ע"א 8497/10 אהרון שמש נ. סמואל זלניק

לפני בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' שפירא), לפיה יש לממש משכנתא ולמנות כונס נכסים לדירה הממוקמת ברחוב כובשי קטמון 28 בירושלים (להלן: הדירה ) , הידועה כגוש 3007 חלקה 172/7, עד למתן פסק דין בערעור.

1.

מהחלטתו של בית המשפט המחוזי עולה כי ביום 16.3.2006 חתמה המשיבה 2 על הסכם עם המבקשים לפיו ישעבדו המבקשים את הדירה אשר בבעלותם לטובת גורמי מימון אשר ילוו כספים למשיבה 2 לצורך פעילותה. כתוצאה מהסכם הלוואה שנערך בין המשיבה 2 לבין המשיב 1, נרשם שעבוד על הדירה לטובת המשיב 1, אשר נחתם על-ידי המבקשים. לאחר מכן נכנסה המשיבה 2 להליכי חדלות פירעון, במסגרתם נקבע על-ידי המנהל המיוחד כי למשיב 1 מעמד של נושה מובטח הזכאי להיפרע מלוא חובו. לשם כך ביקש המשיב 1 מבית המשפט למנות לדירה כונס נכסים לצורך מימוש המשכנתא.

2.

בית המשפט המחוזי בירושלים קיבל את הבקשה. בית המשפט קבע כי אין לעכב את מימוש המשכנתא אך מהטעם שהמבקשים ידעו במועד החתימה על שטרות המשכנתא אודות ההלוואה בין המשיב 1 למשיבה 2. בנסיבות אלו ציין בית המשפט כי אף אם הייתה תחולה להוראות חוק שונות שלטענת המבקשים, עומדות להם כהגנה, אין די בכך כדי למנוע את מימוש המשכנתא. בנוסף קבע בית המשפט כי ההליך בו יש לנקוט בנסיבות בהן החייב נמצא בהליך של חדלות פרעון כמו במקרה דנן, לעניין גובה חוב ותשלום ריביות מצוי במסגרת בירור תביעות חוב. בית המשפט עיכב אפוא

את ביצוע החלטתו ב-45 ימים.

המבקשים הגישו ערעור על החלטה זו ולצידה את הבקשה שלפני.

3.

בבקשה טוענים המבקשים כי סיכויי הערעור גבוהים בהתחשב בשגיאות שנפלו בהחלטתו של בית המשפט קמא. לשיטתם, שגה בית המשפט כאשר לא דן בהתנגדות המבקשים למימוש המשכנתא לגופו של עניין, בסוברו בשגגה כי הם אחד מהגופים הנמצאים בהליכי חדלות פרעון שעניינם מסור לבירורו של המנהל המיוחד. המבקשים מדגישים כי ביחסים שבין נושה לבין ערב של חייב בתיק ההקפאה לא חלים כלל דיני והליכי חדלות פירעון, החלים במערכת היחסים שבין הנושה לחייב עצמו. בנוסף טוענים הם כי בית המשפט לא פעל בהתאם להוראות חוק החלות על העניין, אשר יכלו לשמש להם כטענות הגנה מפני מימוש המשכנתא.

4.

בנוסף טוענים המבקשים כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתם. לשיטתם, מימוש המשכנתא על הדירה בטרם הכרעה בערעורם יגרום להם נזק בלתי הפיך. הם מציינים, כי הדירה משמשת כמקום מגוריהם היחיד, ואין בבעלותם דירה נוספת. בנוסף טוענים הם, כי עקב העלייה המתמדת במחירי הדירות במהלך השנים האחרונות בירושלים אין חשש כי ערכה ירד עד לגמר הערעור באופן אשר יפגע במשיב 1.

5.

המשיב 1 טוען כי סיכויי הערעור אינם גבוהים, ועל כן יש לדחות את הבקשה. לשיטתו, הטיעונים המרכזיים בערעור מופנים כלפי קביעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי אשר בית משפט שלערעור אינו נוטה להתערב בהן. בנוסף טוען המשיב 1 כי בית המשפט דן בכלל הטענות שהעלו המבקשים בפניו בטרם נתן את החלטתו. לגופו של עניין טוען המשיב 1 כי אין ממש בטענות המבקשים כי בנסיבות עניינם חלות הגנות הקבועות בחיקוקים שונים. כמו כן, טוען המשיב 1 כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, שכן עיכוב במימוש המשכנתא מעמיד בספק את האפשרות כי די יהיה במימושה בעתיד כדי לפרוע את מלוא החוב. לחלופין מציע המשיב 1 כי מאחר שדירת המבקשים מורכבת הלכה למעשה משתי דירות נפרדות, יפונו אלה לפחות מאחת הדירות, בכדי שכונסת הנכסים תוכל להשכירה ולהקטין את החוב למשיב 1.

6.

דין הבקשה להתקבל. כידוע, המבקש מתן סעד זמני בערעור צריך לשכנע את בית המשפט כי סיכוייו להצליח בערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו במובן זה שפעולה על פי פסק הדין טרם הכרעה בערעור תקשה באופן ממשי על החזרת המצב לקדמותו, אם יזכה המבקש בערעורו (ראו: ע"א 8800/04 שטיינר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (לא פורסם, 11.11.2004); ע"א 2471/05 מוזס נ' הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ (לא פורסם, 14.4.2005)) . במקרה דנן נראה כי הערעור נסב סביב שאלת חלותם של סעיפי חוק שונים על נסיבות המקרה, והשאלה האם יש בהם כדי למנוע את מימוש המשכנתא. טענות אלה הן טענות משפטיות במהותן אשר בעטיין לא ניתן לומר כי סיכויי הערעור זניחים.

בנוסף השתכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשים. דחיית הבקשה במקרה דנן והותרת האפשרות למימוש המשכנתא על הדירה בעינה, עלולות להוביל למצב בלתי הפיך אשר ייתר את הדיון בערעור (ראו רע''א 667/01 עיזבון דרביה נ' היפר מטל בע''מ , פ''ד נו(2) 5 (2001); ע''א 7824/03 פרנקל נ' ידין , פ''ד נח(3) 337 (2004); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 676 (מהדורה עשירית, 2009); יואל זוסמן

סדרי הדין האזרחי 859 (מהדורה שביעית, 1995)). כעולה מכתבי טענות הצדדים, אין מחלוקת על כך שהמבקשים מתגוררים בדירה שבבעלותם במשך שנים, וכי אין ברשותם דירת מגורים נוספת. על כן, הותרת האפשרות למימוש המשכנתא ומכירת הדירה לצדדים שלישיים תגרומנה למבקשים נזק בלתי הפיך, ותייתרנה את הדיון בערעור בסוגיית מימוש המשכנתא על הדירה.

עוד השתכנעתי, לאחר עיון בחוות דעת השמאי שהוצאה לדירה ביום 21.8.2005 לבקשת המשיבה 2, כי לא נראה שמתן עיכוב הביצוע יפגע בסיכויי המשיב 1 להיפרע מלוא חובו מן הבטוחה, ומכל מקום הפגיעה האפשרית בו תהיה פחותה באופן דרמטי מהפגיעה האפשרית במבקשים, אשר ייאלצו עוד בטרם הערעור לפנות את דירת מגוריהם.

יחד עם זאת, אם אכן, כפי שמצוין בחוות הדעת של השמאי, קיימת יחידה פונקציונאלית נפרדת למגורים הצמודה לדירתם המרכזית של המערערים, והמשכנתא אשר נרשמה לטובת המשיב 1 חלה אף עליה, רשאי המשיב 1 להמשיך בהליכי מימוש המשכנתא בנוגע ליחידת דיור זו בלבד, ככל שהדבר אינו עומד בניגוד להוראות כל דין.

לאור כל אלה, דין הבקשה להתקבל בכפוף להערותיי. אין צו להוצאות.