עע"מ 10201/07 ח.א.ש מערכות ושירותים בע"מ נ. סיטי טאוור (2003)שמירה ניקיון

א.בקשה מיום 13.12.07 לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית המשפט לעניינים מינהליים (השופטת דברת) מיום 4.11.07 בעת"מ 351/07, בגדרו התקבלה עתירת המשיבה 1 (להלן המשיבה ) , בוטלה זכייתה של המבקשת במכרז ונקבע כי המשיבה היא הזוכה בו.

ב.עניינו של המכרז נשוא העתירה הוא שירותי שמירה במוסדות ציבוריים וחינוכיים בכפר חורה. המשיבה 2 (להלן המועצה ) ערכה את המכרז (מכרז 2/07), ובהחלטת ועדת המכרזים מיום 17.7.07 נקבע כי המבקשת היא הזוכה בו. ביום 1.9.07 החלה המבקשת את עבודתה, ובמקביל עתרה המשיבה לבית המשפט לעניינים מינהליים בבקשה לבטל את תוצאות המכרז. בפסק דינו של בית המשפט מיום 4.11.07 נקבע, כי זכייתה של המבקשת מבוטלת וכי המשיבה היא הזוכה בו. קביעה זו התבססה על שני טעמים עיקריים: ראשית, כי מסמכי המכרז, לרבות ההסכם הנספח, וכן טיעוני המועצה בעתירה לא היו בהירים ביחס לאופן השמירה ביישוב – ממונעת או סטטית – שעל בסיסו לכאורה זכתה המבקשת במכרז, בהציעה שמירה סטטית. שנית, כי המבקשת לא עמדה בתנאים שהמכרז נקב בהם – ניסיון מוכח של שלוש שנים בעבודה דומה במגזר הבדוי. נוסף על כך, צוין בפסק הדין, כי פרוטוקול הדיון אינו מתעד שהתקיים דיון בועדה בעניין נסיונה של המבקשת. נקבע, איפוא, כי זכייתה של המבקשת מבוטלת, ולאחר שגם בבית המשפט לא הצליחה המבקשת להוכיח את ניסיונה במגזר הבדוי, נקבע כי אין להחזיר את הדיון לועדת המכרזים, וכי המשיבה היא הזוכה במכרז, ועבודתה תחל ביום 1.12.07.

ג.(1) ביום 29.11.07 עתרה המבקשת לבית המשפט לעניינים מינהליים בבקשה לעכב את ביצוע פסק הדין. בית המשפט דחה את בקשתה ביום 5.12.07 בבש"א 1186/07. בהחלטת הדחיה חזר בית המשפט על קביעתו שבפסק הדין, כי העובדים שהועסקו מאז 1.9.07 על ידי המבקשת הם אותם עובדים שעבדו קודם לכן מטעם המשיבה, כך שהחלפת החברה המועסקת על-ידי המועצה אינה כרוכה בהחלפת עובדים. כן נקבע, כי טענת המבקשת בדבר השקעה ברכישת כלי-רכב לצורך ביצוע השמירה לא הוכחה במסמכים, וממילא הוחלט מעבר לשמירה סטטית, כפי שצוין בפסק הדין. משכך, קבע בית המשפט, אין ניזקה של המבקשת מביצוע פסק הדין בלתי-הפיך, ואין מקום לעיכוב הביצוע. יתכן גם סעד של פיצוי כספי.

(2) המשיבה החלה, אפוא, את עבודתה במסגרת המועצה ביום 1.12.07, כפי שנקבע.

ד.(1) ביום 13.12.07 הגישה המבקשת ערעור לבית משפט זה, בו עתרה להחזרת הדיון לועדת המכרזים, וכן טענה כי אם היתה אי בהירות במכרז היה מקום לפסלו, ולא את המבקשת. בצד הערעור עתרה המבקשת לעיכוב ביצועו של פסק הדין. בבקשה נטען, כי סיכויי הערעור טובים, באשר הם מופנים כלפי סוגיות משפטיות; כך, למשל, טוענת המבקשת בערעורה, כי פרשנות בית המשפט קמא לתנאי "עבודה דומה במגזר" אינה מתיישבת עם כוונת מנסחי המכרז, עם אינטרס הציבור ועם עקרונות השויון וחופש העיסוק, ולחלופין, כי הסעד המתבקש לנוכח פגמי המכרז היה פסילתו ועריכתו מחדש - כאמור - ולא הכרזה על המשיבה כזוכה. עוד נטען, כי ביצוע פסק הדין במועדו גורם למבקשת נזק קשה ובלתי הפיך, נוכח ההשקעה לה נדרשה בגדרי זכייתה במכרז, שכללה הצבת מפקח על מערך האבטחה בחורה, רכישת רכב בעבורו, תיקון וחידוש מערכות האבטחה במוסדותיה של משיבה 2 והימנעותה מהגשת הצעות למכרזים אחרים בתקופת ההתדיינות.

(2) המשיבה 1 מתנגדת לעיכוב הביצוע. לטענתה, לא הוכחו ההשקעות להן טוענת המבקשת, ואף – כך נטען – לא התקיימו. נטען, כי המפקח הנזכר הוצב לצורך פיקוח על האבטחה במפעלי ים המלח, כפי שעולה גם מכתב המינוי שהציגה המבקשת, וממילא הצבתו אינה נדרשת לצורך המשרה ולא נזכרה בתנאי המכרז. המשיבה תומכת יתדותיה במסקנות בית המשפט המחוזי, הן לגבי העדר נזק בלתי-הפיך למבקשת, מאחר שהעובדים המועסקים בשמירה הם אותם עובדים לאחר התחלפות החברות, והן לגופה של ההכרעה בדבר זכייתה במכרז ופסילתה של המבקשת. המשיבה סומכת ידיה גם על פרשנותו של בית המשפט לתנאי המכרז, ובפרט לתנאי של ניסיון "בעבודה דומה במגזר". לטענתה, תנאי זה מוצדק בשל שוני מהותי ורלבנטי בין שמירה באזור מגורים בדוי לבין אזור מגורים יהודי, והוא מולא רק על ידיה, ולא על ידי המבקשת.

(3) המשיבה 2 הודיעה לבית המשפט, כי לשיטתה הצדק עם המבקשת, והיא מסכימה עם טיעוניה. לטענתה, הפירוש שהעניק בית המשפט לתנאי המכרז מוטעה, ושהסעד שניתן שגוי. המלצות בדבר ניסיונה של המבקשת – שאף לא היה תנאי סף – הוגשו באיחור, אך אין לבטלן, וגם אם לא נוהל פרוטוקול מלא מדיוני ועדת המשנים, אין בכך פגם מהותי. המשיבה 2 ציינה, מכל מקום, כי תכבד כל החלטה שתינתן על-ידי בית המשפט.

ה.(1) לאחר העיון בבקשה ובתגובות ובנספחיהן, אין בידי להיעתר לעיכוב הביצוע. בעע"מ 4538/05 אחים זילברשלג בע"מ נ' דרורי שרותי חשמל בע"מ (לא פורסמה, ניתנה ביום 16.6.05) נאמר, מפי השופט עדיאל, לעניין בקשה לעיכוב ביצוע, כי:

"ככלל, בעל דין שזכה בדינו רשאי לממש את הסעד שנפסק לזכותו באופן מיידי (תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). בית המשפט ייעתר לבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין רק אם הצביע המבקש על נסיבות מיוחדות, ובהן סיכויי הערעור להתקבל והקושי להשיב את המצב לקדמותו באם תידחה הבקשה. בתחום המכרזים, דחיית בקשה לעכב את ביצועו של פסק הדין אינה כרוכה, בדרך כלל בנזק בלתי הפיך שכן נזקו של המבקש הנו לרוב נזק כספי אשר לגביו עומד לו סעד של פיצוי כספי (בש"ם 2236/01 קטימורה נ' רשות השידור (לא פורסם); עע"ם 5265/04 א.י.ל סלע 1991 בע"מ נ' חברת נתיבי איילון (לא פורסם); בש"ם 2565/03 שירן נסיעות נ' עיריית נתניה (לא פורסם)). יודגש כי גם בנסיבות בהן הנזק הנו בלתי הפיך, הרי שיש ליתן משקל מכריע לנזק שייגרם לצד הזוכה אם יעוכב פסק הדין" (ראו גם עע"מ 6572/06 עיריית אשדוד נ' חן המקום בע"מ (לא פורסמה, ניתנה ביום 3.9.06) - להלן עניין אשדוד ).

(2) התנאים היסודיים המצדיקים סטיה מהכלל המנוי מעלה ועיכוב ביצועו של פסק דין ידועים היטב: ראשית, סיכוייו של הערעור, ושנית, מאזן הנזקים או הנוחות בין הצדדים, ובכלל זה – כעניין בעל חשיבות – היכולת להשיב את המצב לקדמותו ( ע"א 7221/01 י.ג. רובינשטיין יצור וסחר נ' שובל שיווק מוצרים והפצתם , פ"ד נו(4) 178, 182 (2002) - השופטת פרוקצ'יה (להלן עניין י.ג. רובינשטיין ); ראו גם זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, בעריכת שלמה לוין, 1995) בעמ' 860-859; עומר דקל מכרזים - כרך שני (2006) בעמ' 343). בעניין שבנדון דידן, לא שוכנעתי כי מאזן הנזק נוטה לצידה של המבקשת, מכל מקום לא באופן שאינו מאפשר את השבת המצב לקדמותו, ככל שתזכה בערעורה.

(3) אמנם לעניין סיכויי הערעור, ומבלי לקבוע מסמרות, המשוכה שעל המבקשת לחלוף על פניה אינה נמוכה. גם לשיטת המשיבה 2, התומכת בכל טענות המבקשת ואין תימה, שהרי הכרעת ועדת המכרזים בה נהפכה על פניה, הוגשו מסמכי הניסיון של המבקשת באיחור. פרשנות המבקשת לצירוף הנקוב בתנאי המכרז – "עבודה דומה במגזר" – היא מוקשית. כך נראה, ושוב בלא קביעת מסמרות. מכל מקום, לשם הצלחה בערעור על המבקשת לעבור גם משוכות נוספות, כגון העדר התיעוד הראוי של דיון ועדת המכרזים.

(4) ביחס למאזן הנזקים, המבקשת לא צירפה מסמכים המאמתים את הצהרותיה בדבר השקעתה הנכבדת בגדרי זכייתה במכרז בחידוש ותיקון מערכות האזעקה. המסמכים שצורפו – המעידים על מינויו של מפקח בחצי משרה על האבטחה בחורה, שיסייע גם בפיקוח על האבטחה במפעלים בים המלח, ועל רכישת רכב לשם כך – אמנם מעוררים שאלות, למצער באשר להיקף ההשקעה. אולם, אפילו הוכחו טענותיה של המבקשת לגבי השקעתה באבטחה, המדובר, בנזק כספי, שלגביו אין מעוכב הביצוע, על דרך הכלל (ראו עניין י. ג. רובינשטיין ), והוא ניתן לפיצוי. יוזכר, כי על פי קביעתו של בית המשפט לעניינים מנהלים, מדובר באותם עובדים המאבטחים בפועל בשתי החברות, והדבר מפחית מעוצמת הנזקים של מי מהצדדים. ועוד יוזכר, כי המשיבה החלה כבר בעבודתה ביום 1.12.07, לאחר שהמבקשת הגישה את בקשתה לעיכוב ביצוע בבית המשפט קמא למעלה משלושה שבועות לאחר מתן פסק הדין. יצוין אף, כי הצעות המחיר של שתי החברות היו קרובות זו לזו, ועל כן אין גם לומר כי ישנו נזק רב לאינטרס הציבור, אשר עשוי, במקרים מסוימים, להטות את הכף (ראו עניין אשדוד בפסקה ו'). לנוכח כל אלה, לא מצאתי מקום לסטות מן הכלל הבסיסי, שלפיו בידי המשיבה, הזוכה בפסק הדין, לממש את הסעד בו זכתה.

ו.לסיכומם של דברים, אין בידי להיעתר לבקשה. עם זאת סבורני כי כדי שהיום הערעור יוכל להיות אפקטיבי לפי הצורך, יש מקום כי הערעור יישמע עד סוף מארס 2008.