שכלל בחינות ודרישות שונות של המבקשת והצעות של המשיבה בניסיון לרצות את המבקשת. בחודש ינואר 2010 הוחלפה טיוטת הסכם בין הצדדים, אלא שביום 28.1.2010 הודיעה המבקשת למשיבה כי החליטה להשעות את המשא ומתן עמה ולחפש פתרון אחר שאינו כולל הקמה של המתקן. בכך ביטלה למעשה המבקשת את המכרז ויותר לא חזרה אל המשיבה בנושא זה. לאחר כשלוש שנים התקשרה המבקשת עם אחת המציעות במכרז ובאמצעותה רכשה מתקן דומה לזה שהוצע על ידי RLC .

3.

על רקע זה הגישה המשיבה תביעה נגד המבקשת, כשבמקור תבעה צו מניעה קבוע המונע מהמבקשת להתקשר עם צד ג' כלשהו לטיפול בבוצה. אולם, בהמלצת בית המשפט הועבר התיק למסלול של תביעת פיצויים.

4.

בית המשפט המחוזי קיבל בפסק דינו את גרסת המבקשת וקבע כי מסמך התנאים הכלליים נמסר למשיבה בסיור הקבלנים והוגש חזרה עם הצעתה כשהוא חתום, ולפיכך הוא מחייב את המשיבה. עם זאת, נקבע כי על פי החוק וההלכה, המבקשת והתנאים שקבעה במסמך התנאים הכלליים, כפופים לחובות לנהוג בשוויון, בהגינות ובתום לב כלפי המציעים. בית המשפט מצא כי למרות שמסמך התנאים הכלליים איפשר לכאורה למבקשת לדחות את הצעת המשיבה בכל שלב, היה עליה להתריע לפני המשיבה כי חרף ההתקדמות במשא ומתן, לא מדובר עדיין אלא בבחינה של דרך הטיפול בבוצה ושל התאמת המציעה לביצוע עבודה זו. נקבע כי המבקשת הציגה למשיבה מצג לפיו היא הזוכה במכרז ולא טרחה להעמיד אותה על כך שהיא איננה בטוחה שהפרויקט יבוצע על ידה, זאת חרף העובדה שהמבקשת חזרה והצהירה לפניה כי הטכנולוגיה שהציעה טובה בעיניה ולמרות שהמשיבה פעלה במלוא המרץ להתחיל את העבודה. נפסק כי התנהלות זו לוקה בחוסר תום לב ברור. עוד קבע בית המשפט כי הצדדים הגיעו למעשה להסכמה לגבי הפרטים העיקריים וכי העובדה שלא היתה הסכמה לגבי הפרטים "הקטנים" לא היוותה מחסום לחתימה על הסכם, בין היתר, בהתחשב בעמדת הנחיתות שבה היתה נתונה המשיבה. בית המשפט לא קיבל את הסיבות שהציגה המבקשת לחזרתה בה מקיום המכרז ומההתקשרות עם המשיבה. נקבע כי הסיבות לא הוצגו במלואן לפני בית המשפט או לפני המשיבה, וכי הרושם הוא שהמבקשת החליטה לפתע לחפש לעצמה טכנולוגיה או שיטה חדשה.

בשל חוסר תום לבה של המבקשת ולנוכח השלב המאוחר שאליו הגיע המשא ומתן, כשכבר הוחלפה בין הצדדים טיוטת הסכם ולא היתה מניעה להגיע להסכמה בנוגע לפרטים השוליים, קבע בית המשפט המחוזי כי על המבקשת לפצות את המשיבה בפיצויי קיום. בית המשפט קיבל את טענת המבקשת כי המשיבה לא הוכיחה את שיעור הנזק בהקשר זה ולפיכך הנזק הוערך על דרך אומדנה. בית המשפט קיבל את עמדת המשיבה כי ניתן לקבל כנתון לצורך חישוב הנזק, את הפיצויים שהמבקשת קבעה בטיוטת ההסכם ששלחה למשיבה (80 ש"ח עבור כל טונה בוצה – סכום של 2.4 מיליון ש"ח). מסכום זה הפחית בית המשפט 20% בהתחשב בכך שהוא מבוסס על הערכה ובכך שנמנעו מהמשיבה הוצאות וסיכונים נוספים, משלא הפעילה את המתקן בסופו של דבר. בית המשפט חייב אפוא את המבקשת בפיצוי המשיבה בסך של 1.92 מיליון ש"ח. כן הטיל עליה את הוצאותיה ושכר טרחת עורכי דינה של המשיבה בסך של 130 אלף ש"ח.

5.

המבקשת הגישה ערעור על פסק הדין ולצדו בקשה לעיכוב ביצועו, היא הבקשה המונחת לפני. לעניין סיכויי הערעור, טוענת המבקשת כי אלו טובים מאד. לגישתה, בפסק הדין נפלו טעויות משפטיות ברורות והוא נשען על ממצאי עובדה שלא בוססו בראיות. היא מטעימה כי הערעור אינו עוסק בשאלת מהימנות, אלא תוקף שגיאות של בית המשפט המחוזי במישור העובדתי והמשפטי. כך למשל, נטען כי בית המשפט קרא באופן שגוי את מסמכי המכרז; טעה בהסיקו כי עמדת המבקשת במשא ומתן היתה בלתי סבירה; כי סוכמו כל הפרטים החשובים להסכם; וכן שגה בכך שפסק פיצוי על דרך של אומדנה וכן באופן שבו ערך את האומדנה. המבקשת מוסיפה וטוענת כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובתה. נטען כי אם לא יעוכב פסק הדין וככל שהערעור יתקבל, כי אז לא ניתן יהיה לגבות מהמשיבה את הסכומים שישולמו לה. בהקשר זה הוצג דו"ח חקירה כלכלית שערך חוקר פרטי עבור המבקשת, ממנו עולה, לטענת המבקשת, כי המשיבה היא "חברה ריקה" שאינה מקיימת פעילות עסקית מהותית. נטען כי למשיבה אין נכסי מקרקעין או כלי רכב; כי היא אינה שוכרת משרדים אלא פועלת מכתובת מגורים; כי בעלי המניות בה הפסיקו להשקיע בה; וכי לא אותרו עובדים שכירים המועסקים על ידה בשנתיים האחרונות. עוד נטען כי למשיבה חשבון בנק אחד המצוי "בתביעה משפטית", בלשון המבקשת, משנת 2015 על סך כחצי מיליון ש"ח, כשהתובע הוא סניף הבנק בו מתנהל החשבון. המסקנה היא, כך טענת המבקשת, שסיכוייה להיפרע מהמשיבה הם אפסיים, אם יתקבל הערעור. במקביל נטען כי למשיבה לא ייגרם כל נזק ככל שיעוכב ביצוע פסק הדין, באשר אין כל חשש כי לא תוכל להיפרע מהמבקשת היה ויידחה הערעור.

6.

המשיבה מתנגדת לקבלת הבקשה. לטענתה, סיכויי הערעור אפסיים, שכן פסק הדין נשען על אדנים עובדתיים ומשפטיים מוצקים ואין כל עילה להתערב בו. כמו כן, נטען כי רובו ככולו של הערעור תוקף ממצאים עובדתיים, שערכאת הערעור נוטה שלא להתערב בהם אלא במקרים חריגים. עוד טוענת המשיבה כי מאזן הנוחות נוטה דווקא לטובתה. היא גורסת כי טענות המבקשת לגבי יכולת הפירעון שלה לא בוססו כנדרש. הדו"ח שהוגש מטעם החוקר הפרטי הוא לקוני וכולל מידע שאינו מדויק ואף שקרי. המשיבה טוענת כי למרות הפגיעה הכלכלית שספגה כתוצאה מהתנהלות המבקשת וההליך המשפטי מולה, היא השקיעה בשנים האחרונות באפיקים חדשים בתחום איכות הסביבה, השקעה שהחלה לשאת פרי. המשיבה מפרטת כי קיבלה זיכיון בלעדי לשווק ולהפיץ בארץ מוצרים של "בטר אייר". בתוך כך, היא התקשרה בהסכמים עם גופים גדולים לרכישת המוצרים, שאמורים להניב לה סכומים גבוהים (לתגובה צורפה הזמנת רכש מטעם חברת "אלטמן"). בכך יש, לטענתה, כדי להשמיט את הקרקע תחת טענת המבקשת כי היא אינה מקיימת פעילות עסקית מהותית. עוד נטען כי בניגוד לטענת המבקשת, השקיעו בעלי המניות במשיבה למעלה מ-2 מיליון ש"ח מאז שנת 2010; כי ההעדפה להימנע משכירת משרד נובעת מהרצון לחסוך בעלויות מיותרות; וכי היא פועלת "לסגור את התיק" שהוזכר בבקשה (הכוונה לתביעה שהוגשה נגדה), וממילא מדובר בחוב שאינו שלה במישרין. לסיכום, טוענת המשיבה כי לא עלה בידי המבקשת להוכיח כי היא "חברה ריקה" שלא יהיה ביכולתה לפרוע את חובותיה.

7.

אציין כי המבקשת ביקשה להגיש תשובה לתגובת המשיבה. נטען כי תגובת המשיבה מטעה וכי היא מסתירה מבית המשפט מסמכים רלוונטיים בנוגע ליכולת הפירעון שלה. המשיבה מצידה התנגדה לבקשה וקבלה על כך שבאי-כוחה של המבקשת לא ביקשו את עמדתה לבקשה זו מבעוד-מועד כראוי ובהתאם להנחיות הנשיאה.

לא מצאתי צורך בקבלת תשובת המבקשת לתגובת המשיבה. המבקשת לא נימקה מדוע לא היה באפשרותה לכלול את המידע המדובר כבר בבקשה המקורית. מעבר לכך, אין בכוונתי להכריע ב"עימות" שאליו נקלעו הצדדים בנוגע לשאלה אם עמדת המשיבה התבקשה על ידי המבקשת באופן ראוי ובהתאם לנהלים, אם לאו.

דיון והכרעה

8.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה וקראתי את פסק הדין שבנדון, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. כידוע, נקודת המוצא היא כי צד שזכה במשפט זכאי ליהנות מפירות זכייתו בסמוך לאחר מתן פסק הדין. רק במקרים חריגים יעכב בית המשפט את פסק הדין, ובלבד שסיכויי הערעור טובים ומאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש [ראו למשל: ע"א 8374/13 איי.פי.סי טכנולוגיות ייבוא ושיווק בע"מ נ' Geo Vision Inc.

(חברה זרה) , פסקה 14 (10.3.2014) (להלן: עניין איי.פי.סי )]. עוד יש להוסיף, כי ככל שמדובר בחיובים כספיים, נטיית בית המשפט היא שלא לעכב תשלומם אלא במקרים יוצאי דופן [ראו למשל: עניין איי.פי.סי , שם ; ע"א 9010/08 מרכז רפואי רבין נ' לוביאניקר , פסקה 6 (4.12.2008); ע"א 1191/14 עיריית תל אביב-יפו נ' ש.א.י מועדונים בע"מ , פסקה 20 (2.4.2014)]. הנחת המוצא היא כי אין באכיפה מיידית של חיוב כספי כדי ליצור מצב בלתי הפיך, אלא אם עלה בידי המבקש להוכיח כי ייתקל בקושי משמעותי בהשבת המצב לקדמותו. לא שוכנעתי כי במקרה דנן הצליחה המבקשת להוכיח כי מדובר במקרה חריג המצדיק את עיכוב ביצוע פסק הדין.

9.

מבלי לחוות דעה לגופו של עניין, מוכן אני להניח לטובת המבקשת כי סיכוייו של הערעור אינם זניחים, בהתחשב בכך שהיא מעלה, בין השאר, טענות בעלות אופי משפטי. כך היא למשל הטענה כי על פי ההלכה, לא היה מקום לפסוק למשיבה פיצויים על דרך אומדנה, כאשר לא עלה בידה להוכיח את הרווח שהיה צפוי לה לו נכרת ההסכם עם המבקשת.

10.

עם זאת, לא שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת. המבקשת ניסתה להצדיק את קבלת הבקשה בטענה כי לא תוכל להיפרע מן המשיבה, ככל שערעורה יתקבל. כדי להוכיח חשש בדבר חוסר יכולת לגבות בעתיד כספים שישולמו לזוכה על פי פסק הדין, על המבקש להראות כי לזוכה אין פעילות או נכסים כלשהם וכי היא אינה יותר מ"קליפה ריקה" שנשמרה לצורך התביעה בלבד (עניין

איי.פי.סי , פסקה 15) . אמנם, המבקשת לא העלתה טענה זו בעלמא אלא ניסתה לבססה באמצעות דו"ח שערך חוקר פרטי מטעמה בנוגע למצבה הכלכלי של המשיבה. ואולם, גם אם היה בטענותיה של המבקשת, הנשענות על הדו"ח ועל תצהיר החוקר, כדי להעביר את הנטל לכתפי המשיבה בעניין זה, סבורני שהאחרונה עמדה בנטל זה. המשיבה אישרה כי בעקבות כישלון העסקה מול המבקשת היא נקלעה לקשיים כלכליים, אך הסבירה כי קיבלה החלטה להשקיע באפיקים שונים בתחום האקולוגי. מתגובתה ומנספחיה עולה כי השקעה זו נושאת פירות, ובתוך כך זכאית היא להכנסה בסכומים בלתי מבוטלים (מאות אלפי שקלים). אם כן, בניגוד לנטען על ידי המבקשת, סבורני כי אין מקום להסיק שהמשיבה היא "חברה ריקה" או אך "קליפה ריקה". על פניו, נראה כי מדובר בחברה פעילה המקיימת פעילות עסקית. עוד לקחתי בחשבון בהקשר זה כי בניגוד לטענת המבקשת, גורסת המשיבה כי מאז נכשל המשא ומתן עם המבקשת, השקיעו בעלי המניות יותר משני מיליון ש"ח במשיבה, טענה שגובתה בתצהיר מטעם מנכ"ל המשיבה ובעל מניות בה. דומני כי בנסיבות אלה, העובדה שאין בבעלותה נכסי מקרקעין או כלי רכב, כי היא אינה שוכרת משרד או מעסיקה שכירים (שאינם בעלי מניות בה) – אין בה כדי להוביל למסקנה שמדובר בחברה ריקה שלא תוכל לפרוע את הסכום הנדון, ככל שתידרש לכך בעתיד. לפיכך, נחה דעתי כי לא עלה בידי המבקשת לשכנע שמאזן הנוחות נוטה לטובתה כאמור, משלא הצליחה לבסס את הטענה בדבר נזק חסר תקנה.

11.

אשר על כן, הבקשה נדחית. המבקשת תישא בהוצאות המשיבה בסך 8,000 ש"ח. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 2.12.2015 מבוטל בזאת.