עע"מ 10139/08מטרופולין תחבורה ציבורית בע"מ נ. מדינת ישראל - משרד התחבורה

לפניי בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור שעניינו מניעת המשיבות

מביצוע פעולות כלשהן למימוש זכייתה של המשיבה 2 במכרז מספר 14/2007 לקבלת רישיונות להפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים באשכול רהט (להלן: המכרז ).

1.

בחודש יולי 2007 פרסם המשיב 1, משרד התחבורה, מכרז לקבלת רישיונות להפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באשכול רהט. למכרז ניגשו שתי חברות - המבקשת, מטרופולין תחבורה ציבורית בע"מ (להלן: מטרופולין ) והמשיבה 2, נרקיס גל הסעות בע"מ (להלן: נרקיס ).

2.

עתירה מנהלית שהגישה נרקיס ובה ביקשה לפסול את הצעתה של מטרופולין בטענה שהצעתה הוגשה מספר דקות לאחר חלוף המועד שנקבע, נדחתה על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (כבוד השופט מ' סובל ). יחד עם זאת, לנוכח צו ארעי שניתן במסגרת העתירה ואשר אסר על משרד התחבורה להכריז על הזוכה עד להכרעה בעתירה, התבקשו מטרופולין ונרקיס על ידי משרד התחבורה להאריך את תוקף הערבויות שהפקידו במסגרת המכרז, שכן תוקפן של אלה עמד לפוג.

3.

לאחר דחיית עתירה זו על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים התכנסה ועדת המכרזים לדון בבחירת הזוכה במכרז. מטרופולין קיבלה ציון של 90.25 מתוך 100 נקודות אפשריות ואילו נרקיס קיבלה ציון של 85.51. הפער היה נעוץ בעיקר בהפרשי המחירים בין שתי ההצעות - הצעתה של מטרופולין הייתה זולה ב-24 מיליון ש"ח מזו של נרקיס.

4.

ביום 26.5.2008 טענה נרקיס בפני ועדת המכרזים כי יש לפסול את זכייתה של מטרופולין בשל פגם מהותי שנפל בכתב הארכת הערבות הבנקאית שמסרה. לטענתה, כתב הארכת הערבות סייג את כתב הערבות המקורי שצירפה מטרופולין להצעתה בשני אלה: נקבע כי דרישה למימוש הערבות אינה יכולה להישלח באמצעות מכשיר פקסימיליה, טלקס או על ידי מברק וכן נקבע כי דרישת מימוש הערבות צריכה להתקבל עד לסגירת הסניפים במהלך שעות קבלת הקהל של הבנק. ביום 30.6.2008 ולאחר שקיבלה חוות דעת משפטית, החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של מטרופולין בשל הסייגים האמורים, אשר לשיטת ועדת המכרזים עלו כדי פגם מהותי בכתב הארכת הערבות. לנוכח פסילת הצעתה של מטרופולין, הכריזה ועדת המכרזים על נרקיס כזוכה במכרז.

5.

כנגד החלטה זו של ועדת המכרזים עתרה מטרופולין לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים ובד בבד ביקשה צו זמני האוסר על נרקיס להתחיל ולממש את זכייתה. ביום 24.7.2008 ניתן צו כאמור וזאת עד למתן החלטה סופית בעתירה.

6.

בית המשפט לעניינים מנהליים (כבוד סגנית הנשיא השופטת י' צור ) דחה את עתירתה של מטרופולין וקבע כי אין הצדקה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים לפיה נפסלה הצעתה של מטרופולין ונרקיס הוכרזה כזוכה במכרז. בית המשפט קבע כי בכך שמטרופולין הגישה נוסח אחר ושונה של כתב הערבות מזה שנקבע בתנאי המכרז, כאשר אין מדובר בהבדל טכני או זניח, נפל פגם מהותי בהצעתה. לשיטת בית המשפט קמא די בפגם זה כדי להצדיק את החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של מטרופולין. בית המשפט קמא דחה את טענותיה של מטרופולין לעניין פגמים שנפלו בהצעתה של נרקיס וסבר כי גם בעניין זה החלטת ועדת המכרזים הנה סבירה ומוצדקת ואין מקום להתערב בה. מטרופולין הגישה לבית משפט זה ערעור על פסק הדין.

7.

לטענת המבקשת, סיכוייה לזכות בערעור הם טובים. בקליפת אגוז, טענותיה של המבקשת מתמקדות בחמש טעויות שנפלו לכאורה בפסק דינו של בית המשפט קמא: טעות בסיווג נוסח ערבות המכרז כשייך למשפחת הערבויות הבנקאיות שאופן מימושן אינו מסויג; טעות באופן פרשנות ערבות המכרז; טעות בקביעה כי הופר השוויון בין המציעות במכרז; טעות בקביעה כי הייתה קיימת דרישה צורנית לכתב הארכת הערבות וטעות בדחיית העתירה להורות על פסילת הצעתה של נרקיס בשל שורה של פגמים שנפלו בה. מטרופולין טוענת בבקשתה כי דחיית הערעור פירושה זכייתה של נרקיס מן ההפקר, על אף שהצעתה הייתה יקרה ב-24 מיליון ₪ מההצעה שהגישה מטרופולין, ולאחר ששלושה הליכי סרק שהגישה נדחו.

8.

עוד נטען כי הסעד הזמני נחוץ וחיוני על מנת שלא ייגרם למטרופולין נזק בלתי הפיך וכדי שלא יסוכל הערעור. על פי הנטען, אם יתקשר משרד התחבורה עם נרקיס בהסכם והאחרונה תתחיל בביצוע העבודות, יהיה קשה מאוד להשיב את הגלגל לאחור. מטרופולין מוסיפה כי על פי מסמכי המכרז, תקופת ההכנות לביצוע המכרז החלה שבעה ימים לאחר מתן ההודעה על הזוכה ולכן מטרופולין כבר החלה לנקוט בפעולות הכנה, לרבות העמדת ערבות הכנות וביצוע, הצטיידות באוטובוסים, רכש מכונות כרטוס ועוד. לטענת מטרופולין, אם יתקשר משרד התחבורה עם נרקיס ויחל בביצוע המכרז, ייגרם למטרופולין נזק בלתי הפיך שכן היא לא תוכל לממש את זכייתה בערעור. לעומת זאת, לדבריה, דחיית ההתקשרות בין נרקיס לבין משרד התחבורה לפרק הזמן שעד בירור הערעור לא תגרום נזק למשיבים. לדברי מטרופולין, הבקשה נועדה לשמר את המצב הקיים על מנת למנוע מנרקיס להסתמך על זכייתה במכרז לצורך ביצוע פעולות בלתי הפיכות, הוצאת הוצאות והתקשרות עם צדדים שלישיים תמי לב.

9.

ביום 2.12.2008 ניתן צו ארעי אשר אסר על המשיבים לבצע פעולות למימוש זכייתה של נרקיס במכרז. כמו כן הוריתי על קבלת תגובת המשיבים לבקשה. המשיבים הגישו תגובות מפורטות ומנומקות לבקשה ולהלן עיקרי טענותיהם.

10.

לטענת משרד התחבורה, סיכויי הערעור נמוכים ביותר והמבקשת אינה מראה כל עילה להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים ובפסק הדין של בית המשפט קמא. לטענתו, החלטת ועדת המכרזים תואמת ומקיימת הן את ההלכה הפסוקה המחייבת להקפיד בפגמים מהותיים בערבות בכלל והן את הפסיקה המתייחסת להגבלה על דרך מימושה של ערבות ומימוש באמצעות פקסימיליה בפרט. גם פסק הדין נשוא הערעור מנומק ומבוסס היטב.

לעניין מאזן הנוחות, טוען משרד התחבורה כי זה נוטה בבירור לטובת ביצוע הפרויקט: כיום לא מופעלים בעיר רהט שירותי תחבורה ציבורית כלל. בעיר פועלים מפעילים לא מורשים, המעמידים שירות ברמה נמוכה, ברכבים בלתי בטיחותיים ובתעריפים גבוהים. בהעדר תחבורה ציבורית, מוגבלת ניידות התושבים בעיר. נוכח מצב זה, ברור הצורך והדחיפות בהעמדת קווי תחבורה ציבורית מסודרים ומורשים באשכול רהט, אשר יאפשרו לציבור שירות זמין של נסיעה בטוחה בתעריף סביר. המדינה פועלת מזה כשלוש שנים לקדם העמדת שירות זה, אולם מזה כשנה וחצי מעוכב הפרויקט בהליכים משפטיים שנוקטות מטרופולין ונרקיס. כעת אין עוד הצדקה להמשיך ולעכב את העמדת השירות החיוני לתושבים. לטענת משרד התחבורה, ככל שיתקבל ערעורה של מטרופולין, היא תוכל לתבוע את נזקיה. בנוסף, ככל שיתקבל הערעור, לא מן הנמנע כי ניתן יהיה לשקול "הפקעת" ההתקשרות כך שהיא תימסר למטרופולין.

11.

נרקיס, מצדה, התמקדה בתגובתה בטענותיה של המבקשת במסגרת הערעור וטוענת כי הן חסרות ביסוס שכן לדבריה נפלו בהצעתה של מטרופולין פגמים חמורים וממשיים הפוסלים את הצעתה, וזאת בהתאם להלכה הפסוקה. אשר למאזן הנוחות

טוענת נרקיס כי זה נוטה בבירור לטובתה, שכן היא מצויה בעיצומה של ההיערכות לקראת ביצוע המכרז והוציאה הוצאות רבות למימוש זכייתה בו. על פי הנטען, נרקיס ומשרד התחבורה כבר חתמו על החוזה נשוא המכרז. נרקיס רכשה 28 אוטובוסים בעלות כוללת של כ-28 מיליון ₪ מתוכם שולמו בפועל כ-10 מיליון ₪. בנוסף, נרקיס התקשרה עם צד שלישי לאספקת מכשירי כרטוס ומחשוב במחיר של כ-600,000 ₪. לדבריה, סיכול יכולתו של המבקש לקבל סעד של זכייה במכרז אם יתקבל ערעור נקבע בפסיקה כנזק שאינו מצדיק מתן סעד זמני להקפאת תוצאותיו של מכרז.

12.

כלל הוא כי בעל דין שזכה בהליך זכאי לממש את פירות זכייתו והמבקש סעד זמני בערעור צריך לשכנע את בית המשפט שסיכויי הערעור טובים וכן שמאזן הנוחות נוטה לטובתו. עקרונות אלו, הנוגעים לעניין מתן סעד זמני בערעור אזרחי, יפים גם לעניין סעד זמני בערעור על עתירה מנהלית [ראו: עע"ם 8805/07 הלברשטם נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 13.11.2007); עע"ם 1210/07 יורם גדיש חברה להנדסה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (לא פורסם, 27.2.2007); עע"ם 7135/06 איגוד ערים דן לביוב ואיכות הסביבה נ' הוכמן (לא פורסם, 29.11.2006)].

13.

במקרה דנן, לכאורה ניצבת בפני המבקשת משוכה גבוהה יחסית לזכייה בערעורה שכן עליה לנמק ולשכנע מדוע על בית משפט זה להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים. כידוע וכפי שציין אף בית המשפט קמא, בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו והתערבותו בהחלטותיה תיעשה רק במקרים בהם נמצא כי הוועדה הפעילה שיקול דעת מוטעה וחרגה ממתחם הסבירות. יחד עם זאת, גם אם נצא מנקודת הנחה כי ישנם סיכויים טובים להצלחת הערעור, עדיין סבורני כי שיקולי מאזן הנוחות צריכים להביא לדחייתה של הבקשה לסעד זמני.

14.

לדידי, האינטרס הציבורי בהפעלת תחבורה ציבורית בעיר רהט וסביבתה, בהקדם האפשרי, מטה את הכף לעבר דחיית הבקשה. כעת, לאחר הכרעת בית המשפט לעניינים מנהליים בעתירתה של מטרופולין ודחייתה, הגיעה השעה ליישם את החלטת ועדת המכרזים ולהביא לכך שתושבי אשכול רהט יקבלו את השירות לו הם זכאים וראויים. לכך מצטרף גם השיקול בדבר הנזק שעלול להיגרם לנרקיס אם יעוכב עוד מימוש זכייתה במכרז, לאור הסתמכותה על הזכייה ופעולותיה לתחילת מימוש החוזה. אמנם גם מטרופולין עצמה החלה בפעולות למימוש זכייתה לאחר שהוכרזה כזוכה על ידי ועדת המכרזים, אך כפי שטען משרד התחבורה, היא תוכל להיפרע נזקים אלו בהליכים המתאימים במידה ותזכה בערעורה. בנוסף, כפי שציין משרד התחבורה, במידה ותזכה המבקשת בערעורה, ניתן יהיה להפקיע את ההתקשרות עם נרקיס ולהורות שהמבקשת היא שתספק את השירות, תוך פסיקת פיצוי בגין נזקיה, ככל שיוכחו, ביחס לתקופת הביניים [עע"ם 8162/07 חברת הארכבירים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר (לא פורסם, 4.11.2007); בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.11.2006)]. למבקשת לא ייגרם אפוא נזק בלתי הפיך.

15.

הבקשה לסעד זמני נדחית, אפוא. המבקשת תישא בשכר טרחת עורכי דין בסך של 5,000 ₪ לטובת כל אחד מהמשיבים.